CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4326-2020 Radicación n.° 69142 Acta 040 Bogotá DC, veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR SA, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2013, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Primera de Decisión Laboral, dentro del proceso que le sigue YESICA POMARES BRAVO, quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos JE y LDRP.
I.
ANTECEDENTES Yesica Pomares Bravo, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos JERP y LDRP, llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir SA, para que se declare que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor Jorge Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 2 Luis Roa Barreto, más los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio con el señor Jorge Luis Roa Barreto el 26 de marzo de 2005, quien falleció el 19 de agosto de 2009, que en su condición de cónyuge supérstite y en representación de sus hijos solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que el 7 de febrero del 2010, la demandada le negó la prestación, dado que el causante no cumplió con el requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la muerte y no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, y que el de cujus cotizó tanto a la accionada, como a Colfondos.
Al responder la demanda, BBVA Horizonte se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el matrimonio entre la actora y el afiliado, la fecha de fallecimiento, la reclamación de la pensión de sobrevivientes por parte de la demandante en nombre propio y en representación de sus hijos, y aclaró que la negativa obedeció a que no se configuraron los presupuestos legales para reconocer el derecho; agregó que el empleador José Quintero de la Ossa, no realizó los pagos por concepto de pensiones obligatorias, según el movimiento de la cuenta de ahorro individual, no obstante, la entidad se encontraba en proceso de realizar los cobros correspondientes, pero estos periodos no podían tenerse en cuenta de conformidad con lo expuesto en el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999.
Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró que no era cierto lo atinente al traslado de los presuntos aportes pensionales por parte de Colfondos a nombre del señor Roa Barreto, por cuanto no existía soporte de que estos fueron recibidos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en las pretensiones demandadas, hecho superado, buena fe y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de junio de 2012, resolvió:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de fondo impetradas por la parte demandada en la contestación de la demanda conforme a lo expuesto en la sentencia acabada de dictar.
SEGUNDO: Condenar a la entidad demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías a reconocerle y pagarle pensión de sobreviviente a la señora YESICA POMARES BRAVO en su condición de cónyuge del finado JORGE LUIS ROA BARRETO, a partir del 20 de agosto del 2009 con los reajustes de ley que se hayan causado a su favor, por haber fallecido el causante el 19 de agosto del 2009 y en cuantía del 50% y para los menores JE y LDRP el 25% para cada uno en calidad de hijos del causante, del valor de la pensión ya indexada en la suma de $536.652 conforme lo que viene expuesto.
TERCERO: Se autoriza a la entidad demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías le deduzca a la señora YESICA POMARES BRAVO lo pagado en dinero por concepto de indemnización sustitutiva si ya lo hubiere efectuado conforme lo que viene expuesto.
CUARTO: Absolver a la entidad demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías de las demás pretensiones de la demanda por las consideraciones ya expuestas.
QUINTO: Costas a cargo de la entidad demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías. Se tasan en 10 salarios mínimos por ser una prestación periódica. Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 4 Las partes quedan notificadas en estrado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Primera de Decisión Laboral, mediante sentencia proferida el 4 de septiembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia. El ad quem señaló que el problema jurídico en alzada consistía en precisar: […] si resultaba jurídicamente válido el requisito de fidelidad del sistema solicitado por la parte accionada para efecto del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, para aquellos casos en que los hechos generadores del derecho ocurrieran con anterioridad a la declaratoria de inconstitucional de la disposición que contempla dicho requisito, artículo 12 de la ley 797 de 2003.
Indicó que no era dable «[…] en ningún tiempo a ninguna institución administradora de fondos de pensiones negar el derecho a la pensión de sobreviviente soportado en el incumplimiento del requisito de la fidelidad del sistema […]», en tanto, la reiterada jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, establecía que la disposición que contenía este requisito era inconstitucional y contraria a los principios que conforman el derecho a la seguridad social.
Manifestó que el causante falleció el 19 de agosto del 2009 (f.° 19), que contrajo nupcias con la demandante el 26 de marzo del 2005, y de esta unión nacieron JERB y LDRB (f.°18, 20 y 21). Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 5 Aseguró que el de cujus estuvo afiliado al fondo privado desde el 11 de mayo de 2005 (f.° 11) y «[…] cumplió con los requisitos de afiliación por 50 semanas durante los tres años inmediatamente anterior al fallecimiento como está demostrado con los folios 12, 87 y 88».
A renglón seguido expuso lo siguiente: Son argumentos para resolver: En cuanto al requisito de fidelidad al sistema. Determina esta judicatura que este es el punto neurálgico objeto de litigio que desata el recurso de apelación interpuesto por la demandada. Para ello se centrará la presente providencia en precisar si efectivamente tiene o no derecho la actora a que se reconozca y pague la pensión de sobreviviente aún sin haber sido acreditado el requisito de fidelidad, a pesar de que al momento de acaecer los hechos que dan origen al derecho a la pensión de sobreviviente en cabeza de la actora, se encontraba aún vigente este requisito para poder ser beneficiario de tal derecho.
Pues bien, en lo que respecta a este requisito de que trata la Ley 797 de 2003 objeto de la apelación de la recurrente, el Tribunal considera atendiendo el precedente jurisprudencial marcado tanto por Honorable Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que la norma aplicable en el presente asunto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta la declaratoria de inconstitucionalidad de la sentencia C-556 del 9 de agosto de 2009, aunque a la fecha de ocurrencia de los hechos generadores del derecho fueran anteriores a la declaratoria de inexequibilidad de la fidelidad del 20%, ya que su aplicación contraría el principio constitucional de progresividad de la seguridad social, lo cual conduce a que la norma salga del ordenamiento jurídico y se inaplique aún en circunstancias ocurridas antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, no pudiéndose exigir actualmente a la demandante la fidelidad anotada.
Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y de ella extrajo que exigir el requisito de fidelidad del sistema de seguridad social tal como lo ordenó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para la pensión de sobreviviente, era ir en contravía del principio de Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 6 progresividad, además, que este requisito no debía requerirse cuando obstruyera el acceso al derecho.
Luego explicó: Ahora bien, a pesar de no haber sido objeto de apelación en el discurso del recurrente, encuentra pertinente esta superioridad manifestar, que acorde con lo expuesto, se tiene que la demandante solo se le debió exigir por parte de la demandada el requisito referente a la densidad mínima de cotizaciones sufragadas por el causante, o sea la prevista en el numeral 2° del artículo 12 de la ley 797 del 2003, que modifica el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esto es 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, las cuales cumple a cabalidad, tal como lo sustentó la juez de primera instancia, razón por la cual la demandante puede acceder al derecho deprecado a partir del 20 de agosto del 2009 en la cuantía determinada en esa instancia. Finalmente, hizo referencia a la deducción del valor pagado por concepto de devolución de saldos, y consideró que no era un verdadero punto de inconformismo, puesto que el a quo en el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia autorizaba a la demandada a deducir a la actora lo pagado en dinero por este valor.
Respecto al número de semanas cotizadas por el fallecido en los tres años anteriores al fallecimiento aclaró que «[…] no se puede traer a los alegatos de la audiencia, objeciones a la sentencia de primer grado que no se hicieron en su debida oportunidad ante el juez de primera instancia […]», pero, aun obviando esto, el requisito de semanas quedó acreditado en el proceso.
Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte, hoy Porvenir SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la demandante que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia «[…] se servirá confirmar el fallo de primer grado, proveyendo en costas en lo que corresponda».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que no fueron replicados, y serán estudiados en conjunto visto el fin que persiguen. VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 15, 46, 47, 48, 73 y 78 de la Ley 100 de 1993. Señaló que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Jorge Luis Roa Barreto cotizó más de 50 semanas al Sistema General de pensiones en los tres (3) años anteriores a su fallecimiento. 2. Dar por probado, sin estarlo, que la administradora de pensiones demandada recibió de Colfondos los aportes correspondientes al señor Jorge Luis Roa Barreto. Aseguró que los referidos yerros tuvieron como origen la falta de apreciación de las siguientes pruebas: Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 8 a) Relación de aportes del señor Jorge Luis Roa Barreto (Folios 17 del primer cuaderno). b) Comunicación dirigida por la administradora AFP HORIZONTE S.A. al apoderado de la demandante (Folios 11 y 12). c) Comunicación de Colfondos a folio 10. d) Comunicación dirigida por la Administradora de Pensiones a la demandante a folios 13 a 16. e) Detalle por periodos de cotización, a folios 88 y 89 del primer cuaderno. Indicó que no se discutían las conclusiones jurídicas efectuadas por el ad quem, ya que lo que desde el punto eminentemente fáctico se cuestionaba era que el fallador de alzada «[…] concluyera que el causante cotizó al Sistema General de pensiones más de 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, cuando está acreditado que no alcanzó a efectuar ese número de cotizaciones».
Expuso que, para confirmar la sentencia de primer grado, el Tribunal, manifestó que las 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento estabas probadas y sí fueron cotizadas, y que, con todo, este planteamiento no fue expuesto en la apelación. Manifestó que el documento de folios 11 y 12, informaba que: i) el señor Roa Barreto se afilió al fondo administrado por esta Sociedad el día 11 de mayo de 2005, siendo efectiva a partir del 12 del mismo mes y año; ii) que sus empleadores cotizaron en los períodos allí relacionados donde se observa que en los tres últimos años anteriores a la fecha del fallecimiento, esto es, entre el 19 de agosto de 2006 al 19 de agosto de 2009 solo registra aportes efectuados por el señor Arnulfo Díaz Gómez, los últimos, y Unilaboral Ltda., así como Manuel Pérez, como empleadores; iii) que no se registra información alguna en las bases de datos del Fondo una relación laboral con el empleador José Quintero de la Ossa, para los periodos 11 de mayo de 2005 al 19 de agosto de Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 9 2009 y no aparece ninguna cotización efectuada por éste, razón por la cual se le ofrece la devolución de aportes.
Adujo que de folio 13 a 16, se le comunicó a la demandante, «[…] que se rechaza la petición de pensión, por cuanto el afiliado sólo cotizó en los últimos 3 años antes de la muerte total de 17.14 semanas, lo que guarda relación con la comunicación dirigida al apoderado de la demandante». Respecto a la relación de semanas cotizadas visible a folio 17, dijo lo siguiente: […] el número de semanas cotizadas en los últimos tres años antes de la muerte del afiliado, que ratifica lo antes señalado, y que en el detalle de períodos de cotización a folios 88 y 89, se lee claramente que (…) a la generación de este informe no registra (el cotizante fallecido) las siguientes cotizaciones en su cuenta de ahorro individual.
Precisamente se relacionan en ese Detalle que no registran aportes efectuados por el señor José Quintero de la Ossa entre 2005 a 2009/08, como tampoco de Pérez Arturo Manuel Ossa, es decir, el tribunal se equivocó al afirmar que en esos folios se encontraban registradas las semanas cotizadas en número mayor de 50 semanas, cuando lo que allí se dice claramente es que “no registra las siguientes cotizaciones en su cuenta de ahorro individual”.
Si esto es así, mal puede afirmarse algo que dice ser negativo, es decir, que no se registran aportes. Aseguró que a folio 10 se encontraba una comunicación emanada de Colfondos, en la que se informó que los aportes habían sido trasladados, sin embargo, esta documental fue allegada sin ningún soporte, por lo que no había certeza que en ese periodo existieran cotizaciones, en consecuencia, si no había pagos de aportes anteriores al mes de agosto de 2009, era forzoso concluir que ese documento no acreditaba que la demandada hubiese «[…] recibido de Colfondos unos supuestos aportes, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal.
Si lo anterior es así, debe concluirse que no hubo aportes por parte del causante entre 2005 y 2009». Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirmó que al no acreditarse el anexo anunciado en la carta de Colfondos, resultaba extraño que el juez plural coligiera la existencia de las 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la muerte, ya que, si en verdad no se recibieron aportes, desaparecía el hecho indicador de la presunción y no podía hablarse del cumplimiento de un mínimo de semanas cotizadas, y mucho menos que BBVA Horizonte no adelantó las gestiones de cobro, lo que era imposible, por no tener conocimiento de la condición de empleadores de los señores José Quintero de la Ossa y Manuel Pérez.
Iteró que el causante no cumplió con el mínimo de semanas exigido por la ley para dejar causado el derecho en disputa. VII. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «[…] 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994».
Manifestó que, dado que el juez de alzada terminó dándole validez a unas cotizaciones que no se recaudaron, como estaba probado en el proceso, «[…] se denuncia la interpretación errónea de las normas que gobiernan las acciones de cobro en el sistema de seguridad social y los Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 11 efectos ante la mora en el pago de esos aportes […]», pues era dable entender que las tuvo en cuenta para emitir su juicio.
Adujo que la intelección dada por el ad quem a las normas acusadas, era equivocada, por lo siguiente: […] de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 en comento, correctamente entendido, no es posible concluir la obligación de las entidades administradoras de fondos de pensiones de hacerse cargo de las prestaciones que otorga el Sistema General de Pensiones en el evento de mora de los empleadores en el pago de los aportes a ese sistema, pues por el contrario, establece la obligación del empleador de pagar su aporte y el de los trabajadores a su servicio, aporte del que debe responder así no haga el descuento al trabajador.
Pero como nada dice sobre el incumplimiento de esta obligación, no es posible colegir que en esa norma se atribuya alguna responsabilidad a las administradoras de los regímenes pensionales, ni mucho menos, la de pagar las prestaciones, así exista ese incumplimiento que, no sobra destacarlo, no es de ellas. Aseguró que cuando no se cumplían las exigencias de afiliación al sistema y el pago de las cotizaciones establecidas en la ley, no podía trasladarse la responsabilidad, y en ese evento le correspondía al empleador que incumplió hacerse cargo de las prestaciones que emanaran del sistema.
Como soporte de su argumento transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 30 ago. 2000, rad. 13818, CSJ SL, 11 jun. 2006, rad. 25996 y CC T–474–1998. Expuso que del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, no se desprendía la obligación de las entidades administradoras de seguridad social de hacerse cargo de las prestaciones del sistema ante la mora del empleador, ya que esta norma simplemente se limitaba a disponer que esas entidades debían adelantar las acciones de cobro, pero no señalaba Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 12 consecuencia alguna como la obtenida en el fallo objeto de ataque.
Afirmó que el Tribunal infringió directamente el artículo 48 de la Constitución, y vulneró el principio de la estabilidad financiera del sistema. Trajo a colación apartes de la sentencia CC C–617–2001. VIII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el Tribunal, en resumen, fundó su decisión en que el señor Jorge Luis Roa Barreto, se casó con la demandante el 26 de marzo del 2005, y de esta unión nacieron JERB y LDRB (f.°18, 20 y 21), falleció el 19 de agosto del 2009 (f.° 19), estuvo afiliado a BBVA Horizonte desde el 11 de mayo de 2005 (f.° 11) y «[…] cumplió con los requisitos de afiliación por 50 semanas durante los tres años inmediatamente anterior al fallecimiento como está demostrado con los folios 12, 87 y 88»; que exigir el requisito de fidelidad del sistema de seguridad social en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era ir en contravía del principio de progresividad (CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540), y reiteró que el fallecido cumplió con el número mínimo de semanas exigido por la norma para causar el derecho a pensión de sobrevivientes «[…] tal como lo sustentó la juez de primera instancia».
Ahora, oportuno es resaltar que el Tribunal confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, es decir, hizo suyos los argumentos del a quo, el análisis y valoración que este realizó en su conjunto de las pruebas allegadas y las Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 13 conclusiones que extrajo de esas probanzas, de allí que considerara que el fallecido cumplió con el requisito de semanas.
Por su parte, el impugnante plantea dos inconformidades puntuales: i) el Tribunal concluyó que el causante cotizó al sistema más de 50 semanas en los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, cuando estaba acreditado que no alcanzó a efectuar ese número de cotizaciones; ii) el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, conmina a los fondos de pensiones a realizar las acciones de cobro correspondientes, pero no impone sanciones, ni establece que ante la omisión en los aportes por parte de los empleadores, deben ser las administradoras quienes tienen la carga de reconocer las prestaciones.
Previo cualquier análisis, es necesario precisar, que esta Corporación en forma pacífica y reiterada ha venido enseñando, que de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, «[…] corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador […]», es decir, si el empleador incumple con su obligación principal ante el SGSS en Pensiones, que es cotizar, previa afiliación de su trabajador, inmediatamente se activa la obligación de los fondos de realizar los cobros por este concepto, siempre y cuando tengan conocimiento que en esos periodos existe una relación laboral vigente, pues de no hacerlo, estos lapsos laborados y no cotizados, tendrán que ser tenidos en cuenta por la entidad para que el afiliado, quien causó las Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 14 cotizaciones con la prestación del servicio, logre acceder sin obstáculos a las prestaciones que emanan del Sistema (CSJ SL1624–2018, CSJ SL2984–2015 y CSJ SL13128–2014).
Así, a folios 11 y 12 del proceso, reposa comunicación emitida el 21 de junio de 2011, por BBVA Horizonte en la que se informa que el señor Roa Barreto realizó cotizaciones para cubrir los riesgos de IVM, desde el mes de septiembre de 2005 al mes de agosto de 2009, con los empleadores Unilaboral Ltda., Manuel Pérez y Arnulfo Díaz Gómez, lapso en el que se reporta un total de 480 días, lo que equivale 68,57 semanas.
Luego en el mismo documento se advierte lo siguiente: De igual manera se marca en nuestras bases de datos una relación laboral con el empleador José Quintero de la Ossa con NIT N 73201268, para los periodos 11 de mayo de 2005 hasta 19 de agosto de 2009, pero no aparece ninguna cotización efectuada por este. Lo anterior claramente indica que la demandada tenía conocimiento de una relación laboral vigente entre el fallecido y el empleador José Quintero de la Ossa, y que este último no estaba cumpliendo con su obligación de cotizar, de allí que era obligación del fondo realizar los cobros a que hubiere lugar, y pese a que alegó haberlo hecho en la contestación de la demanda, esto no fue objeto del recurso de casación, y además no existe prueba de ello.
Entonces, si a las 17,4 semanas que asegura el fondo tenía el afiliado en los 3 años anteriores a la muerte (f.° 13 a 16) se le suman las 92,55 que se encontraban en mora con el empleador José Quintero de la Ossa, en ese mismo Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 15 espacio, encuentra la Sala un total de 127,2 semanas (19 de agosto de 2006 a 19 de agosto de 2009), a las que se restaron los meses de septiembre de 2006, mayo, junio, julio y agosto de 2009, por constituir ciclos dobles (f.° 11, 87 a 89), aspecto que, sumado a la comunicación visible a folio 17 refuerza los argumentos aquí esbozados.
En conclusión, no se equivocó el Tribunal cuando consideró que el fallecido acreditó los requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes en cabeza de sus beneficiarios, pues su decisión no solo fue el resultado del estudio de las pruebas y el aval al análisis realizado por el juez singular, sino que se acompasa con el pensamiento de esta Corporación. Por lo hasta aquí expuesto los cargos no prosperan.
Sin costas en casación por no existir oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Primera de Decisión Laboral, el cuatro (4) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por YESICA POMARES BRAVO, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores JERP y LDRP, contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR SA.
Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 16 Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACION DE VOTO SL4326-2020 Radicación n.° 69142 Acta 040 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración, respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy PORVENIR SA, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2013, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Primera de Decisión Laboral, dentro del proceso que le sigue YESICA POMARES BRAVO, quien actúa en nombre propio y en el de sus hijos JE y LDRP.
La aclaración se fundamenta en que el recurso extraordinario de casación debe cumplir unas exigencias mínimas para su estudio, uno de ellos es que el ataque se plantee contra los pilares fundamentales de la sentencia impugnada, pues es en ello, donde se delimita el ámbito Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 2 argumentativo de la demanda y si no se ataca, nos encontramos de frente con un error de técnica insalvable, lo que imposibilita ahondar en el estudio jurídico de la decisión recurrida.
Para el caso particular, la dictada por el Tribunal, se fundó en analizar la viabilidad de aplicar la fidelización al sistema frente la pensión de sobrevivientes reclamada, dejando fuera de discusión y estudio el requisito de cotizaciones anteriores a los 3 años de fallecimiento del afiliado, por no haber sido objeto dentro del recurso de apelación presentado, y fue bajo este último, que se fundaron los inconformismos presentados por el recurrente en sede de casación. Toda vez que, al entrar al análisis, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro que la función constitucional de la Corporación, no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas.
Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.
Radicación n.° 69142 SCLAJPT-10 V.00 3 Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL4326-2020 Radicación n.º 69142 Acta n.º 40 Demandante: Yesica Pomares Bravo en nombre propio y representación de JE y LDRP. Demandada: BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.
Con el debido respeto aclaro mi voto en el sentido que es cierto que el Tribunal se equivocó cuando señaló que el problema a resolver era «[…] si resultaba jurídicamente válido el requisito de fidelidad del sistema», ya que la pensión de sobrevivientes fue negada porque a juicio de la administradora, el causante no reunió las 50 semanas de cotización previas al momento de la muerte, aspecto sobre el que se refirió solo como uno que se acreditó en primera instancia y no fue objetado. 2 Es decir que el juez de segunda instancia se pronunció sobre una discusión que nunca hizo parte de la diferencia entre la administradora y los beneficiarios de la prestación. Sin embargo y a pesar de ello no se variaría la decisión final tomada por la sala, pues en casación la controversia se refirió al cumplimiento de las semanas de cotización y la mora en el pago de los aportes, ya que la entidad reconoció que existió una relación laboral del causante con José Quintero de la Ossa.
De esta manera, a las 17.4 semanas que reconoció la entidad como cotizadas en los 3 años anteriores, se sumaron 92.55 en mora con el mencionado empleador, se restaron 21.45 como tiempos dobles, lo que dio un total de 105.75, que resultan superiores a las 50 exigidas por la ley, siendo procedente mantener la decisión del reconocimiento pensional.
Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA