CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56179 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4326-2018 Radicación n.° 56179 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró ORLANDO HORACIO MORA CELEITA.
Se acepta la renuncia al poder que le fue extendido por la parte demandada al abogado Juan Camilo Pérez Díaz, la que fue comunicada a su poderdante, folios 34 a 38 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 76 del CGP. I.
ANTECEDENTES ORLANDO HORACIO MORA CELEITA llamó a juicio al BANCO DE BOGOTÁ S. A., con el fin de que le reconociera y pagara la pensión de jubilación, a partir del momento en que cumplió la edad de 55 años, el 5 de diciembre de 2002 (f.° 17 y 18 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de la entidad demandada, desde el 10 de mayo de 1968 al 2 de julio de 1995, devengando como última remuneración la suma de $286.389 y, que el contrato finalizó por mutuo acuerdo (f.° 15 y 16 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato, los extremos temporales de la relación laboral y el monto del último salario devengado por el demandante; sin embargo, se opone a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que no le asiste la obligación de reconocer el derecho pensional deprecado.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo, la de inexistencia de la obligación, ausencia de título y causa, cobro de lo no debido, prescripción y cosa juzgada (f.° 38 a 49 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de octubre de 2009 (f.° 408 a 414 ibídem ), condenó a la demandada, a pagar a entera satisfacción del ISS, el valor de los aportes correspondientes, para pensión, pertenecientes al periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1988 al 2 de julio de 1995, en aplicación de las facultades ultra y extra petita consagradas en el artículo 50 del CPT.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de enero de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: Recuérdese que, si bien el Código Procesal del Trabajo, no establece una disposición expresa sobre la carga de la prueba que pesa en cabeza de cada una de las partes; sin embargo, por disposición de su art. 145, se acude al art. 177 del C.P.C., según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Por su parte el art. 174 del mismo Código, impone al fallador el deber de fundar toda decisión en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. En el caso que nos ocupa, no es motivo de discusión que el demandante laboró al servicio de la demandada, BANCO DE BOGOTÁ, desde el 10 de mayo de 1968 y hasta el 2 de julio de 1995, devengando como última remuneración mensual la suma de $286.389, que dicho contrato finalizó por mutuo acuerdo de las partes.
Ahora bien, del análisis de la prueba documental vista a folios 290, 313, 314 y 316 del expediente, fácil resulta colegir a esta Sala que el empleador demandado cumplió con la obligación legal de afiliar al demandante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal como lo dispuso el Art. 1° del Acuerdo 224 de 1966, por ser esta una de las Empresas obligadas para tal efecto, por lo que considera la Sala que la obligación pensional que recaía en cabeza de la accionada, conforme a lo dispuesto en el Art. 260 del C.S.T., fue subrogada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quedando exonerada la demandada de reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación reclamada, tal como lo dispuso el numeral 20 del art. 259 del C.S.T., razón por la cual, se confirmará la absolución del Juez de primera instancia respecto de esta pretensión. De otra parte, se confirmará la condena impuesta a cargo de la demandada, a través de la sentencia impugnada, si se tiene en cuenta que por disposición de lo establecido en el literal "c", del parágrafo 1 del art. 33 de la ley 100 de 1993, la aquí accionada quedó obligada al pago de los aportes correspondientes a pensión del demandante, causados dentro del periodo comprendido del 2 octubre de 1988 al 2 de julio de 1995, pues, la no cobertura del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el Municipio de PASCA CUNDINAMARCA, no constituye causal suficiente que exonere a la demandada del pago de esta obligación, tal como lo dispuso el Juez de instancia, nótese que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, el contrato de trabajo que vinculó a las partes aún se encontraba vigente, y, los aportes, objeto de condena, se causaron en vigencia de la relación laboral que vinculó a las partes, asistiéndole la obligación al empleador de pagarlos, tal como lo disponen los Arts. 17 y 22 de la Ley 100 de 1993; pues, si bien las condenas no fueron objeto de pedimento en la demanda, las mismas constituyen un derecho irrenunciable del demandante, a las luces de lo establecido en el Art. 48 de la Constitución Política y 30 de la ley 100 de 1993, por lo que la condena extrapetita, fulminada por el A-quo, se ajusta a los parámetros del Art. 50 del C.P.T.; razón por la cual, habrá de confirmarse en todas sus partes la sentencia impugnada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia del Tribunal y, una vez se constituya en sede de instancia, revoque íntegramente el fallo del Juzgado, para que, en sede de instancia, lo absuelva de todas y cada una de las pretensiones que se plantearon en la demanda inicial (f.° 9 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, los cuales no tuvieron réplica. Los cargos segundo, tercero, cuarto y quinto se estudiarán de manera conjunta al contener similitud en las normas sustanciales señaladas como violadas, en los argumentos dirigidos al quiebre de la sentencia y perseguir el mismo fin jurídico.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 50 y 60 del CPTSS, violación medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 3°, 17, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la CN (f.° 9 a 11 del cuaderno de la Corte). Error de hecho: Dar por establecido, sin estarlo, que podía confirmar un fallo ultra petita respecto de unos aportes patronales al Sistema pensional supuestamente causados entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 de julio de 1995.
Las pruebas erróneamente apreciadas: 1. La demanda inicial. (Folios 5° al 10 del primer cuaderno del expediente). 2. La contestación de la demanda. (Folios 38 al 49 del primer cuaderno del expediente). Para demostrar el cargo, manifiesta que en los hechos de la demanda, ni en las pretensiones de la misma, se hizo mención de los aportes al sistema pensional por parte del empleador, entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 de julio de 1995, razón por la cual, el fallo del Tribunal es indebido al confirmar la decisión del Juez de primer grado con relación a sus facultades ultra y extra petita, ya que para la aplicación legal de dicha figura se necesitaba que fueran mencionados en el libelo demandatorio.
Pero, Como no lo fueron, como no se tocaron en los hechos de la demanda, necesariamente el litigio giró en torno al supuesto deber patronal de cancelar una pensión de jubilación y, por lo tanto, el juez de apelación no podía confirmar un fallo que debía respetar el principio de congruencia o consonancia, que no podía salirse de los hechos que habían sido materia del debate: los planteados en la demanda inicial y contestados en la respectiva réplica, la cual, al haber sido admitida, implicó que respondió todo los planeamientos fácticos.
CONSIDERACIONES Acusa el censor, que en la sentencia de segundo grado se incurrió en el yerro de dar por establecido, sin estarlo, que el Tribunal « podía confirmar un fallo ultra petita respecto de unos aportes patronales al sistema pensional, supuestamente causados entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 de julio de 1995 ». Tal como está planteado el cargo, lo que se cuestiona es si el Tribunal « podía confirmar un fallo ultra petita», es decir, si tenía la facultad para hacerlo, « ya que para la aplicación legal de dicha figura se necesitaba que los hechos relativos al no pago de los aportes obrero patronales al sistema pensional entre […] hubieran sido discutidos durante la primera instancia ».
Dada la situación, el cargo debió plantearse por la vía del puro derecho, es decir por la directa, en la medida en que pone en tela de juicio la facultad y competencia del Juez colegiado de confirmar un fallo ultra petita emitido por el juzgado de primera instancia. En forma adicional, no fue objeto de alzada por la parte demandada, la decisión del Juez de primer grado en el tema de la condena que le impuso al pago de los aportes para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, del periodo que va del 12 de octubre de 1988 al 2 de julio de 1995, específicamente en el punto de si para imponer la misma, los hechos en que se basó el a quo fueron o no discutidos y probados durante el trámite de la primera instancia, pues solo se centró en alegar que ellos cumplieron su obligación de afiliar al actor y pagar los aportes, en su nombre, al ISS y que, durante el periodo mencionado, el accionante prestó servicios en el municipio de Pasca, Cundinamarca, en donde no había cobertura del entonces ente de seguridad social, por lo que era imposible hacer las respectivas cotizaciones al riesgo de invalidez, vejez y muerte, de manera que quedó restringida la facultad de la Corte para estudiar lo que se plantea en sede de casación, al no ser objeto de apelación, con lo cual se atiende el principio de las limitaciones del recurso, por razón de las posibilidades del Tribunal de apelaciones.
Lo anterior es suficiente para no estimar el cargo. Ahora, si con laxitud se superara los anteriores dislates, se tiene lo siguiente: En los procesos del trabajo, por razón de la teleología tuitiva del mismo, el legislador ha previsto que no hay lugar al vicio procesal de la incongruencia cuando quiera que el juez ordene el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones distintos de los pedidos, en el evento en que los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condena al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
Tales facultades son las que la doctrina y la jurisprudencia reconocen como extra y ultra petita y que se halla contemplada en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y los únicos autorizados para usar la figura, son los jueces de única y primera instancia. Al respecto se pronunció la Corporación, entre otras, en la sentencia CSJSL575-2013, en la que se esbozó lo siguiente: […] con arreglo a lo establecido en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los únicos autorizados para hacer uso de las facultades ultra y extra petita son los jueces de única y primera instancia. Entre otras, en la sentencia del 24 de agosto de 2011, Rad. 46274, la Corte precisó sobre el tema: En sede de instancia, se tiene en cuenta la jurisprudencia que esta Sala ha asentado en múltiples oportunidades, respecto a las facultades ultra y extrapetita de los jueces de segunda instancia, entre ellas, la proferida el 9 de septiembre de 2004, radicada con el número 22862, lo siguiente: Con anterioridad a la inexequibilidad parcial del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, declarada mediante la sentencia C-662 de 1998 de la Corte Constitucional y, aún, con posterioridad a la misma, ha sido criterio pacífico de esta Sala, entre otras, en la del 18 de octubre de 2000, Radicación No. 14381, que las facultades extra y ultra petita que consagra la norma citada las tiene exclusivamente el juez laboral de primera instancia y, luego, con posterioridad a tal declaratoria, dicha potestad la tiene el mismo funcionario en los procesos laborales ordinarios de única instancia, pues de conformidad con la sentencia de marras, la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada en contra del referido artículo 50, pretendía que esta facultad se extendiera a los procesos laborales de única instancia, cesando así su exclusividad para los jueces de primer grado en los procesos de doble instancia, habiendo sido esa la decisión de la Corte Constitucional.
Por otro lado, no cabe duda que la teleología de la norma acusada, antes y después de la referida inconstitucionalidad parcial, no es otra que la de garantizar a las partes el debido proceso, el derecho a la defensa y, la de evitar decisiones que atenten contra el principio de la no reformatio in pejus, pues de tener estas facultades el juez de segunda instancia, en sus decisiones podría sorprender a una de las partes con un fallo incongruente con las pretensiones del libelo inicial, dejando a la parte afectada sin la oportunidad de poder contrarrestar esta decisión, pues no debe olvidarse que este juez sigue atado al principio de la congruencia en sus fallos.
Esto dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-662 del 12 de noviembre de 1998 citada, al resolver sobre la constitucionalidad de la expresión “de primera instancia” contenida en el artículo 50 del C. de P.L. y de la S.S.: El ejercicio de la mencionada potestad que tienen los jueces laborales de primera instancia no es absoluto, pues presenta como límites el cumplimiento de las siguientes condiciones: i.) que los hechos en que se sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y ii.) que los mismos estén debidamente probados; y, además, iii.) que el respectivo fallo sea revisado por el superior, en una segunda instancia, quien “puede confirmar una decisión extra petita de la primera instancia, si ella es acertada, o revocarla en caso contrario, o modificarla reduciéndola si el yerro del inferior así lo impone, decisión que no puede ser aumentada ya que, de lo contrario, sería “superar el ejercicio de la facultad, llevarla más allá de donde la ejercitó el a quo y esto no le está permitido al ad quem”, ni tampoco agravarla en vigencia del principio procesal de la no reformatio in pejus, garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.P., arts. 29 y 31).
(Resaltado por la Sala). […] Por las razones expuestas, dentro de la potestad integradora de esta Corte para revisar la totalidad de la preceptiva legal demandada, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, la Sala estima que la misma no contradice el ordenamiento superior, salvo en la expresión “de primera instancia”, como así se declarará en la parte resolutiva del presente fallo.
En consecuencia, los jueces laborales de única instancia en adelante están facultados para emitir fallos con alcances extra o ultra petita, potestad que se ejerce en forma discrecional, con sujeción a las condiciones exigidas, esto es, que los hechos en que se sustenta el fallo con esos alcances se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y que los mismos estén debidamente probados.
En ese sentido, el Tribunal no podía resolver el fondo de dicha cuestión, so pena de comprometer el principio de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, así como el derecho fundamental al debido proceso de la institución demandada. Además, el contenido de la norma señalada como transgredida, se encuentra en armonía con el principio de prevalencia del derecho sustancial, puesto que las pretensiones, si bien delimitan los términos exactos del litigio a resolver, están sustentadas en los hechos debatidos y probados, tal y como, desde antaño, lo ha explicado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 19 feb. 1999, rad. 5099, que recoge el viejo, pero vigente aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho».
En el caso que ocupa la atención de la Sala, el Juez de la apelación, al momento de confirmar la sentencia de primera instancia, partió del análisis de que las condenas impuestas a la demandada, si bien no fueron objeto de pedimento, las mismas constituyen un derecho irrenunciable del demandante, cuando expresó: […] pues, si bien las condenas no fueron objeto de pedimento en la demanda, las mismas constituyen un derecho irrenunciable del demandante, a las luces de lo establecido en el Art. 48 de la Constitución Política y 3° de la Ley 100 de 1993, por lo que la condena extrapetita (sic), fulminada por el a quo, se ajusta a los parámetros del Art.50 del C.P.T.; razón por la cual, habrá de confirmarse en todas sus partes la sentencia impugnada.
Manifiesta la censura que el Tribunal incurrió en error al establecer, sin estarlo, que podía confirmar un fallo ultra petita respecto de unos aportes patronales al sistema general de pensiones a favor del demandante, supuestamente causados, entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 de julio de 1995, por haber apreciado erróneamente la demanda y la contestación de la misma, puesto que se cimentó en unos hechos y pretensiones que no fueron deprecados ni controvertidos por el demandante.
Por ende, el problema jurídico a resolver se centra en dilucidar, si el Tribunal se equivocó al confirmar la sentencia de primera instancia, que profirió una condena respecto de unas pretensiones que no fueron objeto de pedimento. Pues bien, las piezas procesales denunciadas como mal apreciadas, no son medios probatorios idóneos en el recurso extraordinario, para construir sobre ello errores de hecho del Tribunal, los que están restringidos al documento auténtico, la inspección judicial y la confesión judicial, salvo que en ellos se encuentre una confesión, en los términos del artículo 195 del CST hoy 191 del CGP, circunstancia que no se observa en dichos escritos.
Con todo, en la demanda, al prestar atención a su contenido, se extrae que las pretensiones estaban dirigidas a que se condenara a la demandada «[…] a pagar en forma mensual y vitalicia a Título de pensión a favor de […]» (f.° 7 del cuaderno principal), y en capítulo de hechos encontramos en el numeral 12 (f.° 7 ibídem), en el cual, el afirmó lo siguiente: « El derecho reclamado se funda en estos dos extremos; el primero: Haber laborado el Actor por espacio superior a veinte años, durante los cuales el Banco incumplió con los reglamentos del seguro social al no afiliarlo, lo cual indica que la obligación siempre la ha asumido el empleador[…]» (negrillas fuera del texto).
En la contestación de la demanda, la accionada, enfatizó su defensa en la existencia de cosa juzgada, por cuanto se tramitó un proceso ordinario laboral entre las mismas partes y con el mismo propósito, el que fue resuelto en forma desfavorable al actor, de manera que se está frente a la cosa juzgada; que en dicho lapso no hubo cotizaciones al riesgo de invalidez, vejez y muerte, por cuanto en el lugar en que laboraba el accionante, Pasca-Cundinamarca, no había cobertura del ISS, por lo que nada adeuda al actor.
De conformidad con lo anterior, de las piezas procesales enunciadas, no se extrae confesión alguna. Sin embargo, en ellas se observa que el desconcierto del accionante radica en el incumplimiento del empleador de realizar la afiliación al sistema de seguridad social en el citado lapso, entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 de julio de 1995.
Sobre el particular, el ad quem hizo suyas los argumentos del a quo, cuando expresó que, De otra parte, se confirmará la condena impuesta a cargo de la demandada, a través de la sentencia impugnada, si se tiene en cuenta que por disposición de los establecido en el literal “c”, del parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, la aquí accionada quedó obligada al pago de los aportes correspondientes a [la] pensión del demandante, causados dentro del periodo comprendido del 2 de octubre de 1988 al 2 de julio de 1995, pues, la no cobertura del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el Municipio de PASCA CUNDINAMARCA, no constituye causal suficiente que exonere a la demandada del pago de esta obligación, tal como lo dispuso el Juez de instancia, nótese que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, el contrato de trabajo que vinculó a las partes aún se encontraba vigente, y, los aportes, objeto de condena, se causaron en vigencia de la relación laboral que vinculó a las partes, asistiéndole la obligación al empleador de pagarlos, tal como lo disponen los arts. 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 […].
De lo que viene de decirse, que el caso objeto de escrutinio, en las instancias lo fue la falta de afiliación al sistema de seguridad social y que la omisión del pago de aportes al ISS, a nombre del demandante, durante el periodo comprendido señalado, fue un hecho controvertido y demostrado durante el trámite procesal. Por lo que es diáfano, para la Sala, que el Tribunal al emitir la decisión objeto de examen, tuvo en cuenta los hechos y las pretensiones en las cuales el a quo estructuró su decisión y que la misma se encontraba dentro de los marcos trazados por el artículo 50 del CPTSS.
En ese orden, la decisión acusada, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, no contiene excesos u omisiones con la entidad para romper la armonía que por ministerio de la ley ha de darse entre los hechos debatidos, probados y lo fallado. En este orden, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, violación de medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 3°, 17, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993, 48 de la CN y 50 del CPTSS (f.° 11 a 13 del cuaderno de la Corte).
En el desarrollo del cargo, indica que el error del ad quem, consiste en que cualquier acción de naturaleza social del actor se encuentra caducada, de acuerdo con el artículo 151 del CSTSS. Por lo anterior dice que, Incluso, si en aras de la discusión se partiera que lo correcto es la aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, las acciones de cobro de las obligaciones parafiscales caducan a los cinco (5) años.
Entonces, dependiendo de la norma que se utilice, la acción caducó o prescribió, si nos atenemos a la errada terminología del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. […] La regla general en todas las áreas, ¡incluida la penal, insistimos!, es la prescriptibilidad de los derechos, o la caducidad de la acción, y sólo excepcionalmente, lo cual requiere de una consagración taxativa y expresa por parte del legislador, puede hablarse de imprescriptibilidad del derecho o de la no caducidad de la acción. Por ejemplo, ante delitos de lesa humanidad la normatividad penal internacional consagra su imprescriptibilidad.
Imprescriptibilidad que no tienen ninguna consagración explícita en la normatividad laboral ni de la seguridad social. CARGO TERCERO La sentencia es acusada por violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 3°, 17, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993, 48 de la CN y 50 del CPTSS (f.° 13 a 15 del cuaderno de la Corte).
Dice que, Creemos que las normas sobre la prescripción, al extinguir un derecho, son de carácter sustancial, y, por lo tanto, no formulamos este cargo como violación de medio. Como el recurrente reproduce los argumentos del cargo anterior, no se hace necesario reproducirlos. CARGO CUARTO Se acusa la sentencia de violar de forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, violación medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 3°, 17, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la CN (f.° 15 a 17 del cuaderno de la Corte).
Error de hecho: No dar por establecido, estándolo, que cualquier derecho respecto de aportes pensionales comprendidos entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 de julio de 1995 estaba prescrito. Pruebas erróneamente apreciadas: 1. La demanda inicial. (Folios 5° al 10 del primer cuaderno del expediente). 2. La contestación de la demanda. (Folios 38 al 49 del primer cuaderno del expediente).
Igualmente, como el recurrente realiza una copia de los argumentos de los dos cargos anteriores, no se hace necesario reproducirlos. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 488 del CST, 151 del CPTSS, 3°, 17, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la CN (f.° 17 a 20 del cuaderno de la Corte).
Señala como error de hecho, No dar por establecido, estándolo, que cualquier derecho respecto de aportes pensionales comprendidos entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 de julio de 1995 estaba prescrito. Pruebas erróneamente apreciadas: 1. La demanda inicial. (Folios 5° al 10 del primer cuaderno del expediente). 2. a contestación de la demanda.
(Folios 38 al 49 del primer cuaderno del expediente). Dice que, Creemos que las normas sobre la prescripción, al extinguir un derecho, son de carácter sustancial, y, por lo tanto, no formulamos este cargo como violación de medio. Para el presente cargo, el recurrente también utiliza los argumentos de los cargos anteriores, lo que por economía procesal no se hace necesario reproducirlos.
CONSIDERACIONES Los cargos segundo, tercero, cuarto y quinto se encuentran dirigidos a determinar la equivocación del ad quem al no declarar la prescripción de los aportes pensionales comprendidos, entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 de julio de 1995. Para dar solución a los reparos del recurrente para con la sentencia del Tribunal, suficiente es con señalar que lo planteado en esta oportunidad en los cargos es extemporáneo, en la medida que el sustento del recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia proferida en primera instancia (f.° 420 a 4233 del cuaderno principal), se centró en establecer que la demandada no tenía la obligación de afiliar y realizar aportes para los periodos comprendidos, entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 de julio de 1995, dado que en el lugar de la prestación del servicio no existe cobertura por parte del ente de la seguridad social, según su dicho, más nunca se fundamentó, en que tales condenas se vieron afectadas por el fenómeno de la prescripción. La anterior situación impide a la Corte examinar ese tópico, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal nada dijo al respecto, pues como con anterioridad se anotó, la alzada no gravitó sobre los temas que en esta oportunidad le imputa el censor al fallo de segundo grado, y menos como aplicación de las normas denunciadas, pues nada se refirió a esos temas, al no ser abordados por el apelante en el recurso.
En suma, se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1894 y el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el Juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado.
Así, si la demandada, al momento de presentar su impugnación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto a los aspectos que desarrolla en los cargos presentados, supone, en consecuencia, la complacencia con lo decidido en primera instancia, máxime que en momento alguno la parte accionada solicitó la adición o complementación de la sentencia recurrida (artículo 311 CPC, hoy 287 CGP), pues era el mecanismo pertinente para obtener del a quo un pronunciamiento al respecto esto es, que los aportes dejados de sufragar se encontraban afectados por el fenómeno de la prescripción, por lo que no puede atribuírsele, entonces, al Tribunal la comisión de errores respecto a tópicos frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Sobre el particular, es pertinente recordar lo dicho por la Corte, entre otras, en sentencia SL10945-2014: […] de suerte que no es admisible que ahora, en sede de casación, pretenda revivir una problemática que quedó al margen del debate, a más que mal pudo el juzgador haber cometido los dislates que se le enrostran si el tema propuesto por la actora no formó parte de los contenidos de su decisión. (se subraya) Por lo visto, los cargos no prosperan.
CARGO SEXTO El cargo se presenta de la siguiente manera: La sentencia acusada VIOLÓ DIRECTAMENTE, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 3°, 17, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993, 48 de la Constitución Política y 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 61 del Decreto 3041 de 1966.
Capítulo XVI. La demostración del cargo El literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece un deber de título pensional respecto de los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión, pero la situación jurídica, de puro derecho de este caso, es diferente: como lo aceptó el Tribunal, no existía cobertura por parte del Seguro Social de los riesgos de invalidez, vejez ni muerte en Pasca, Cundinamarca, entre el período comprendido entre el 2 de octubre de 1988 y el 2 de julio de 1995.
Por lo tanto, el caso necesariamente ha debido resolverse con base en el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Seguidamente, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL. 9 jun. 2000, rad. 13347, en la cual fundamenta su cargo. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida no existe discusión respecto a los siguientes aspectos fácticos: i) que el demandante laboró para la demanda entre el 10 de mayo de 1968 y 2 de julio de 1995; ii) que nació el 5 de diciembre del año 1947; iii) que la empresa demandada no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el periodo comprendido, entre 2 de octubre de 1988 y 2 de julio de 1995, no porque fuera un incumplimiento suyo, sino porque no estaba obligado a hacerlo, como quiera que, en ese tiempo, el ISS no había llamado a inscripción en el municipio sede de la relación laboral, esto es Pasca, Cundinamarca; iv) que de acuerdo a la edad y tiempo de servicio del actor, el derecho pensional se causa en vigencia de la Ley 100 de 1993.
La censura acusa al Tribunal de haber aplicado indebidamente los artículos 3°, 17, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993, lo que ocasionó la infracción directa del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, porque esta última debió ser aplicada para dar solución al problema jurídico entre las partes, ante la falta de afiliación del demandante por la no cobertura del municipio en el cual se prestó el servicio.
Al respecto, sea lo primero señalar, si bien tiene razón la empresa demandada en que, de conformidad con lo establecido en la norma citada, el ISS subrogó a los empleadores en el riesgo pensional, ello resulta intrascendente en el sub judice, toda vez que la relación laboral que vinculó a las partes finalizó en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Esta Corporación tiene adoctrinado, que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados, tema abordado, entre otras, en las sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada, en las providencias CSJ SL, 26 mar. 2013, rad.42398;
CSJ SL646-2013; CSJ SL16715-2014 y CSJ SL2267-2018. En consecuencia, como lo precisó el ad quem, la norma llamada a definir el caso controvertido se subsume a lo regulado en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto en la norma original es igual a la del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el mentado artículo 33, así:
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
De tal suerte, no se equivocó el ad quem al condenar a la enjuiciada a pagar el valor de los aportes correspondiente al periodo del 2 de octubre de 1988 al 2 de julio de 1995, con fundamento en la citada disposición, pues justamente si el ISS, en la sede de Pasca, Cundinamarca, no había llamado a inscripción a empleadores y trabajadores de esa zona, significa que el empleador era quien tenía a cargo la pensión, pues el trabajador se encontraba en consolidación del derecho con la prestación del servicio subordinado.
Respecto a la temática objeto de debate, en la sentencia CSJ SL, 22 jul. de 2009, rad. 32922, reiterada en la sentencia CSJ SL835-2018 se motivó, así: En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, como es la situación del sub lite, esta corporación le ha impuesto a dichas empresas la obligación de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento.
Esto se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, y SL 3892 de 2016, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación. Sin necesidad de consideraciones adicionales, la Sala reitera su precedente, al no encontrar elementos de juicio que ameriten su reconsideración. En consecuencia, el cargo no prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario, al no presentarse réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO HORACIO MORA CELEITA contra BANCO DE BOGOTÁ S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00