SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 43293 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 433 - 2013 Radicación N° 43293 Acta N° 20 Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA INÉS TORRES VELÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, calendada el 25 de junio de 2009, en el proceso que la recurrente le adelanta al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial y su reforma, la accionante exige que se declare la existencia de un contrato de trabajo realidad a término indefinido con el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, así como la nulidad de los contratos de prestación de servicios que se suscribieron y, como consecuencia de ello, condenar a su favor al pago de salarios insolutos, horas extras, prestaciones sociales, indemnización por despido injusto, pensión sanción, devolución de las sumas descontadas por retención en la fuente, indemnización moratoria, indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita, y a las costas.
Como fundamento de tales peticiones argumentó, en resumen, que prestó servicios para el Instituto demandado, desde el 12 de septiembre de 1988 hasta el “1° de febrero de 1999”, fecha en que fue desvinculada luego de la suscripción de 55 contratos sucesivos o continuos, 24 bajo la modalidad de supernumerario para ejercer los cargos de auxiliar de ropería y lavandería o aseadora, 17 como contratos de trabajo con duración de 1, 2 o 3 meses, para desempeñarse en calidad de auxiliar de ropería o ayudante de servicios administrativos, y 14 mediante contratos de prestación de servicios para cumplir funciones del último de los cargos en mención; que durante la vigencia de todas las relaciones estuvo subordinada, configurándose así un contrato de trabajo realidad a término indefinido, conforme lo preceptuado en la CN Art. 53, entendiéndose que fue un único vínculo dada la continuidad de la prestación del servicio; que tuvo diferentes asignaciones salariales, siendo la última de $529.000,oo mensuales; que se le expidió carné de identificación para el cargo de “Auxiliar Servicios Generales”, cumplía un horario de trabajo por turnos según las planillas que firmaba, y recibía órdenes e instrucciones del jefe de mantenimiento y servicios generales; que los cargos que ejerció eran de planta, por lo que tiene derecho al pago de horas extras, diurnas y nocturnas y prestaciones sociales; a los aportes con destino a la seguridad social, a la pensión sanción por haber sido despedida en forma unilateral e injustificada, al reintegro de las sumas que debió pagar por retefuente, y a las demás acreencias o indemnizaciones que se reclaman a través de esta acción judicial.
Que agotó la vía gubernativa, sin obtener respuesta alguna. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dio contestación a la demanda inaugural y su reforma, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. En lo concerniente a los hechos, solo admitió que la actora estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales y que agotó vía gubernativa.
De los demás dijo que en su mayoría no le constaban. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada que resulte probada en el curso del proceso. Argumentó en su defensa, que la demandante estuvo vinculada al ISS mediante relaciones de naturaleza civil y/o administrativa, cuya contratación se hizo con apego en la ley, lo cual no genera el reconocimiento y pago de derechos laborales, siendo aplicable la deducción por retención en la fuente.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, puso fin a la primera instancia a través de la sentencia del 2 de agosto de 2007, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas por el instituto demandado; condenó a este a pagar a favor de la demandante la suma de $14.641.413,oo, discriminados así: $2.423.061,oo por cesantía, $283.703,oo por intereses a la cesantía, $1.243.084,oo por vacaciones, $4.713.710,oo por primas de servicios y $5.977.855,oo por indexación, absolvió al ISS de las demás pretensiones e impuso las costas a la parte vencida.
Para arribar a esa determinación, el a quo estimó que para el período reclamado, que va del “03 de noviembre de 1992 hasta enero 30 de 1999”, entre las partes existió una verdadera relación laboral, toda vez que en este asunto concurren los elementos esenciales de todo contrato de trabajo. La actora desempeñó funciones permanentes y propias del personal de planta, que no requerían de ninguna experiencia singular o de formación profesional especializada.
O sea, no hubo ningún contrato de prestación de servicios, sino que por virtud del principio de la primacía de la realidad se configuró un vínculo de carácter laboral, por lo cual adquirió la calidad de trabajadora oficial, con derecho al pago de las respectivas acreencias o prestaciones sociales, que procedió a liquidar. Añadió, que no hay lugar al reconocimiento de la indemnización por despido injusto, dado que el último contrato terminó por vencimiento del plazo fijo pactado, como tampoco a la cancelación de la indemnización moratoria ya que “la accionada no obró de mala fe en tanto que la negativa de los derechos sociales de la demandante la sustentó en el hecho de sentirse amparada legalmente por la Ley 80 de 1993 como instrumento regulador de las vinculaciones contractuales que llevó a cabo con la demandante”.
En cuanto a las excepciones formuladas al contestar la demanda, señaló que la de prescripción no puede declararse porque la demandante reclamó sus derechos bajo la guarda de la buena fe y que por todo lo anterior tales excepciones “no están llamadas a salir airosas por carecer de los supuestos materiales que las convaliden”. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 25 de junio de 2009, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.
El ad quem, en lo concerniente a la apelación del ISS, estimó que la misma no podía tener éxito, dado que el análisis probatorio que realizó el a quo era acertado y de allí emergen los presupuestos que hacen evidente la existencia de una relación laboral subordinada y dependiente entre las partes, que tuvo vigencia del 3 de noviembre de 1992 hasta el 30 de enero de 1999.
Ello se deduce –dijo- de los obrantes a folios 44 a 75, en los que la demandante se desempeñó como auxiliar o ayudante de servicios administrativos de la Clínica Rafael Uribe Uribe, y que corresponden a los siguientes: “N° 04-05-228-95, por seis meses, a partir de julio 12 de 1995; N° 04-05-099R-96, por seis meses, a partir del 12 de enero de 1996;
N° 04-05-852R-96, por cuatro meses, a partir del 12 de julio de 1996; N° 04-05-134R-96, por tres meses y diez y nueve días, a partir del 12 de noviembre de 1996; N° 0405-1962R-97, por seis meses, a partir del 1° de marzo de 1997; N° 0405 1962R, del 1° de marzo de 1997, contrato adicional; N° 04-05-2786-97, por siete meses, a partir 10 de septiembre de 1997;
N° 04-05-1215-98, por tres meses, a partir del 10 de abril de 1998; N° 04-05-1923-98, por cinco meses, a partir del 10 de julio de 1998; N° 04051923, por cuatro meses, a partir del 10 de diciembre de 1998; N° 04-05-815-99, por un mes y diecisiete días, a partir del 14 de agosto de 1999; N° 04-05-1252-99, por cuatro meses, a partir del 10 de octubre de 1999”.
Adujo que las funciones que ejerció la accionante, corresponden a una labor del giro ordinario de las actividades y servicios que ejecutaba la entidad demandada, incluso con personal de planta, teniendo por consiguiente la calidad de trabajadora oficial, quien de acuerdo a los dichos de los testigos cumplía un horario de trabajo por turnos de 48 horas a la semana.
Y respecto a la cesantía, estimó que su pago procedía y que el Juez de primer grado la había liquidado correctamente. Por otra parte, en lo que atañe a la apelación del demandante, adujo que no era del caso condenar a la indemnización por despido, por razón a que esta parte no demostró el hecho del despido, valga decir que el contrato de trabajo que finalizó el 30 de enero de 1999, haya terminado por decisión unilateral del empleador, carga impuesta en el CPC Art. 177.
Frente a la mantuvo su absolución, bajo la consideración de que “en el presente caso la parte demandada creyó que el contrato suscrito entre las partes era de prestación de servicios, regido por la ley 80 de 1993 y no un contrato de trabajo, la duda surgió con la presentación de esta demanda siendo el juez de primera instancia con base en el material probatorio allegado al proceso quién concluyó que el contrato suscrito entre las partes era un contrato de trabajo.
Por lo anterior, no se evidencia que la entidad demandada hubiera actuado de mala fe porque siempre actuó basada en que la relación estaba regulada por un contrato de prestación de servicios y no por un contrato de trabajo”. Para respaldar tal argumentación trajo a colación lo dicho en sentencia de la CSJ Laboral, Rad. 35159 de 2008, que transcribió en algunos de sus apartes.
V. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la demandante interpuso el recurso extraordinario de casación, con el cual persigue que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la absolución impartida por la indemnización moratoria, y en sede de instancia la Corte revoque el numeral 3° del fallo de primer grado, para en su lugar condenar al demandado ISS por este concepto, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral, consagrada en el Decreto 528/1964 Art. 60 y la Ley 16 de 1969 Art. 7° y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO La censura acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, por ser violatoria de los artículos “1° del Decreto 797 de 1.949 en relación con los artículos 4, 5, 11 y 17 de la Ley 6a de 1.945; 6o del Decreto 1160 de 1.947; 3, 20 y 52 del Decreto 2127 de 1.945; 8 y 43 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 3 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 15 y 16 del Decreto 1650 de 1.977”.
Adujo que la anterior trasgresión de la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho que cometió el Tribunal, consistentes en: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada creyó que el contrato suscrito entre las partes era de prestación de servicios y no un contrato de trabajo, elemento indicativo de buena fe. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la duda de la entidad, en cuanto a la naturaleza del contrato, surgió con la presentación de la demanda. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada siempre actúo basada en que la relación estaba regulada por un contrato represtación de servicios y no por un contrato de trabajo. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se evidencia que la entidad demandada hubiese actuado de mala fe. 5.
Considerar contra la evidencia, que el proceso materia de impugnación es similar a los que ha decidido la H. Corte Suprema de Justicia. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada procedió de mala fe”. Aseguró que los anteriores yerros fácticos tuvieron origen en la errónea apreciación de los documentos obrantes a folios 44 a 75, que se repiten a folios 169 a 202, así como de la pieza procesal de la contestación a la demanda inicial, visible a folios 126 a 129.
Igualmente en la falta de valoración de la documental de folios 3 a 43, 78 a 89 y 147 – 148 como respuesta al oficio librado. Para la sustentación del cargo comenzó por transcribir lo dicho por el Tribunal, para luego señalar que lo concluido en este punto estaba alejado de la realidad, ya que los contratos de trabajo y las actas de posesión que corren a folios 3 a 43, que no fueron valorados en la segunda instancia, corroboran que entre las partes existió una relación de trabajo, lo cual era conocido sin ninguna duda por la enjuiciada.
Esto desvirtúa la inferencia del Tribunal, en el sentido de que el ISS tenía la creencia de que los contratos suscritos por las partes eran de prestación de servicios y no un verdadero contrato de trabajo. Sostuvo que el Instituto demandado al contestar el hecho primero admitió la vinculación de la actora y el documento de folio 148 que no fue analizado y está dirigido al Juzgado como respuesta al oficio 2475, muestra que la demandada desde el año 1988 estuvo como supernumeraria y que desde esa época colaboraba como ayudante de servicios administrativos.
En estas condiciones –agrega-, no era posible estimar como lo hizo el tribunal que la duda con relación al contrato de trabajo había surgido únicamente con la presentación de la demanda. Especificó que a folio 147 y 148, la accionada certificó que en la hoja de vida de la actora, aparecían suscritos y legalizados contratos como supernumeraria y de prestación de servicios según la relación que adjuntó, y por consiguiente en la contestación de la demanda inaugural debió ofrecer una explicación o respuesta a los supuestos fácticos que se plantearon sobre la forma de contratación de la actora, y no indicar, como lo hizo, que esos hechos “no le constaban”, evadiendo pronunciarse al respecto, lo que significa que “desde la primera actuación, la indebida conducta fue una constante que le acompañó en el debate”.
Además, tampoco brindó una explicación o justificación de su conducta, al dar contestación a la reforma de la demanda introductoria. Dijo que de las pruebas documentales de folios 78 a 84 se desprendía que la actora cumplía horarios y turnos, lo cual despejaba cualquier duda que pudiese tener el ISS sobre la verdadera relación jurídica que se desarrolló con aquella.
Por ende, la empleadora sí tenía pleno conocimiento de esa relación de trabajo que pretendió discutir en el proceso. Argumentó que no era viable que se predicara que la demandada actuó de buena fe, como con error lo entendió el Tribunal, habida cuenta que de la correcta apreciación de la contestación al libelo demandatorio y de los documentos contractuales mencionados -entre ellos algunos contratos de trabajo-, se colige que el ISS “actuó en forma malintencionada” e “imprudente”, sin “pulcritud” y “probidad”, es decir que no se comportó con la lealtad y rectitud que se requería para afrontar la controversia judicial y buscar una solución al diferendo.
Esta actitud la imprimió desde la vía gubernativa, ya que “ni siquiera ofreció respuesta al requerimiento previo” que había radicado la demandante y que milita a folios 85 a 89, medio probatorio que tampoco fue valorado por la alzada. Que el proceder del ISS no refleja que hubiera tenido móviles atendibles, para no haber cancelado a la promotora del proceso su liquidación final de prestaciones sociales, resultando viable la condena por la indemnización moratoria prevista en el D. 797/1949.
Finalmente, expresó que la sentencia en que se apoyó el Tribunal con radicado 35159 de 2008, no tiene aplicación en este asunto, por ser los hechos diametralmente opuestos a los aquí debatidos, pues allí se discutía la relación de un médico anestesiólogo que ejercía una profesión liberal, mientras acá la actora se desempeñó en servicios generales.
VII. RÉPLICA Por su parte, la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto el ISS siempre ha actuado de buena fe, al tener la convicción de que la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios bajo el amparo de la L. 80/1993 Art. 32. Además que los medios de convicción denunciados se valoraron correctamente, conforme a la libre apreciación de la prueba prevista en el CPT y SS Art.61.
Finaliza diciendo que la buena o mala fe no puede fundarse en el hecho de que la defensa del ISS no hubiera sido más diligente, o porque el demandado guardó silencio frente a la reclamación administrativa de la actora acudiendo a la figura legítima del silencio administrativo negativo. VIII. SE CONSIDERA Debe comenzar la Sala por advertir que conforme a lo normado en el artículo 7º de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que en la argumentación del recurrente que lo alega se expongan claramente las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha reiterado la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
El ataque está encaminado a acreditar que como empleador, el Instituto de Seguros Sociales procedió de mala fe, al no haber cancelado las prestaciones sociales que resultaron a favor de la demandante, como consecuencia de haberse declarado en este litigio un contrato de trabajo real. Para tal efecto el censor formuló seis errores de hecho y denunció tanto la errónea apreciación de la contestación de la demanda introductoria y de algunas pruebas documentales, como la falta de valoración de otros elementos probatorios.
Vista la motivación de la sentencia recurrida, el ad quem para confirmar la absolución de la súplica de la indemnización moratoria, sostuvo que era justificable el proceder del empleador demandado, por virtud de que el no pago de prestaciones sociales durante la ejecución y a la finalización del vínculo que ató a las partes, se basó en el entendido de la existencia de varios contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante y regidos por la L80 de 1993, y no en la existencia de un contrato de trabajo, pues la duda surgió para el instituto demandado con la presentación de esta demanda.
En la sustentación del cargo, el recurrente aduce en esencia, que es completamente desacertado el anterior razonamiento o valoración probatoria del tribunal, para colegir la buena fe del Instituto convocado al proceso. Arguye que el ISS no dio respuesta a la reclamación administrativa y al contestar la demanda inicial no expuso ninguna razón valedera o atendible para sustraerse al pago de las prestaciones sociales a favor de la demandante, y la prueba documental lo único que deja claro es la existencia del vínculo de carácter laboral que se tuvo por acreditado y que, contrario a lo afirmado por la Colegiatura, si era de pleno conocimiento del demandado ISS.
Planteadas así las cosas, antes de adentrarse la Sala en el análisis del aspecto puntual objeto de casación, cabe recordar que, acorde con la jurisprudencia adoctrinada de la Sala, “ la equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.
En segundo lugar, es pertinente anotar, que la simple negación de la relación laboral no exonera per se al empleador demandado de la indemnización moratoria, como tampoco la demostración del contrato de trabajo trae consigo inexorablemente que se imponga dicha sanción. En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada” (Sentencia de la CSJ Laboral, 23 de febrero de 2010, rad. 36506).
Descendiendo al caso objeto de estudio, si bien el ISS en la contestación de la demanda inicial manifestó no constarle la mayoría de los hechos que soportan las pretensiones, admitiendo únicamente que la demandante “estuvo vinculada con el ISS”, en su defensa, al proponer la excepción de inexistencia de la obligación, argumentó que “la vinculación existente entre la actora y mi representada era de naturaleza civil y/o administrativa, según se desprende de la documentación que se allegará y aportará al proceso, relación esta que no genera reconocimiento y pago de derechos laborales” (folios 126 a 129 del cuaderno del Juzgado).
Sin embargo, como lo pone de presente la censura, la demandante no solo suscribió con el ISS doce (12) aparentes contratos de prestación de servicios, entre el 12 de julio de 1995 y el 30 de enero de 1999, para prestar servicios como “AYUDANTE DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS”, obrantes a folios 44 a 77 del cuaderno principal y que aparecen relacionados por el fallador de alzada, los cuales a la postre resultaron de carácter laboral, sino que además como lo certificó el propio ISS a folio 147 y 148, la actora venía nombrada como “supernumeraria” en el mismo cargo, para el caso desde el 3 de noviembre de 1992 hasta el 11 de julio de 1995.
Esto último igualmente tiene respaldo probatorio en los varios contratos individuales de trabajo que firmaron las partes por lapsos de hasta 60 días o 2 meses, en que ésta estuvo como supernumeraria y que corren a folios 27 a 43 ibídem. Lo anterior no deja duda que la relación que unió a las partes durante el período reclamado, esto es, del 3 de noviembre de 1992 al 30 de enero de 1999 -que fueron los extremos que determinaron los jueces de instancia-, se desarrolló desde un principió con la subordinación jurídica específica propia de un contrato de trabajo, en los términos de la L. 6ª de 1945 Art. 1° y Decreto 2127 de igual año Art. 1°, inicialmente como supernumeraria con la suscripción de contratos de trabajo con vigencias cortas pero continuas, y luego a través de la celebración de doce (12) contratos de prestación de servicios ininterrumpidos.
No hay duda, entonces, que se ejecutó una actividad habitual y permanente, igual a la que desarrollaba el personal de planta de la entidad, todo lo cual no encaja dentro de la contratación regulada por la L.80/1993 Art. 32 para que se insistiera en su utilización. Esta situación implica la pérdida de justificación para el proceder de la parte demandada, con relación al vínculo con la demandante, al querer hacerlo aparecer como uno de “naturaleza civil y/o administrativa”.
Por ello se equivocó el Tribunal, al inferir que el ISS en este asunto “creyó que el contrato suscrito entre las partes era de prestación de servicios, regido por la ley 80 de 1993 y no un contrato de trabajo”, dado que por el cargo desempeñado y la forma en que se manejó inapropiadamente la contratación de la demandante, no era dable ni justificable que se amparara en la citada L.80/1993 Art. 32 para persistir en una supuesta legalidad de los documentos contractuales, cuando aquella era una verdadera trabajadora subordinada.
Es más, teniendo en cuenta que una de las características de esta clase de contrato estatal de prestación de servicios profesionales con una persona natural, en los términos de la aludida Ley 80 de 1993 Art. 32-3 que señala que “se celebrarán por el término estrictamente indispensable”, resulta ser la temporalidad de su vigencia en la cual se deberá ejecutar el objeto convenido, su prolongación excesiva en una actividad que sí se podía realizar con personal de planta de la entidad, como en este caso aconteció, ya que se extendió por más de seis (6) años, en el mismo cargo de auxiliar o ayudante de servicios administrativos, que pertenece a la sección de servicios generales del ISS, descartan la buena fe del Instituto demandado.
En tales condiciones, los contratos aportados y demás documentos que fueron denunciados en el cargo, no pueden tenerse como pruebas de un actuar atendible y de un proceder de buena fe de la parte demandada; por el contrario, dichos elementos de convicción acreditan un proceder del Instituto de Seguros Sociales carente de buena fe, al acudir a contratación por días o meses de la actora como supernumeraria.
Y para colmo, después con la celebración de iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la mencionada L. 80/1993, con desconocimiento reiterado del predominio de los actos de sometimiento y dependencia laboral de que dio cuenta la alzada para declarar la existencia de un contrato de trabajo real. Tal circunstancia no deja duda de que dicha entidad era conocedora de estar desarrollando con la promotora del proceso un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado y el pago de prestaciones sociales, lo que resulta reprochable y reafirma la mala fe de la empleadora.
En este orden de ideas, no advirtió la segunda instancia la conducta obstinada del ISS de contratar de manera continuada a la demandante bajo el ropaje de una vinculación distinta a la laboral, hasta el punto de realizarle sin justificación, como se dijo, doce (12) contratos de prestación de servicios y otro tanto como supernumeraria para ejercer una misma actividad habitual y permanente.
Todo ello a sabiendas el ISS de que estaba en presencia de una relación de carácter laboral, como lo muestra el haz probatorio. Por lo anterior, no es posible dar por demostrado un obrar leal con la actora por parte del demandado, como lo dedujo erróneamente el Tribunal. Por tanto, procede en esta oportunidad el reconocimiento de la indemnización moratoria, de conformidad con lo preceptuado en el D.797/1949 Art. 1°.
Por todo lo expresado, el Tribunal al definir específicamente la súplica de la indemnización moratoria y justificar la conducta del Instituto de Seguros Sociales revistiéndola de buena fe, incurrió en la deficiente valoración probatoria que le atribuye la censura, y es por esto que el cargo resulta fundado, y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución de la primera instancia por esta específica pretensión. Como consideraciones de instancia, además de las expresadas en sede de casación, conviene agregar, que partiendo de los extremos temporales que fijaron los jueces de instancia (iniciación de labores el 3 de noviembre de 1992 y terminación del contrato de trabajo realidad el 30 de enero de 1999), el pago de la indemnización moratoria se ordenará a partir del día siguiente al vencimiento del término de los 90 días que tenía el ISS para cancelar las prestaciones sociales adeudadas, según el plazo estipulado en el D.797/1949 Art. 1°, valga decir desde el 1° de mayo de 1999, teniendo en cuenta lo devengado para esa época, que corresponde a la suma mensual de $460.000,oo, según da cuenta el contrato que obra a folios 192 a 194 y lo certificado a folio 148.
Finalmente, en relación a los racionamientos expuestos por el a quo, que le sirvieron para estimar que las propuestas en la contestación de la demanda “no están llamadas a salir airosas”, se tiene que como ninguna de las partes en sus recursos de apelación los cuestionaron, (folios 283 a 284 y 289 a 292), tal determinación se mantiene incólume.
Por consiguiente, se revocará parcialmente el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la accionada de la condena por indemnización moratoria, para en su lugar condenarla por este concepto, a razón de la suma diaria de $15.333,40 a partir del 1° de mayo de 1999, hasta cuando se cancele lo debido.
No hay lugar a decretar costas del recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante; así mismo, no se causan en la alzada y serán a cargo de la parte vencida las de primera instancia. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 25 de junio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por MARÍA INÉS TORRES VELÁSQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la absolución impartida por el a quo por indemnización moratoria.
En sede de instancia, se REVOCA PARCIALMENTE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió de la súplica por indemnización moratoria, para en su lugar CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante la suma diaria de $15.333,40 a partir del 1° de mayo de 1999 hasta cuando se cancele lo debido, por concepto de indemnización moratoria.
Las costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2