SL4334-2019 — Corte Suprema

SL4334-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva -reseña legal- Tesis: «[…] vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente y lo advirtió el ad quem, comenzó a partir del 1.º de enero de 1967, en algunas zonas del país como Valle del Cauca. Fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993 que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reguló, entre otros asuntos, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «[...] la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Así lo adoctrinó este Colegiado al estudiar un asunto similar: "En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos "(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social". En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a "reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL" a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014 (…). (CSJ SL5535-2018)" Bajo tal panorama, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, toda vez que, precisamente, fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan, al punto de lograr un nuevo criterio jurisprudencial. En cuanto a la oposición de Colpensiones, según la cual erró el Tribunal al sumar tiempos servidos a entidades públicas y no cotizados con las semanas aportadas al ISS, debe advertirse que este no es el escenario propicio para plantear su inconformidad, pues para hacer valer su argumento debió proponerlo mediante la interposición del recurso extraordinario de casación y no en la réplica, en tanto esta actuación única y exclusivamente está dirigida a rebatir los argumentos de la censura, mas no para atacar la sentencia de alzada. Así las cosas, no es posible estudiar el tema planteado». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional y no las que regulan la falta de afiliación o el pago de aportes para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - En el recurso de casación la réplica está dirigida a rebatir los argumentos de la censura, por lo que cuando se quiere plantear una inconformidad respecto del tribunal, se debe plantear el recurso de casación aparte

( Proyecto pasa por ponencia derrotada del doctor Fernando Castillo ) Radicación n.° 79045 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4334-2019 Radicación n.° 79045 Acta 35 Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia que el 31 de mayo de 2017 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que URIEL CARVAJAL LÓPEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, trámite al que fueron vinculados como litis consortes necesarios el MUNICIPIO DE CALI, LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN POPULAR, LA NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, el MUNICIPIO DE TULUÁ, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y la sociedad recurrente. 1.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral para que se condene al Instituto de Seguros Sociales y al departamento del Valle del Cauca a reconocerle la pensión de jubilación por aportes, a partir de febrero del año 2000, junto con el retroactivo, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones, narró que durante toda su vida laboral cotizó 1.383,57 semanas, de las cuales 1.148 fueron laboradas para el Estado y 235,57 al Instituto de Seguros Sociales, y que el 3 de abril de 2006 solicitó la pensión de jubilación por aportes a la Gobernación del Valle del Cauca, entidad que negó el derecho mediante Resolución n.° 497 de 2007, en virtud del Decreto 2527 de 2000.

Igualmente, señaló que el 20 de junio de 2008 pidió al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez; sin embargo, este no respondió a su requerimiento; que en cumplimiento de una acción de tutela, resolvió su petición de manera negativa a través de Resolución n.° 12648 de 2009, toda vez que al no estar afiliado al sistema general de pensiones al 1.º de abril de 1994, era la Gobernación del Valle del Cauca quien debía reconocerle el derecho; que instauró « revocatoria directa » contra el ISS y el ente territorial accionado, sin que al momento de la presentación de la demanda se hubieran resuelto, y que padece de una enfermedad ocular que le causó ceguera (f.º 63 a 75 y 79 a 91).

Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó su negativa a reconocer la pensión de vejez, la solicitud ante el departamento de Valle del Cauca y su respuesta. En su defensa, propuso las excepciones que denominó « entidad que no compete », inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho, prescripción y la «innominada o generica (sic)» (f.º 103 a 106).

Por su parte, el departamento del Valle del Cauca, al descorrer el traslado de la demanda, se opuso a todas las pretensiones. De los argumentos fácticos en que se soportan, aceptó la solicitud de reconocimiento pensional y su respuesta, la emisión de la resolución del ISS en la que negó la prestación por vejez y la enfermedad que padece el demandante.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la «innominada» (f.º 108 a 115). Mediante auto de 19 de octubre de 2011, el juez de conocimiento ordenó vincular como litis consortes necesarios a La Nación- Ministerio de Agricultura, al municipio de Cali – Secretaría de Vivienda Urbana, La Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al municipio de Tuluá (f.º 141 y 142).

Al contestar la demanda, el municipio de Cali se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que ninguno le constaba. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva (f.º 160 a 163). Al descorrer el traslado de la demanda, La Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se opuso a la totalidad de las pretensiones.

Frente a los fundamentos de hecho, manifestó que ninguno le constaba. En su defensa, formuló la excepción que denominó « ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación por pasiva » (f.º 189 a 195). Al dar respuesta al escrito inicial, el municipio de Tuluá se opuso a las pretensiones. En lo que a supuestos fácticos concierne, aceptó la negativa de la pensión por parte del departamento de Valle del Cauca y del Instituto de Seguros Sociales.

No presentó excepciones (f.º 213 a 215). La Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, contestó la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra. Respecto de los hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa, alegó las excepciones de falta de legitimación y buena fe (f.º 219 a 225). Con proveído de 15 de abril de 2013, el a quo ordenó integrar al proceso a la Federación Nacional de Cafeteros y a Cajanal EICE en Liquidación (f.º 312).

Al responder el libelo inicial, la Federación Nacional de Cafeteros se opuso a las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos, manifestó que no le constaban. En su defensa, elevó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la « innominada » (f.º 326 a 335). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al descorrer el traslado de la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones, y en cuanto a los fundamentos de hecho en que se soportan, manifestó que no le constaban.

En su defensa, excepcionó la inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, y la « genérica e innominada » (f.º 387 a 389). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 2 de febrero de 2014, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Cali absolvió a las accionadas de todas las pretensiones (f.º 433 a 443).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor del demandante, el 31 de mayo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió (f.º 62 a 73):

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia (…), proferida por el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali y en su lugar CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS a pagar a COLPENSIONES E.I.C.E el CÁLCULO ACTUARIAL que liquide esta entidad pública por el periodo laborado por el señor URIEL CARVAJAL LOPEZ (sic), comprendido entre el 21 de agosto de 1961 y el 11 de enero de 1966, para cuyo efecto deberá aportar a la E.I.C.E demandada los certificados de salarios devengados mensualmente por el demandante durante dicho periodo.

SEGUNDO: CONDENAR a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES UGPP a pagar a COLPENSIONES E.I.C.E los aportes conforme a las disposiciones legales respectivas, por el tiempo de servicios laborado por el señor URIEL CARVAJAL LOPEZ (sic) para las siguientes entidades: con el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL los periodos comprendidos entre el 1 de abril de 1968 y el 1 de diciembre de 1971, y el 15 de abril de 1972 y el 9 de septiembre de 1974, y con la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA el periodo comprendido entre el 4 de agosto de 1980 y el 6 de marzo de 1987.

TERCERO: CONDENAR a la GOBERNACION (sic) DEL VALLE a pagar a COLPENSIONES E.I.C.E la CUOTA PARTE que liquide esta entidad pública por el periodo laborado por el señor URIEL CARVAJAL LOPEZ (sic), comprendido entre el 1 de febrero de 1991 y el 10 de septiembre de 1992, para cuyo efecto deberá aportar a la E.I.C.E demandada los certificados de salarios devengados mensualmente por el demandante durante dicho periodo.

CUARTO: DECLARAR que el señor URIEL CARVAJAL LOPEZ (sic) tiene derecho a la pensión de vejez a partir del 22 de noviembre de 2007, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensiónales causadas entre el 22 de febrero de 2000 y el 21 de noviembre de 2007, y declarar no probadas las demás excepciones.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor URIEL CARVAJAL LOPEZ (sic) la pensión de vejez a partir del 22 de noviembre de 2007, la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual y deberá ser ajustada anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.

SEPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los términos de la alzada, el Tribunal estableció que los problemas jurídicos a resolver consistían en: (i) determinar a cuál de las entidades accionadas le corresponde reconocer la pensión, (ii) establecer si es posible condenar a un empleador al pago de las semanas servidas antes de que iniciara la cobertura del Instituto de Seguros Sociales y (iii) definir si al demandante le asiste derecho a obtener la prestación por vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990.

Para dar respuesta al primer planteo, consideró que el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagra que será el Instituto de Seguros Sociales quien administre el régimen de prima media con prestación definida y las cajas o fondos solo lo harían respecto de sus afiliados, mientras subsistan. Así mismo, señaló que el Decreto 813 de 1994, que desarrolló el artículo 36 de la norma de seguridad social, encargó al ISS para que atendiera las solicitudes referentes a pensiones de quienes pertenecieran al régimen de transición y al 1.° de abril de 1994 no hubieran obtenido una prestación por vejez.

En cuanto a la obligación de los empleadores de trasladar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo en el que sus trabajadores laboraron antes de 1967, estableció que la Ley 90 de 1946 fundó un sistema de subrogación de riesgos con la creación del seguro social obligatorio para quienes prestaran sus servicios en virtud de un contrato de trabajo o aprendizaje.

Asimismo, señaló que si bien dicha norma entró en vigor de manera paulatina y en algunas zonas del país, como Bogotá y Valle del Cauca, a partir del 1.º de enero de 1967, lo cierto es que desde 1946 existía la obligación de los empleadores de hacer provisiones de capital necesario para contribuir con el pago de la pensión de vejez. Igualmente, reseñó que la Corte Constitucional en sentencia T-719 de 2011, ordenó a una compañía a trasladar al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado del tiempo que laboró su trabajador, con anterioridad a la obligación de afiliación. En el mismo sentido y con fundamento en las providencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL764-2015 de esta Sala, sostuvo que independientemente de las razones por las cuales el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores, subsiste a su cargo la responsabilidad frente a la financiación de las pensiones.

Respecto de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual debían estudiarse las exigencias a la luz del Decreto 758 de 1990, es decir, contar con 60 años de edad si es hombre y 1.000 semanas de cotización en toda la vida laboral o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Luego, indicó que si bien conforme a la tesis mayoritaria de esta Sala no era posible sumar tiempos de servicio públicos con cotizaciones pagadas al ISS, lo cierto es que de acuerdo con las providencias de la Corte Constitucional, sí es viable efectuar dicha acumulación, toda vez que: (i) los aportes se realizan al sistema general de pensiones y no a una caja específica, (ii) el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no exige que los aportes se hagan exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales y (iii) acorde al principio de favorabilidad debía acogerse la interpretación más beneficiosa al trabajador.

Adicional a lo anterior, estipuló que si se toman en consideración los principios de universalidad e irrenunciabilidad también resulta posible adicionar a las semanas cotizadas al mencionado instituto, las servidas a entidades del sector público o privado, pues, de no hacerse, se dejaría de cubrir el riesgo de quienes ha contribuido al sistema.

Así, estimó que el accionante contaba con un total de 1.197,29 semanas, dado que a las cotizadas al ISS, debía sumarse el tiempo laborado para (i) la Federación Nacional de Cafeteros desde el 21 de agosto de 1961 hasta el 11 de enero de 1966, (ii) el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural del 1.º de abril de 1968 al 1.º de diciembre de 1971 y desde el 15 de abril de 1972 hasta el 9 de septiembre de 1974, (iii) la Presidencia de la República desde el 4 de agosto de 1980 hasta el 6 de marzo de 1987 y (iv) la Gobernación del Valle del Cauca desde el 1.º de febrero de 1991 hasta el 10 de septiembre de 1992.

En tal sentido, concluyó que los empleadores para quienes trabajó el demandante antes de la cobertura del Instituto de Seguros Sociales, deberán trasladar el cálculo actuarial que, para tal efecto, liquide Colpensiones. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la Federación Nacional de Cafeteros, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Sala case la sentencia impugnada en cuanto la condenó a trasladar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre agosto de 1961 y enero de 1966, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica por parte del demandante y de Colpensiones, dentro del término legal, y de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de manera extemporánea. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « 12, 14 de la ley (sic) 6ª de 1945; 72, 76 de la ley (sic) 90 de 1946; 193, 259 260 del C.S.T. » y por aplicación indebida de los artículos « 48 con su reforma contenida en el A.L. No. 1 de 2005, 53, 230 de la Carta; 2, 33, 36, 52 de la ley (sic) 100 de 1993; 9º de la ley (sic) 797 de 2003; 1º, 60, 61 del acuerdo (sic) 224 de 1966 del ISS (art. 1º del decreto (sic) 3041 de 1966); 12 del acuerdo (sic) 049 de 1990 del ISS (art. 1º decreto (sic) 758 de 1990); 16 del CST; 1613 del C.C. ».

La recurrente manifiesta que no es acertado imponerle el traslado del cálculo actuarial por el tiempo que el demandante trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros, toda vez que la relación laboral finalizó el 11 de enero de 1966 y, por esa razón, no lo cobijó el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Asimismo, señala que si bien en las sentencias de la Corte Constitucional se estableció que conforme a los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores debían hacer las provisiones de capital necesario para financiar las pensiones, lo cierto es que desde la Ley 6.ª de 1946 se impuso una carga pensional a los empleadores, condicionada a la asunción del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, mas no la obligación de hacer provisiones por si el trabajador no alcanzaba a reunir los requisitos del sistema general de pensiones.

Igualmente, aduce que el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo tampoco impone tal deber a fin de pagar una eventual jubilación, sino que consagra que dicha prestación dejará de estar a cargo del contratante cuando el ISS se arrogue la pensión. Adicionalmente, manifiesta que el Decreto 3041 de 1966 estableció un régimen de transición para cuando la pensión pasara a estar a cargo del ente de seguridad social, siempre y cuando el trabajador hubiera prestado servicio por lo menos durante diez años continuos al mismo empleador, pero si no se cumplía con dicho requisito, no había ninguna obligación pensional por parte de la empresa.

Por otra parte, plantea que el sistema de seguridad social es de carácter contributivo, pues depende de los aportes de sus afiliados, en los cuales intervienen los empleadores, pero, forzosamente debe existir el sistema, pues de lo contrario no hay entidad a la cual hacer las cotizaciones, que realice los cobros ni norma que lo exija, razón por la cual « nadie puede cobrar por lo que no está en disposición o posibilidad de dar ».

En el mismo sentido, recuerda que si bien al empleador se le asignó provisionalmente la carga de reconocer la pensión de jubilación, esta no es una « carga natural » de ellos y el pago del cálculo actuarial se impuso para quienes omitieran la afiliación o incumplieran con las cotizaciones, lo cual no se presentó en este asunto. Conforme a lo anterior, aclara que en los términos de los artículos 48 de la Constitución Política y 1.º y 4.º de la Ley 100 de 1993, no es una carga del empleador, ni siquiera del Estado, pues este último tiene funciones de dirección, coordinación y control.

Así, considera que la Ley 90 de 1946 atribuye el deber a los empleadores de pagar las cotizaciones, pero cuando estuviera en vigencia el sistema de seguridad social, pues no es posible aplicar obligaciones laborales de manera retroactiva. Finalmente, sugiere que esta Sala reconsidere la actual postura, dado que la misma genera perjuicios para un empleador que cumplió con sus obligaciones.

RÉPLICA DE URIEL CARVAJAL LÓPEZ Al oponerse al cargo, manifiesta que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la norma aplicable en cuanto a los efectos de la falta de afiliación es la vigente al momento de la causación del derecho pensional, razón por la cual ha afirmado que es la Ley 100 de 1993 la llamada a regular lo relacionado con el mencionado incumplimiento del empleador, especialmente porque las normas de seguridad social son aplicables a escenarios en construcción como lo es el derecho a la pensión. Igualmente, aduce que la impugnante confunde los efectos retroactivos con los retrospectivos de una disposición, pues el primero consiste en emplear una norma posterior a situaciones consolidadas bajo el imperio de un sistema anterior y, el segundo, comporta la implementación de nuevos supuestos legales sobre hechos que empezaron a generarse a la luz de una normativa precedente pero que no se han concretado.

Así mismo, considera que la recurrente se equivoca al afirmar que no es obligación del empleador trasladar el cálculo actuarial, toda vez que desde los inicios del sistema de seguridad social surgió para los empleadores la obligación de asumir el riesgo de vejez de sus trabajadores, razón por la cual, para que se perfeccionara la subrogación por parte del ISS, debía darse la afiliación y el pago total de los aportes.

Además, afirma que los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, consagran que es posible reconocer el tiempo laborado pero sin vinculación, luego de que el empleador asuma el valor del cálculo actuarial, sin importar las razones por las cuales no se realizó la afiliación; es decir, por desidia o por falta de cobertura, dado que conforme a las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la empresa no se desliga de sus obligaciones para financiar la pensión. Por lo anterior, asevera que el juez de alzada no se equivocó, por el contrario, su postura está acorde con la jurisprudencia actual de esta Corporación. Aunado a lo anterior, advierte que en caso de no ser posible la aplicación de la Ley 100 de 1993, es viable la implementación de la Ley 797 de 2003, dado que cuando esta entró en vigencia aún no se había reconocido la pensión, pues su configuración estaba en discusión y no comporta un cambio de régimen pensional.

Para sustentar lo anterior, cita la providencia CSJ SL 33380, 8 oct. 2008. RÉPLICA DE COLPENSIONES La administradora asegura que no le corresponde entrar a determinar si el empleador debe reconocer el título pensional, porque se trata de una situación ajena a la entidad; sin embargo, aclara que no es posible computar semanas laboradas pero no cotizadas, razón por la cual de no recibir los aportes por parte del empleador cuando no hubo afiliación, esto es, desde el 21 de agosto de 1961 hasta el 11 de enero de 1966, no puede reconocer la pensión. Por lo anterior, solicita que en caso de que el cargo prospere sea absuelta de reconocer la pensión de vejez.

Asimismo, indica que si bien no presentó recurso de casación, debe poner de presente que al conceder la prestación bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, no era viable que el Tribunal tuviera en cuenta tiempos servidos a entidades públicas no cotizados al ISS, pues con ello contrarió la jurisprudencia actual de esta Sala. CONSIDERACIONES De los términos en que fue planteado el recurso, le corresponde a la Sala establecer si el empleador Federación Nacional de Cafeteros tiene o no la obligación de trasladar un título pensional por el tiempo de servicio laborado por el demandante, con anterioridad a que el seguro obligatorio empezara a tener cobertura.

Para resolver, la Sala tendrá en cuenta que no se discuten en el presente proceso los siguientes presupuestos fácticos: (i) que el demandante prestó servicios para la Federación Nacional de Cafeteros entre el 21 de agosto de 1961 y el 11 de enero de 1966, y (ii) que el Seguro Social empezó a tener cobertura en el departamento de Valle del Cauca el 1.º de enero de 1967, cuando ya había fenecido el contrato laboral entre las partes.

Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente y lo advirtió el ad quem, comenzó a partir del 1.º de enero de 1967, en algunas zonas del país como Valle del Cauca.

Fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993 que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reguló, entre otros asuntos, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez.

Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Así lo adoctrinó este Colegiado al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).

(CSJ SL5535-2018) Bajo tal panorama, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, toda vez que, precisamente, fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan, al punto de lograr un nuevo criterio jurisprudencial. En cuanto a la oposición de Colpensiones, según la cual erró el Tribunal al sumar tiempos servidos a entidades públicas y no cotizados con las semanas aportadas al ISS, debe advertirse que este no es el escenario propicio para plantear su inconformidad, pues para hacer valer su argumento debió proponerlo mediante la interposición del recurso extraordinario de casación y no en la réplica, en tanto esta actuación única y exclusivamente está dirigida a rebatir los argumentos de la censura, mas no para atacar la sentencia de alzada.

Así las cosas, no es posible estudiar el tema planteado. Por lo anterior, no hay lugar a casar la sentencia del juez ad quem. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la demandada Federación Nacional de Cafeteros en favor del demandante Uriel Carvajal López y Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que el 31 de mayo de 2017 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que URIEL CARVAJAL LÓPEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y el DEPARTAMENDO DEL VALLE DEL CAUCA, trámite al que fueron vinculados como litis consortes necesarios el MUNICIPIO DE CALI, LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN POPULAR, LA NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, el MUNICIPIO DE TULUÁ, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2