CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4336-2020 Radicación n.° 77804 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FÉLIX LAFAURIE RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de febrero de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Félix Lafaurie Rivera convocó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare la ineficacia de la Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 2 vinculación realizada a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en razón a que no se le proporcionó una «información completa y comprensible acerca de su traslado, incumpliendo con su deber de buen consejo» y, por consiguiente, que está afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

Como consecuencia de lo anterior, pidió: i) que se obligue a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes realizados; ii) se ordene a esta última entidad de seguridad social a recibir los valores cotizados a su favor en el RAIS y contabilizarlos para efectos pensionales; y c) que se condene a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS el 12 de mayo 1988, entidad a la cual cotizó 639.14 semanas; y que desde el 18 de noviembre de 1998 cambió de régimen y seleccionó la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Adujo que el empleado del fondo privado no le comunicó que el valor de la mesada pensional que recibiría en dicha AFP, sería inferior al que percibiría en el régimen de Prima Media con Prestación Definida de mantenerse allí, ni le efectuó una proyección de la cuantía de la prestación, teniendo en cuenta el bono pensional; que tampoco le «informó sobre las desventajas de trasladarse» de régimen; que se le indicó que no podía pensionarse en el ISS porque esa entidad se «iba a acabar»; que se le manifestó que en el RAIS podía obtener una pensión a cualquier edad, pero sin Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 3 precisar la afectación respecto de la mesada y el bono pensional; y que no se le expuso que podía retornar al régimen de prima media antes del cumplimiento de los 52 años de edad.

Relató que en la actualidad cuenta con más de 1.466 semanas cotizadas; que peticionó a Porvenir S.A. que se invalidara su afiliación, solicitud que fue denegada; y que el 10 de diciembre de 2015 radicó en Colpensiones un formulario de retorno al régimen de prima media, no obstante, esa entidad lo negó a través de comunicación del 15 de enero de 2016.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la solicitud de traslado elevada por el actor el 10 de diciembre de 2015 y su respuesta desfavorable. De los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de vicios del consentimiento al momento de trasladarse de ahorro individual con solidaridad, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la genérica. En su defensa, precisó que el traslado de régimen pensional del demandante al RAIS fue de forma voluntaria y por lo tanto válido.

Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 4 Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda inaugural, también se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el traslado realizado el 18 de noviembre de 1998 por el actor al RAIS, en donde en la actualidad se encuentra vinculado; la negativa de esta entidad de invalidar la afiliación y la respuesta suministrada por Colpensiones a la petición de traslado; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Propuso como excepciones las siguientes: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Como razones de su defensa adujo que el accionante se trasladó de régimen pensional de forma libre y voluntaria, cumpliendo con las exigencias legales; que al 1º de abril de 1994 no tenía 40 años de edad ni 750 semanas, de allí que no fue destinatario del régimen de transición y, por consiguiente, no puede retornar a Colpensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 14 de diciembre de 2016, en el que resolvió:

PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por el señor JOSÉ FÉLIX LAFAURIE RIVERA al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello, ordenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - todos los aportes efectuados por el Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 5 demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADOTRA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $1.000.000, suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas.

TERCERO: En caso de no ser apelada la presenten consúltese con el superior. El a quo para arribar a esa determinación adujo que conforme al documento obrante a folio 159, el actor se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, específicamente, al fondo demandado, el 18 de noviembre del año 1998. Indicó que le correspondía a Porvenir S.A., en virtud de la inversión de la carga de la prueba, demostrar que le brindó al cotizante toda las informaciones o datos necesarios para que tomara la decisión que le resultara más favorable en cuanto al régimen pensional, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314.

Expresó que el formulario de solicitud de vinculación (f.o 159), solo daba cuenta de que el accionante suscribió ese documento de manera libre, voluntaria y sin presiones, situación que fue reconocida en el interrogatorio de parte que absolvió; no obstante, estimó el a quo, que ello era insuficiente para tener por acreditado que al afiliado se le informaron, no sólo las ventajas sino las consecuencias que acarrearía su decisión de trasladarse a un fondo de Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 6 pensiones, en razón a que la afiliación o cambio de régimen conlleva el derecho de la persona a ser informada y el deber de la administradora de brindar un estudio integral, dando a conocer, de manera clara y precisa, las ventajas y desventajas, con especial cuidado de no menoscabar el derecho a la seguridad social en materia pensional; exigencias estas que conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia deben satisfacerse.

Reiteró que le correspondía a Porvenir S.A. demostrar que brindó al demandante información veraz y suficiente frente a lo que implicaba su traslado de régimen, circunstancia que no fue acreditada, en la medida que ninguno de los medios probatorios allegados, permitían arribar a esa conclusión. Expuso que las calidades profesionales del demandante no implicaban que tenía la suficiente capacitación para haber adoptado una decisión autónoma, sin la necesidad de tener la asesoría de un profesional en la materia pensional, pues no es abogado, quien además reconoció que si bien laboró en el ISS eso fue mucho tiempo atrás, sin tener un conocimiento profundo de la Ley 100 de 1993.

Agregó que de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 las consecuencias de la «nulidad» de la vinculación del actor a la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual, es que no produce efectos propios ese acto, sino los que en su lugar establece la ley; de modo que le correspondía a Porvenir S.A. trasladar todos los Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 7 aportes efectuados por el accionante, junto con su rendimientos a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, debiendo en todo caso la AFP privada asumir, con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión por el pago de las mesadas o por los gastos de administración. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 21 de febrero de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de Colpensiones, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de la totalidad de las súplicas.

Impuso costas en la primera instancia a cargo de la parte vencida que lo fue el demandante y se abstuvo de condenarlas en la alzada. El ad quem adujo que el problema jurídico consistía en determinar, si el traslado de régimen pensional realizado por el actor estaba afectado de nulidad y de ser así se encontraría válidamente afiliado a Colpensiones.

Indicó que para la resolución del asunto tendría en cuenta los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; y 11 del Decreto 6982 de 1994; junto con las sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral en los procesos Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 8 que identifica con los radicados 31989, 31314 y 33083, sin indicar las fechas en que se dictaron.

Expuso que en el plenario no era objeto de discusión que el accionante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (f.o 159); que no es beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con 38 años de edad, y tenía solo 508.43 semanas cotizadas (f.o 19, 101 a 102 del expediente); que cuando cambió de régimen sometió su aspiración pensional a las disposiciones requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993; que no estaba inmerso en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 ibidem; que el formulario de traslado lo diligenció de forma voluntaria, pues así «fue confesado en el interrogatorio de parte y se constata folios 159», cambio de régimen que podía realizar en cualquier momento, conforme a los artículos 11 y 15 del Decreto 692 de 1994 y en atención a que estaba vinculado al ISS.

Acorde a lo anterior el juez colegiado manifestó que le correspondía «revisar el si el traslado realizado por el demandante está afectado de alguna causal de nulidad por no cumplir los lineamientos legales, para posteriormente determinar si hay o no vicio del consentimiento sobre el formulario firmado». Arguyó que analizadas las pruebas documentales y del interrogatorio de parte absuelto por el actor, no se demostraba que hubiera sido «presionado o engañado» al Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 9 momento de suscribir el formulario de traslado, quien reconoció que se le dio la asesoría relativa al régimen de ahorro individual, la cual si bien fue verbal no le quitaba esa connotación. Resaltó que frente a «la carga de la prueba le correspondía a la entidad demandada»; que el demandante confesó que sí se le suministró la asesoría frente a la «diferencia entre los dos regímenes», máxime que las reglas de la experiencia y la sana crítica, indicaban que cuando los particulares suscriben diferentes negocios jurídicos, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento, frente a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que descarta el argumento de que el demandante no hubiese recibido información respecto del cambio de régimen pensional, siendo deber de quién decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y términos de los mismos, junto con las ventajas y desventajas que traerán su determinación. Puntualizó que, si en gracia de discusión se aceptara que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, éste seria de derecho, el cual por expreso mandato del artículo 1509 del CC no vicia el consentimiento, a lo que se suma que las consecuencias del traslado de régimen estaban definidas en los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que tenía varios años de expedida a la fecha en que el actor tomó la decisión de cambiar de régimen de pensión. Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 10 Destacó que el monto de la pensión en cualquiera de los regímenes se define al momento de cumplir con los requisitos de la prestación y no a la data de la afiliación, pues la cuantía depende de diferentes variables; y que la voluntad del demandante no fue sólo la de trasladarse de régimen, sino también la de permanecer en él, al punto que solo hasta el año 2015 solicitó su traslado a Colpensiones.

A modo de colofón expresó que no se presentó la «nulidad» en el traslado de régimen pensional, por lo siguiente: i) no se incurrió en ninguna prohibición legal; ii) a la fecha del traslado el demandante no tenía derechos adquiridos; iii) no contaba con alguna expectativa legítima, por cuanto no era beneficiario del régimen de transición; iv) el «error de derecho» no es causal de nulidad de los actos que generan derechos y obligaciones; v) la voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual, se reafirmó con el gran número de semanas cotizadas con posterioridad a su afiliación al RAIS y; vi) las sentencias identificadas en el recurso de alzada, hacen referencia a supuestos fácticos diferentes a los que se ventilaron en esta instancia, en tanto el actor no es ni fue beneficiario del régimen de transición, ni mucho menos tenía consolidado su derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria impartida por el juez de primer grado.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales son replicados por ambas accionadas, que se estudiarán conjuntamente porque denuncian similar conjunto normativo, la sustentación de cada uno de ellos se complementa y persiguen el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CN; 1 a 4, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 1502, 1508 y 1509 del CC; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 9, 10, 14 a 16, 19 y 21 del CST.

Estima que, en este caso, el Tribunal hizo una intelección equivocada del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque consideró que la selección libre y voluntaria que hacen los afiliados al sistema general de pensiones, no requiere de contar con los principios de consentimiento informado y de buen consejo. Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce que para el juez plural solo a las personas beneficiarias del régimen de transición, que gozaban de expectativas legitimas o que tenían derechos adquiridos, les resulta aplicable el literal b) del citado artículo 13, en la medida que, según se expuso en el fallo cuestionado, para ese grupo de personas es que resulta imprescindible que la información suministrada por la AFP sea completa, veraz y comprensible, lo cual es equivocado porque ello sería interpretar en forma restringida el derecho a la seguridad social.

Transcribe unos literales de la aludida disposición y afirma que la interpretación que ha impartido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es opuesta a lo aducido por el ad quem, quien consideró erradamente que la «responsabilidad de informarse recae en el afiliado, y no en las AFP», razonamiento con el cual se aparta de lo dicho en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, de la cual reproduce un pasaje.

Pone de presente que no basta con que las administradoras de fondos de pensiones otorguen a los afiliados una mínima información, sino que dicha asesoría debe cumplir con unos requisitos que les permita a aquellos tomar una decisión consentida, advirtiendo las ventajas y desventajas que ello implica. Cita algunos apartes de la providencia CSJ con radicado 46292, sin indicar el SL ni la fecha de expedición. Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 13 Sostiene que la decisión impugnada desconoce que el deber de información de las administradoras de pensiones conlleva una responsabilidad diferente a la que se exige en los actos jurídicos habituales, ya que se enmarca en la de una obligación profesional, en la que, además, opera una presunción de culpa en el traslado de la carga de la prueba.

Afirma que las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en diferentes decisiones que constituyen jurisprudencia. Agrega que el sentido en que una norma produce un efecto más benéfico al trabajador, debe prevalecer sobre aquel que le resulte desfavorable, en los términos de los artículos 21 del CST y 53 de la CN; cita un fragmento de la decisión CC C-168 de 1995 y precisa que la interpretación errónea del Tribunal se debió a que se le endilga al afiliado el deber de informarse y de asesorarse, exonerando a las administradoras de fondos de pensiones «de la obligación de prestar esa asesoría de forma integral».

VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque, toda vez que, asegura, presenta deficiencias de orden técnico, tales como: i) se acude al submotivo de interpretación errónea, pese a que el correcto sería la aplicación indebida; Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 14 ii) que no se cuestionan los verdaderos soportes de la decisión de segundo grado y; iii) que en este ataque jurídico, se cuestiona la conclusión fáctica del Tribunal, consistente en que el traslado fue libre de vicios.

Añade que, en todo caso, la acción se encontraría prescrita. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. expuso que el juez colegiado no incurrió en el desvío hermenéutico enrostrado, toda vez que la selección o traslado de régimen fue libre y voluntaria, máxime cuando el error de derecho no vicia el consentimiento.

Agrega que el demandante no fue engañado; y que es un profesional con importante trayectoria. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 287 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 271 y 272 de esa misma normativa; 4 y 12 del Decreto 712 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 2, 40, 51, 59, 60 y 61 del CPTSS como medio; 164 a 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del CGP.

Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación del señor JOSE FELIX LAFAURIE RIVERA al Régimen de ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la AFP PORVENIR constituyó un acto libre voluntario. Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 15 2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación del señor JOSE FELIX LAFAURIE RIVERA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la AFP PORVENIR no constituyó un acto libre y voluntario.

Sostiene que las anteriores equivocaciones fueron producto de la errada valoración de las siguientes probanzas: historial laboral de aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad; y los interrogatorios absueltos por el actor y la representante legal de la AFP Porvenir S.A. En la demostración del cargo, aduce que no discute que el demandante recibió una asesoría verbal al momento de trasladarse de régimen pensional ni que cotizó con posterioridad a dicha actuación, no obstante, considera ello no daba lugar a revocar la determinación de primer grado.

Manifiesta que la permanencia en el RAIS lo que verdaderamente acredita es la falta de información y una restricción para regresar al régimen pensional que le era más favorable; así mismo que fue inducido a pensar que se pensionaría en unas mejores condiciones; de modo que, para el impugnante, el Tribunal simplemente acudió a suposiciones para considerar que el traslado fue informado.

Reproduce un pasaje del interrogatorio de parte practicado a la representante legal de la sociedad accionada y explica que, en virtud de la carga de la prueba, era la demandada la que debía demostrar que realizó una asesoría integral al afiliado, con responsabilidad profesional; sin embargo, con la probanza en comento queda «confesado» por Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 16 la demandada que no cumplió con tal deber.

Transcribe los artículos 287 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 712 de igual año y expone lo siguiente: En conclusión: Si el Ad quem hubiere apreciado en forma correcta las pruebas reseñadas, habría concluido lógica y jurídicamente que la AFP PORVENIR S.A. a través de su funcionario no le entregó al señor LAFAURIE RIVERA una información suficiente, amplia y oportuna, y que en consecuencia el traslado y la afiliación del señor no fue un acto libre y voluntario.

IX. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones aduce que el ad quem no valoró el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de Porvenir S.A., de allí que no puede imputársele al juez colegiado una apreciación equivocada de esa probanza; que no se presentó algún vicio en el consentimiento; y que no se incurrió en algún error protuberante o evidente del Tribunal en el estudio del haz probatorio.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. aduce que el actor ha estado vinculado a ese fondo durante más de 19 años, de allí que no es de recibo que ahora alegue un error o engaño; y que el afiliado no hizo uso del derecho de retracto ni tampoco del plazo otorgado por la Ley 797 de 2003 para devolverse a prima media.

Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 17 X. CONSIDERACIONES Respecto a los reparos de orden técnico enrostrados por Colpensiones en su escrito de réplica, debe la Sala advertir que no se presenta falencia alguna al orientar el primer cargo por la vía directa y bajo el submotivo de interpretación errónea, toda vez que el reproche que eleva el recurrente a la decisión del Tribunal, consiste en que, a su juicio, la inteligencia impartida al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se acompasa con el criterio de la Sala, consistente en que el traslado de régimen pensional solo es eficaz si al afiliado le fue suministrada una información completa y veraz respecto a las implicaciones de tal proceder, la cual le debe ser suministrada a todas las personas, sin limitarse a aquellas que están en régimen de transición o tengan alguna expectativa legítima o derecho adquirido.

En ese orden de ideas, resulta acertado el ataque por la vía directa y bajo la referida modalidad de interpretación errónea, máxime que, como quedó visto, se cuestiona el desconocimiento del precedente jurisprudencial, aspecto que es dable debatir bajo el sendero y modalidad referida (sentencia CSJ SL459-2018). A lo expuesto, cabe agregar, que no es cierto que la censura en ese primer cargo, esté rebatiendo conclusiones de naturaleza probatoria, en razón a que su cuestionamiento es jurídico y consiste en que, según el entendimiento de la norma invocada, solo es dable considerar que un traslado de Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 18 régimen es libre y voluntario cuando la AFP le brinda al afiliado una asesoría e información integral.

Superados los anteriores escollos, puntualiza la Sala que el recurrente cuestiona en ambas acusaciones que no se hubiera declarado la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; para lo cual aduce en el ataque jurídico (cargo primero), que ello obedeció a la interpretación errónea de las normas que permiten la libertad en la escogencia de regímenes pensionales, así mismo enrostra en el ataque por la vía de los hechos (cargo segundo) una apreciación equivocada de las pruebas denunciadas por la censura relacionadas con dicho traslado.

Frente a los aspectos de orden jurídico, debe recordarse que el juez de segundo grado indicó que no estaba acreditado el supuesto engaño que la habría llevado al demandante a tomar la decisión de cambiarse de régimen, aparte de que cualquier duda que esta persona hubiera tenido frente a las consecuencias de pertenecer a uno u otro sistema, podía resolverlas acudiendo a la ley, y que, en todo caso, tal situación a lo sumo generaría un «error de derecho», el cual no vicia el consentimiento.

Añade el ad quem que cuando los particulares suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento, compromisos y obligaciones respecto a actos que le ocasionan alguna clase de perjuicios, lo que descarta que el Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 19 demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, siendo deber de quién decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones, junto con las ventajas y desventajas que traerá su determinación. Para la censura, el Tribunal se equivoca al considerar que la libre selección de régimen es una decisión desligada de cualquier deber de información de parte de las administradoras de pensiones, como pasa a explicarse: Previo a abordar esta temática, la Corte debe precisar que, en el escrito de demanda inicial, el actor solicitó que se declarara la ineficacia del traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, alegando que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.

De entrada advierte la Corte la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque el Tribunal le impartió plenos efectos al traslado, por el hecho de que no se acreditó vicios del consentimiento, desconociendo con ello que es menester demostrar por parte del fondo privado, por corresponderle la carga de la prueba, que sí le suministró al afiliado una asesoría completa y oportuna, puesto como se explicó en la sentencia CSJ SL12136-2014, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 20 literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole».

En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 21 de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De otro lado, cumple indicar que en materia probatoria a cada parte le corresponde, en principio, demostrar las afirmaciones o negaciones que sirven de fundamento de sus pretensiones o excepciones, de suerte que son ellas las que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa. Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 22 Así, sobre la carga de la prueba en estos asuntos, la Corte en sentencia CSJ SL, 22 abr. 2004, rad. 21779, consideró: […] como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

Bajo ese derrotero era en Porvenir S.A. en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, pues si el accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una negación de carácter indefinido y por ello radicaba en cabeza de esa demandada probar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la demostración de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, conforme lo dispone el artículo 1604 del CC.

En ese orden de ideas, se itera, desde el punto de vista legal no basta con la suscripción de un formulario de afiliación, sino que es necesario que se acredite el suministro de una información completa y oportuna respecto de las implicaciones del traslado de régimen pensional, labor que debe cumplir el fondo privado, sin que sea dable que tal actuación, como lo consideró de forma equivocada el ad quem, recaiga en el afiliado, a quien en la decisión de segundo Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 23 grado se le impuso la obligación de definir las condiciones, ventajas y desventajas que traerán su determinación. De igual forma, erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó consistente en que, por el hecho de que el asegurado no se encontraba en alguna prohibición legal de trasladarse, no tenía una expectativa legitima, no era beneficiario del régimen de transición ni tenía un derecho adquirido; por consiguiente, no se podía generar la ineficacia pretendida.

Sobre el particular, y contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado e incluso la nulidad del mismo, no se encuentra atada al hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo la alzada, sino que la misma se deriva de la falta de debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, lo que va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado. Dejándose a su vez en claro, tal como ocurrió en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la decisión CSJ SL1689-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado perteneciera al Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 24 régimen de transición o tuviera un derecho consolidado.

En dicho sentido en la primera providencia referida se expuso lo siguiente: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Negrillas propias del texto) De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal cometió los yerros jurídicos imputados, al supeditar la ineficacia del traslado a que el afiliado tuviese un derecho consolidado o una proximidad a pensionarse; al igual que imponerle al afiliado la carga o deber de definir las condiciones o efectos Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 25 del traslado, las ventajas y desventajas que traerá su determinación; y al estimar que la selección libre y voluntaria de régimen pensional es una decisión desligada del deber de información de parte de las administradoras de pensiones.

Ahora bien, como además de los argumentos de orden jurídico que fueron el sustento de la decisión de segundo grado, el ad quem también refirió que, en todo caso, los elementos de prueba obrantes en el plenario, desde la órbita de lo fáctico, no se evidencia que el demandante hubiera sufrido engaño o dolo de parte del fondo privado accionado, aunado a que, en su decir, el mismo actor confesó que sí se le dio asesoría. Le corresponde entonces a la Corte acometer el estudio de los medios de convicción denunciados, así: El interrogatorio de la representante legal de Porvenir S.A., en los apartes a que se refiere la censura es del siguiente tenor: […] Le puede indicar al despacho por favor, si usted tiene conocimiento de cómo fue la asesoría que se le brindó entonces al señor José Félix Lafaurie? de acuerdo a la consulta de la base documental que tenemos en la compañía no tenemos soporte documental de la asesoría brindada, el único soporte que de hecho dio lugar a la afiliación fue el formulario de afiliación suscrito por el afiliado que es el único documento que tenemos registrado en el cual consta que luego de la asesoría el afiliado firma el formulario y se vincula al fondo de pensiones. […] como cierto si o no, si al señor José Félix Lafaurie se le entregó personalmente alguna información adicional acerca de su traslado, de su permanencia en el fondo de pensiones? No, no es cierto o si es cierto en la medida que no tengo evidencia documental de ello, reitero que para eso tenemos el formulario de afiliación y de ahí en Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 26 adelante los extractos de las cuentas en que recibe trimestralmente el afiliado.

Frente a lo expresado por la representante legal de Porvenir S.A., aunque de la lectura de sus respuestas no constituye, en estricto sentido, una confesión en contra de la demandada, lo cierto es que allí sí se precisa que el único soporte documental de la supuesta asesoría brindada al accionante, lo constituye el formulario de vinculación suscrito por el trabajador.

En dicho sentido, la copia del formulario de vinculación o traslado signado por el actor (f. 159) al cual se refiere la interrogada, no da cuenta de que el fondo privado cumplió con el deber de información, pues del mismo no se desprende que Porvenir S.A. hubiese suministrado al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora de pensiones, máxime que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no son suficientes para tener por cumplido tal deber legal.

Al respecto, en sentencia CSJ SL4964-2018, rad. 54814, se dijo: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 27 únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Por otra parte, se tiene que el Tribunal consideró que el mismo actor confesó que le fue brindada una asesoría verbal respecto a la «diferencia entre los dos regímenes»; no obstante, al remitirse la Corte al interrogatorio de parte que le fue practicado al demandante, no se advierte que allí hubiera reconocido tal situación. En efecto, los apartes del interrogatorio en el cual el actor se refirió a dicho aspecto, son del siguiente tenor: […] informe al despacho cuales fueron las circunstancias de tiempo, modo o lugar por las cuales usted se afilió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir? Pues mire, muy sencillo, yo estaba en la oficina cuando alguien cuando llegó una persona, conocida porque era del pueblo de donde somos nosotros. me pidió una cita y en medio de ello me echó más o menos el cuento los fondos privados y prácticamente lo que hizo fue pues obviamente promocionar las ventajas del fondo y a partir de allí pues firmé un formulario que es el que hace referencia la doctora y hasta poco más, un poco menos de un año cuando me volvieron a visitar, que me dijeron exactamente cuánto eventualmente podría ser mi pensión, de resto vine recibiendo extractos que usted hace alusión pero no he tenido ningún otro tipo de asesoría o información adicional. […] Indíquele al despacho, si usted firmó de manera libre el formulario de afiliación por el cual usted se trasladó a la administradora de fondos de pensiones porvenir? No claro, libre si porque como usted comprenderá la asesora que llegó no tenía un revólver ni nada de esas cosas, pero evidentemente el cuento que nos contó pues a otra persona que venía trabajando conmigo, trabajó conmigo 30 años, fue un cuento en donde prácticamente nos dijo, que fue la sorpresa mía, que las ventajas del fondo privado iban a ser muy superiores a Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 28 las que me ofrecía el público, entre otras cosas, por la cuantía con la cual hipotéticamente me iba a pensionar y la sorpresa fue grande hace yo no sé si es un año o menos de un año, yo creo que cuando iba cumplir los 60 años, cuando me llegan los asesores de ustedes a contarme que mi pensión era poco más de $3.000.000.

Indíquele el despacho si usted tuvo oportunidad de consultar sobre la asesoría o sobre las expectativas que usted podía, o sea lo que significaba el traslado, usted tuvo la oportunidad de consultar con otras personas con otros asesores, otras personas que tuvieran de pronto unos estudios encaminados al tema pensional o al traslado alguien que lo asesorara, usted tuvo esa oportunidad? La verdad, la verdad es la siguiente cosa: cuando ella llegó allá a la oficina.

Yo recuerdo que entre las cosas que me dijo era que no solamente las ventajas en cuanto al fondo privado y que un ahorro privado y que lo que yo tenía no sé cuántos años y que ya había cotizado y que como tenía cargos de algún nivel remunerativos iba a poder tener un buen fondo y que ese buen fondo eventualmente me iba a dar una buena pensión, salvo eso y por supuesto, el cuestionamiento normal que sí que qué hizo durante toda la entrevista que tuvo con la otra persona que trabajaba o que trabaja conmigo […] era como que se iba a acabar el seguro social, pues obviamente era mucho mejor tener garantizado lo que había sido una larga vida laboral, es que yo empezó a trabajar en el año 79[…] Indíquele al despacho si usted firmó el formulario de traslado de afiliación de manera espontánea? Claro […] le repito, yo no sé qué significa espontaneo desde el punto de vista jurídico, el hecho concreto que no hubo un revólver y una relación de coacción a mí me venden un producto y me dicen pásese, para pasarse firme aquí [….] […] Indíquele al despacho si usted firmó el formulario traslado de afiliación de manera voluntaria? Le repito, a mí nadie me puso un revólver en la cabeza elementalmente una señora […] cuando llega un asesor y te vende un producto y ese producto lo vende bien porque claro son persona capacitada para tal propósito y los argumentos fundamentalmente que yo recuerde más o menos fueron el seguro social se va acabar etc. etc. […] las promesas de valor fueron de tal naturaleza que yo dije hombre si, echemos pa´lante […] Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 29 Para esta Sala, de la lectura de lo manifestado por el demandante, emerge que el Tribunal asimiló o consideró como asesoría la simple explicación que hizo la AFP al afiliado respecto de cuáles eran los beneficios del cambio de régimen, pero en ningún aparte se pudo evidenciar si el fondo de pensiones reveló al demandante cuáles eran las situaciones negativas que igualmente se suscitaban con el traslado, incluso el absolvente fue enfático en manifestar que se le indicó que el ISS se iba a acabar y más que una asesoría fue la venta de «un producto».

Recuérdese que el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor -noviembre de 1998-, no necesariamente se cumple con aludir a las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, pues lo que establecía el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se dijo lo siguiente: Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenga, ello en los términos del citado numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Finalmente, si bien el accionante lleva un significativo número de años efectuando aportes al fondo privado (f.o 162 a 188), tal situación, de modo alguno, implica que su traslado fuera informado, en la medida que solo muestra que viene realizando unos aportes que por ley la empleadora estaba obligada a cumplir, lo cual no se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS.

Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 31 Por lo anterior, también se configura el yerro fáctico ostensible que se le endilga al Tribunal. Así las cosas, al estar acreditados, tanto los errores de hecho como los jurídicos, se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso de casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procederá a analizar en sede de instancia el recurso formulado por la parte demandada Porvenir S.A., y a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. - Recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A Al efecto, el apoderado de dicha sociedad adujo, básicamente, en la sustentación de la alzada lo siguiente: i) Que no era posible decretar la nulidad del traslado por meras manifestaciones y sin haberse demostrado las consecuencias de esa actuación y el supuesto engaño; ii) que para el momento del traslado pensional no existía alguna norma que obligara a dejarse por escrito la asesoría brindada, además que el afiliado suscribió el formulario de traslado, que era el requisito establecido; iii) que al asunto no es aplicable la jurisprudencia empleada por el a quo, pues se trataban de sentencias que versaban sobre personas que Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 32 tenían un derecho pensional y por qué existió un verdadero engaño, máxime que en el sub lite el demandante no fue beneficiario del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993; iv) que el despacho desconoció el Decreto 3800 de 2003 y las sentencias CC SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, así como lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; v) que la acción se encontraba prescrita y; vi) que no existe razón para que esa sociedad asuma la disminución del capital y de la pensión. En este orden se abordará el estudio del recurso de alzada, así: 1.

Frente al primer aspecto objeto de reproche, tal como quedó definido en la esfera casacional, el demandante soportó sus súplicas tendientes a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional, en la circunstancia de que la entidad administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.

Por su parte, la sociedad recurrente, al dar respuesta a libelo genitor, sostuvo que ello no era cierto, en tanto si se le suministró la información requerida para el traslado de régimen. En torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 33 opciones la que mejor se ajustara a sus intereses.

Así las cosas, la Corte advierte que no se equivocó el juez a quo cuando definió en la sentencia de primera instancia, que la demandada teniendo la carga de la prueba, no cumplió el deber de demostrar que esa falta de información, no existía en realidad y que, por el contrario, el interesado contó con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado.

En dicho sentido, como se expuso en el estadio de la casación, la única prueba que obra en el plenario respecto de dicho aspecto es la copia del formulario de vinculación o traslado signado por el actor (f.o 159), el cual es insuficiente para acreditar el cumplimiento de suministrar la información completa y oportuna para que adoptara el afiliado una decisión completamente libre y consciente.

Conforme a lo expuesto, se insiste, en el sub lite Porvenir S.A. no acreditó haber asesorado al demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen del promotor del proceso. 2. Respecto a la segunda temática aludida por la apelación del fondo de pensiones, tal como se expuso en la esfera casacional, el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, imponía a las administradoras el deber de información. Aunado a que de la simple suscripción del Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 34 formulario de afiliación, no puede deducirse el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones.

Así se expuso en sentencia CSJ SL4426-2019, en donde se indicó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sendas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

En suma, la suscripción del formulario de afiliación, en este caso, no demostraba la existencia del consentimiento informado. 3. Frente a al tercer asunto aducido por la impugnante, es de recordar que jurisprudencialmente se ha considerado que la ineficacia del traslado de régimen pensional, no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional ni tampoco es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 35 De este modo, el juez de primer grado siguió con apego lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 4.

En correspondencia con lo anterior, no pudo presentarse el quebrantamiento del Decreto 3800 de 2003, ni del artículo 2 de la Ley 797 de igual año, como tampoco el desconocimiento de las sentencias CC SU-062 de 2010 y SU- 130 de 2013. En la medida que lo que aquí está en discusión, es si el acto de traslado de régimen pensional al RAIS era válido y eficaz, mas no si el demandante podía retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida. 5.

Frente a la excepción de prescripción, cabe recordar que dicho medio exceptivo se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley, del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica por motivos de orden práctico, en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.

En efecto, la Corte tiene señalado que la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones, ha sido concebida como una excepción legítima al postulado de la irrenunciabilidad de derechos, en cuanto propende por la realización de otros valores como la aludida seguridad Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 36 jurídica y el ejercicio responsable de tales derechos (sentencia CSJ SL16798-2015, rad. 43128).

Sin embargo, por tratarse el traslado de régimen pensional de un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional es imprescriptible, con mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico. Ciertamente la existencia jurídica de un supuesto fáctico es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL1689-2019, en la que se indicó: En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 37 del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;

CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ahora, el principio de seguridad jurídica se cumple cuando las normas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que rigen el asunto.

De ahí que la realización de tal postulado, no se logra cuando se definen con presteza los conflictos sino, primordialmente, cuando estos son resueltos en los precisos términos normativos, con observancia de las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagran y en amparo de la línea interpretativa dada por la jurisprudencia nacional, de modo que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.

Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho (subrayas fuera del texto).

Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.

Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 38 declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. (subrayado de la Sala).

En el mismo sentido en sentencia CSJ SL1421-2019 la Corte adoctrinó: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 39 la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (subrayas fuera del texto). Lo anterior permite a la Sala concluir que el a quo no se equivocó, pues tratándose de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no aplica la prescripción, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible. 6.

En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 40 artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en decisión CSJ SL1688-2019, se manifestó: Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no existe constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondientes a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos.

Por consiguiente, tampoco se presentó equivocación alguna por parte del juez de primer grado frente a este preciso aspecto. En suma, por todo lo expuesto, no le asiste razón a la demandada Porvenir S.A., en los reproches esgrimidos en el recurso de apelación. Finalmente, al conocer la Sala del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó en favor de Colpensiones, no se advierte yerro alguno del juez de primer grado, por cuanto, al declararse la «nulidad» del traslado al régimen de ahorro individual, la consecuencia es que debe devolverse a Colpensiones la totalidad de lo ahorrado por el Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 41 demandante en su cuenta individual, junto con los rendimientos financieros, lo que consecuencialmente genera la reactivación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida.

No obstante, lo anterior, se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, pues no suministrarle a la demandante la información clara, comprensible y suficiente sobre el cambio de régimen, acarrea es la ineficacia del mismo, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (sentencia CSJ SL4989- 2018).

En este sentido se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado del RAIS y se confirmará en lo demás. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de febrero de 2017, en el proceso que promueve JOSÉ FÉLIX LAFAURIE RIVERA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 42 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES., que revocó el fallo condenatorio de primera instancia. En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada en primera instancia el 14 de diciembre de 2016, por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto al ordinal primero que declaró la «LA NULIDAD del traslado efectuado por el señor JOSÉ FÉLIX LAFAURIE RIVERA al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.

TERCERO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 77804 SCLAJPT-10 V.00 43