SL4324-2022 — Corte Suprema

SL4324-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1003Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación no acredita necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente, incluso si en dicho documento se utilizan leyendas tales como la afiliación se hace libre y voluntaria, se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones, u otras similares Tesis: «1. Insuficiencia del formato de vinculación para dar por cumplido el deber de información Sobre el particular, esta Corporación ha insistido en que el formato de vinculación es insuficiente para dar por acreditada la satisfacción del deber de las administradoras de pensiones de suministrar información clara, objetiva y suficiente a los afiliados antes de que estos tomen la decisión cambiarse de régimen pensional, aún si en dicho documento se utilizan leyendas tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otras similares. En otras palabras, el formulario de afiliación acredita que el afiliado dio su consentimiento o aceptó trasladarse de esquema pensional, pero no necesariamente demuestra que la toma de esa decisión hubiese sido bien informada. Sobre el particular, la Corte en la sentencia SL1688-2019, razonó: “La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. Por las anteriores razones, los esfuerzos Colpensiones de demostrar el cumplimiento del deber de información a partir del formulario de vinculación, suscrito por la demandante el 22 de febrero de 2017, son ineficaces, pues dicho documento a lo sumo acredita que la citada dio su consentimiento, pero no que fue bien informada. Tampoco es relevante que la actora hubiese afirmado en el interrogatorio de parte que no recibió presiones indebidas de parte de su empleador o de la AFP, pues en estos asuntos poco importa si hubo o no un vicio del consentimiento -error, fuerza o dolo- o si la decisión se tomó sin presiones externas; lo trascendente es si la AFP suministró información necesaria, transparente y suficiente a la afiliada respecto a características de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Ahora, en cuanto al argumento relativo a que este deber se cumple con la simple suscripción del formulario de afiliación, tal como lo dispone el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, cabe reiterar que, a juicio de esta Corporación, el citado artículo reglamentario no puede comprenderse de un modo tal que vacíe de contenido las obligaciones legales de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, pues ningún pasaje de ese texto exime a las administradoras de tal deber (CSJ SL4360-2019). Al contrario, el precepto aludido ha de entenderse en el sentido que, una vez dada toda la ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la selección que haga el afiliado implica la aceptación de las condiciones del régimen por el que se ha optado. En otras palabras, “el suministro de la información es un acto previo a la suscripción del formulario; de lo contrario, no puede hablarse de una voluntad realmente libre”. Ahora, el recurrente propone una interpretación sistemática del numeral 1) del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 para decir que la obligación de información allí consignada se reduce a la firma del formulario de afiliación, tal como lo prevé el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Sin embargo, esta propuesta hermenéutica no tiene semblante sistemático, sino excluyente, porque termina privilegiando el formulario de vinculación sobre la obligación de dar información, es decir, privilegia una obligación formal sobre una material. En realidad, una lectura sistemática de las citadas normas debería buscar conciliar sus contenidos y ello es precisamente lo que hizo la Corte en la sentencia SL4360-2019, al afirmar que el deber a cargo de las administradoras de dar información es anterior a la suscripción del formato de vinculación. De suerte que antes de la firma de este documento, la ley da por sentado que el afiliado debió recibir toda la información necesaria y objetiva para que pudiese tomar una “decisión informada”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La obligación de dar información implica un deber material ofrecer información necesaria, objetiva, comparada, y uno formal la necesaria suscripción del formulario de afiliación con los requisitos de ley, a fin de que el afiliado cuente con suficientes garantías a la hora de adoptar decisiones tan trascendentales como el cambio de régimen pensional Tesis: «Por otra parte, no tendría sentido que un enunciado normativo imponga la obligación material de dar información y otro reduzca esa obligación a un deber formal. No hay que olvidar que, en relación con los derechos fundamentales, entre los que están los de la seguridad social, los jueces deben privilegiar las técnicas interpretativas que expandan o amplíen el conjunto de los derechos y garantías de los trabajadores o afiliados, y evitar aquellas que los reduzcan o restrinjan. Por ello, lo más apropiado en este tipo de conflictos es entender que la obligación de dar información implica un deber material (ofrecer información necesaria, objetiva, comparada) y uno formal (la necesaria suscripción del formulario de afiliación con los requisitos de ley), a fin de que el afiliado cuente con suficientes garantías a la hora de adoptar decisiones tan trascendentales como el cambio de régimen pensional». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - En relación con los derechos fundamentales, entre los que están los de la seguridad social, los jueces deben privilegiar las técnicas interpretativas que expandan o amplíen el conjunto de los derechos y garantías de los trabajadores o afiliados, y evitar aquellas que los reduzcan o restrinjan PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El deber de información implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, cuestión que no queda expresa a cabalidad en un formato pre impreso como documento genérico, que formaliza un acto jurídico del talante de un traslado a un régimen pensional totalmente distinto al que se estaba, siendo este un requisito legal mucho más amplio, con alcance, contenido y relevancia de gran rango en las relaciones asimétricas presentadas entre trabajadores y entidades pensionales Tesis: «Por último, no es cierto que el deber de información requiera la elaboración de proyecciones pensionales. Lo que ha dicho la jurisprudencia del trabajo es que, desde su creación, las administradoras tienen, como mínimo, la obligación de ilustrar al afiliado respecto a “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales”, deber que no necesariamente se cumple con una proyección pensional y que puede acreditarse con cualquiera de los medios probatorios autorizados en la ley». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «2. La inversión de la carga de la prueba y su fundamento normativo Para dar respuesta al cuestionamiento atinente a si el Tribunal aplicó de forma incorrecta la carga dinámica de la prueba al exigirle a la AFP la prueba del deber de información, es preciso recordar cuales son los argumentos utilizados por esta Sala para defender la tesis de que a las administradoras de pensiones les corresponde la carga de demostrar el cumplimiento de esta obligación. Así, en la sentencia CSJ SL 1688-2019 -reiterada en SL1689-2019, SL4426-2019, entre otras-, providencia que sirvió de base al Tribunal para solucionar la controversia, la Corte reflexionó: “(…) frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. De lo anterior se desprende que el precedente que sirvió de soporte al Tribunal para fundamentar su providencia, no se construyó con base en la regla de la carga dinámica de la prueba. En otros términos, la jurisprudencia de esta Corporación, que minuciosamente siguió el Tribunal, ha considerado que las administradoras de pensiones tienen a su cargo el deber de acreditar el cumplimiento del deber de información, no con base en la carga dinámica de la prueba, sino a partir de otras reglas de distribución probatoria. En primer lugar, para sustentar su criterio la Corte acudió al artículo 1604 del Código Civil, según el cual “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. Ahora, en este cargo se acepta que Porvenir tenía la obligación brindar información necesaria y transparente respecto a las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, deber que implica una exigencia de conducta debida a la AFP. Si esto es claro, es la administradora la que tiene la obligación de demostrar que cumplió diligentemente con su deber de dar información, ya que es la entidad directamente obligada por ley a satisfacer esta prestación. En segundo lugar, la jurisprudencia de esta Corporación también se edificó con base en el precepto de exoneración probatoria contenido en el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, conforme al cual “las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Lo anterior significa que la negación indefinida del demandante de no haber recibido información suficiente y adecuada, no requiere prueba de su parte, pues se trata de un hecho de imposible acreditación. En cambio, la afirmación de las administradoras de pensiones de haber brindado información imparcial, clara y completa -medio exceptivo-, sí es un hecho definido susceptible de prueba, dado que la entidad que lo alega está en condiciones de demostrar las condiciones de tiempo, lugar y calidad en que ocurrió este hecho. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información recae en las administradoras de pensiones, ya que, por una parte, son las obligadas legalmente a satisfacer de un modo apropiado este deber y, por otro, factualmente están en condiciones de acreditar sus afirmaciones o medios defensivos consistentes en que sí cumplieron esta obligación. Cuestión bien distinta es la alegación de vicios del consentimiento -error, fuerza y dolo- para pretender la nulidad de un acto, los cuales deben estar debidamente probados por la parte que afirma su ocurrencia. Sin embargo, recuérdese que el tratamiento que la jurisprudencia de esta Corte les ha dado a los conflictos en los que se invoca la falta o déficit de información al momento del cambio de régimen pensional es el de la ineficacia o privación de efectos jurídicos del acto de traslado, cuyas reglas de distribución probatoria, al menos en estos asuntos, operan de forma diferente al de las nulidades». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «3. ¿La demandante tiene el estatus de pensionada del RAIS? Al revisar la contestación de la demanda, Colpensiones no alegó que Muñoz Collazos tuviera el estatus de pensionada del RAIS. De hecho, el objeto de la litis siempre pivotó en que esta tenía la calidad de afiliada al sistema y sobre ese supuesto fáctico los jueces de las instancias resolvieron la controversia. De cara a lo anterior, lo que plantea Colpensiones es un medio nuevo en casación, esto es, un aspecto fáctico no esgrimido por las partes en su demanda para respaldar sus pretensiones o en la contestación a la misma para apoyar las excepciones propuestas. Por tanto, la recurrente parte de la introducción de un elemento nuevo en la litis que, de analizarse, vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la parte que no tuvo la oportunidad de conocerlo y de rebatirlo; de ahí que la jurisprudencia del trabajo sea enfática en considerar a los medios nuevos como temas inatendibles en el marco del recurso de casación (CSJ SL018-2022, SL941-2022, SL5674-2021 y SL1616-2022). De acuerdo con lo expuesto, los cargos son infundados».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL4324-2022 Radicación n.° 90744 Acta 28 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES interpuso contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 9 de octubre de 2020, en el proceso que ESMERALDA MUÑOZ COLLAZOS promueve contra PORVENIR S.A. y la recurrente.

ANTECEDENTES La demandante pretendió que se declare la ineficacia o en subsidio la nulidad del traslado que efectuó desde el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) el 14 de septiembre de 1994 y, en consecuencia, se ordene a Porvenir Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A. a devolver a Colpensiones los aportes y rendimientos depositados en su cuenta de ahorro individual.

Además, requirió que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez, los intereses moratorios o en su defecto la indexación. En respaldo de sus pretensiones, refirió que: nació el 14 de mayo de 1960; cotizó a Cajanal 434 semanas desde 1986 hasta el 19 de septiembre de 1994, fecha en que suscribió formulario de vinculación a Porvenir S.A., con efectividad a partir del mes de octubre del mismo año; en la citada administradora de fondos de pensiones (AFP) sufragó 1019 semanas, de manera que cuenta con un total de 1453 semanas en toda su vida laboral.

Refirió que, durante el proceso de cambio de régimen pensional, la AFP no le brindó información completa, adecuada, suficiente, comprensible y clara de las ventajas y desventajas que acarrearía su traslado de régimen, con el fin de que pudiese adoptar una decisión realmente libre y voluntaria. Por último, indicó que presentó a Colpensiones y Porvenir S.A. reclamación administrativa con el fin de lograr su traslado desde el RAIS al RPMPD, solicitud que fue negada por estas entidades (f.º 5 a 22).

Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. De sus hechos, aceptó la fecha de nacimiento de Muñoz Collazos y que negó su solicitud administrativa de Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 3 cambio de régimen pensional; respecto a los demás hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa argumentó que no existen elementos de juicio que demuestren vicios del consentimiento o un «actuar negligente y/o revestido de mala fe de los fondos de pensiones».

Adicionalmente, refirió que la demandante no es beneficiaria de un régimen pensional distinto al de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y no es posible que se reactive su afiliación si nunca ha estado afiliada a Colpensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y las demás que resulten declarables de oficio (f.º 84 a 91).

Porvenir S.A. también pidió que se declararan infundadas las pretensiones de la demanda. De sus hechos, aceptó la fecha de nacimiento de Muñoz Collazos; que el 19 de septiembre de 1994 suscribió formulario de afiliación a Porvenir S.A., con la aclaración que la vinculación produjo efectos de forma inmediata; que cotizó 1453 semanas, y que le negó el traslado de régimen pensional.

Los demás hechos, los negó o manifestó que no le constaban. En su defensa formuló las excepciones de validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios del consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, prescripción, buena fe y la «innominada o genérica» (f.º 160 a 175). Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, en sentencia de 30 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por Colpensiones y Porvenir S.A., conforme a lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar ineficaz el traslado del RPMPD al RAIS efectuado por la señora Esmeralda Muñoz Collazos el 19 de septiembre de 1994, a través de Porvenir S.A.

TERCERO: Ordenar a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes y rendimientos que posee la señora Esmeralda Muñoz Collazos en su cuenta de ahorro individual, esto es el traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, sus respectivos frutos e intereses, sin descontar valor alguno por costos de administración, por ser esta la entidad a la cual se encuentra afiliada la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

CUARTO: Ordenar a Colpensiones proceder sin dilaciones a aceptar el traslado de la señora Esmeralda Muñoz Collazos.

QUINTO: Declarar que la señora Esmeralda Muñoz Collazos conserva válida y vigente su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, dada la declaratoria de ineficacia de su traslado al RAIS, como entidad que asumió los afiliados que tenía Cajanal.

SEXTO: Condenar a Colpensiones a que una vez reciba los aportes y saldos provenientes del RAIS de la señora Esmeralda Muñoz Collazos, proceda al reconocimiento y pago en su favor de la pensión de vejez de manera efectiva desde el 15 de mayo de 2017, bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003 y en cuantía de $4.116.734, la cual deberá ser incrementada anualmente conforme lo determine el Gobierno Nacional, con derecho a 13 mesadas pensionales al año.

SÉPTIMO: Ordenar, como consecuencia de la anterior decisión, que la demandada Colpensiones proceda a efectuar el reconocimiento y pago a la señora Esmeralda Muñoz Collazos del retroactivo pensional, correspondiente a las mesadas pensionales causadas a partir del 15 de mayo de 2017 y hasta Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 5 que se haga la inclusión en nómina, lo que a la fecha asciende a la suma de $121.648.273.

OCTAVO: Para la expedición del acto administrativo, la inclusión en nómina de la nueva pensionada y el pago correspondiente de dicha pensión, cuenta la entidad demandada con el término de un mes contado a partir de la fecha en que la actora radique en sus instalaciones la respectiva cuenta de cobro o los documentos pertinentes, previa ejecutoria de esta decisión y la recepción de los aportes y saldos del demandante que traslade Porvenir y su imputación a la historia laboral.

NOVENO: Autoriza a Colpensiones para que descuente del retroactivo pensional a reconocer a favor de la demandante, el porcentaje que por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud le corresponde, que es del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

DÉCIMO: Condenar a Porvenir S.A. a pagarle a la demandante las costas procesales generadas en primera instancia a su favor. Para la correspondiente liquidación que realice la Secretaría del Juzgado en su momento, se debe incluir la suma de $4.968.696 que corresponde a las agencias en derecho.

UNDÉCIMO: Abstenerse de imponer condena al pago de intereses moratorios y de costas procesales a Colpensiones, conforme a lo dicho en la parte motiva.

DUODÉCIMO: Condenar a Colpensiones a que el pago del retroactivo a reconocer a favor de la demandante se haga de manera indexada a la fecha efectiva de pago (f.º 194 y 195). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en sentencia del 9 de octubre de 2020, determinó:

PRIMERO: Adicionar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. que, además de la devolución de las sumas ordenadas en primera instancia, debe reintegrar a Colpensiones los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, sumas todas que deben pagarse debidamente Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 6 indexadas, incluyendo la indexación de las cuotas de administración.

SEGUNDO: Modificar el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado en el sentido de disponer que el valor de la mesada al 15 de mayo de 2017 es de $3.253.604.

TERCERO: Modificar el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado en el sentido de disponer, por una parte, que el valor del retroactivo actualizado al 30 de septiembre de 2020, asciende a la suma de $149.862.169, sin perjuicio de las mesadas que se causen con posterioridad y los descuentos de ley, por otra, advirtiendo que el pago del retroactivo y las mesadas pensionales que se causen con posterioridad queda condicionado hasta que se haga efectivo el traslado de todos los valores a que fue condenada Porvenir S.A. a favor de Colpensiones.

CUARTO: Condenar en costas de segunda instancia a Porvenir S.A. a favor de la demandante en un 100%. Liquídense por la secretaría del juzgado de origen.

QUINTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de instancia. Con el propósito de dar una respuesta a los puntos en controversia, el Tribunal planteó los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿a la fecha del traslado del RPMPD al RAIS existía una normativa que obligara a las AFP a dar información a los afiliados?; (ii) ¿para dar por satisfecho el deber de información es suficiente la suscripción del formulario de afiliación?;

(iii) ¿quién tiene la carga de la prueba?; (iv) ¿está demostrado que la demandante recibió información suficiente y necesaria de parte de la AFP?; (v) ¿es procedente ordenar la devolución de las cuotas de administración y otros valores con cargo a los recursos propios de la AFP?; (vi) ¿Colpensiones tiene la obligación de reconocer la pensión de vejez y las condenas fueron bien liquidadas? Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 7 Para desatar estos interrogantes, el Tribunal empezó por aludir a la jurisprudencia de esta Corporación para con base en ella afirmar que, desde su creación, las AFP tienen a su cargo el deber de brindar información cierta, suficiente y oportuna a los afiliados, tal como lo establece el Decreto 663 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 720 de 1994.

En apoyo de su planteamiento, transcribió los apartes de la sentencia CSJ SL1688-2019 relativos a las etapas históricas del deber de información a cargo de las AFP y su evolución. En cuanto a la eficacia de la firma del formulario de afiliación para dar por cumplido el deber de información, citó nuevamente apartes de la sentencia CSJ SL1688-2019 para decir que los formatos de vinculación «a lo sumo acreditan un consentimiento pero no informado».

En lo relativo a quién tiene la carga de la prueba, indicó que de acuerdo con el artículo 1604 del Código Civil «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de tal suerte que «la carga de la prueba recae en el fondo de pensiones». Para reforzar su argumento, reprodujo varios segmentos de la sentencia CSJ SL1688- 2019, en los cuales esta Corte sentó su criterio sobre el tema.

A continuación, señaló que la AFP no honró este deber, obligación que no es posible deducir del formulario de afiliación. Indicó que, si la bien la AFP citó a declarar a la demandante, lo cierto es que esta en ningún momento confesó que hubiera recibido información comparada sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, ni de las Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 8 particularidades del RAIS; antes bien, el testimonio de Gloria Isabel Camacho reafirmó la insuficiente información otorgada por la AFP en su momento.

En lo relacionado con las consecuencias de la declaratoria de ineficacia, aludió a las sentencias CSJ SL1421-2019 y SL2611-2020 para señalar que esta declaración apareja para las AFP el deber de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, debidamente indexados. De igual modo, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, Porvenir S.A. debe reintegrar a dicha entidad los dineros destinados a los seguros previsionales y al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.

Por último, señaló que la ineficacia del cambio de régimen pensional implicaba para Colpensiones el deber de reconocer la pensión de vejez. Lo anterior porque el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 asignó al Instituto de Seguros Sociales la administración del RPMPD y prohibió la creación de nuevas cajas, fondos o entidades de previsión social; y si bien autorizó a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público a continuar con la administración de dicho régimen en favor de sus afiliados, ello lo fue mientras estas entidades subsistieran.

En consecuencia, «quienes no se encontraban vinculados a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que optaran por el régimen de prima media, los vinculados a cajas, fondos o entidades de previsión social Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 9 cuya liquidación se ordenara y los que se trasladaran voluntariamente, fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Colpensiones».

De esta manera, al hallar que la demandante cumplió 57 años de edad el 14 de mayo de 2017 y acumuló un total de 1453 al 9 de julio del mismo año, estimó que tenía derecho a la pensión de vejez consagrada en la Ley 100 de 1003, la cual liquidó en la forma consignada en la sentencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Colpensiones, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case el fallo impugnado; en sede de instancia, aspira a que esta Sala revoque el fallo de primer grado y en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula tres cargos que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, le atribuye a la sentencia controvertida la violación Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 10 de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994, 13 literal b), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 1604 del Código Civil, así como la infracción directa del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, lo que finalmente condujo a la aplicación indebida del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003.

En desarrollo del cargo, plantea que la interpretación del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 debe hacerse de manera sistemática, teniendo en cuenta los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, los cuales: (i) prevén que el único documento en el que debe constar la selección del afiliado a un régimen pensional es el formulario de afiliación;

(ii) no establecen exigencias adicionales a cargo de las administradoras de pensiones encaminadas a demostrar la decisión libre de los afiliados; (iii) no exigen la realización de proyecciones pensionales, como tampoco (iv) contemplaron que la asesoría debe estar documentada o que las AFP tengan la obligación de archivar los soportes de la información suministrada.

En tal sentido, recalca que el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 solo exige que la voluntad del afiliado se manifieste por escrito y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 reglamentó lo pertinente, en el sentido que la selección del afiliado de alguno de los regímenes pensionales debe materializarse «mediante un formulario previsto para el efecto por la Supertintendencia Bancaria».

Igualmente, en el citado artículo se previó que en el formulario debía consignarse que la decisión de traslado «se ha tomado libre, espontánea y sin Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 11 presiones» y se autorizó a que el formato tenga una «leyenda preimpresa en este sentido». De todo lo anterior, concluye que «la validez del traslado y el cumplimiento del deber de información en dicho acto se demuestran a través del formulario de afiliación, única documentación del procedimiento impuesto para la época», más aún si se tiene en cuenta que el deber de asesoría consagrado en el Decreto 2241 de 2010 entró en vigencia el 1.º de julio de 2019 y no se acreditaron en el proceso vicios del consentimiento.

VII. RÉPLICA La demandante se opone al éxito del cargo. Con tal fin asevera que el Tribunal no interpretó equivocadamente las normas invocadas por el recurrente, pues el deber de información existe desde la creación del sistema general de pensiones, tal como lo precisó esta Corporación en la sentencia SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y lo recalcó en el fallo SL1688-2019 al hablar de la evolución normativa del deber de información. Por su parte, Porvenir S.A. presenta una réplica conjunta a todos los cargos.

Con este propósito alega que: debe presumirse que la información entregada por las AFP fue completa y de buena fe; el consentimiento informado y los deberes de asesoría y reasesoría surgieron con posterioridad al traslado de Muñoz Collazos; en el año 1994 no era posible dar una asesoría «más prolija o exhaustiva a la Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 12 que se dio», pues el distanciamiento de las mesadas ofrecidas en el RAIS y el RPMPD fue resultado de un hecho imprevisible consistente en el cambio significativo en las tablas de mortalidad; exigir una prueba escrita de las actuaciones de las administradoras implica crear jurisprudencialmente «comprobaciones ad substantiam actus»; no es posible afirmar que en el año 1994 las administradoras tenían el deber de dar una asesoría idónea, ya que el sistema pensional apenas estaba en desarrollo, al punto que ni siquiera había terminado de reglamentarse.

Por otra parte, argumenta que: es un hecho público y notorio que los medios de comunicación más importantes del país desplegaron una amplia campaña de difusión respecto a los dos esquemas pensionales; examinar «en términos actuales si la determinación tomada en el pesado fue buena o mala resulta ser exorbitante e irrazonable», sobre todo si se trata de favorecer a personas con pensiones que se tendrán que sufragar con impuestos de todos los colombianos; la tesis jurisprudencial de las negaciones indefinidas no es inamovible ni puede servir de venero para emitir fallos sin otro soporte que las propias afirmaciones del demandante, «soslayando que es un principio general del derecho y de la equidad que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal»; en 1994 con la simple firma del formulario era válido el cambio de régimen, traslado que, de conformidad con los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 y 11 del Decreto 692 de 1994, la entidad estaba obligada a aceptar.

Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, le endilga a la sentencia controvertida la aplicación indebida del artículo 167 del Código General del Proceso, como violación medio que condujo a la transgresión por aplicación indebida de los artículos 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 1604 del Código Civil.

En sustento del cargo, asevera que la carga dinámica de la prueba no puede aplicarse «en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso». Así, y luego de citar el artículo 167 del Código General del Proceso, señala que por regla general cada parte debe acreditar el supuesto de hecho de las normas que invoca y, excepcionalmente, «atendiendo las situaciones particulares del caso», el juez puede invertir las cargas probatorias exigiendo demostrar ciertos hechos a la parte que esté en una situación probatoria más favorable.

Pone de relieve que en este caso no se reunieron las exigencias normativas para dar aplicación a la carga dinámica de la prueba, a saber: (i) la posesión de la prueba en una de las partes, pues antes del año 2016 los fondos privados cuentan exclusivamente con el formulario de afiliación; (ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales, ya que hay elementos que les permiten a los afiliados tomar una decisión conveniente, como lo es la expectativa pensional, permanencia, la aceptación en el tiempo y sus actividades financieras;

(iii) la previa y directa intervención en los hechos, toda vez que «si bien existe una Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 14 intervención de asesoría de la administradora que podría generar un vicio en la voluntad del traslado, ello debe demostrarse pues de lo contrario predominarían las conjeturas y suposiciones»; (iv) el estado de indefensión o incapacidad de una de las partes, puesto que los afiliados no son una parte débil e indefensa, al punto que la ley consagró distintos deberes a su cargo «con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera».

De lo anterior, concluye que era necesario que la demandante acreditara la existencia de un vicio del consentimiento al momento de su traslado. IX. RÉPLICA La demandante refiere que el recurrente olvida que según el inciso último del artículo 167 del Código General del Proceso «Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba».

Por tanto, si en la demanda se afirma que no recibió información al momento del traslado de régimen y la AFP aduce lo contrario, es la entidad la que debe demostrar que ilustró al afiliado en debida forma. Agrega que este aspecto fue desarrollado en la sentencia CSJ SL1688-2019, cuyos extractos pertinentes transcribe. Por último, asegura que el recurrente incurre en error al señalar que debió acreditar la configuración de un vicio en el consentimiento, en la modalidad de error, fuerza o dolo, pues en estos asuntos la jurisprudencia del trabajo tiene Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 15 sentado que lo debatido es la ineficacia, mas no la nulidad del traslado de régimen pensional.

X. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 13, 33, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993. Asegura que la transgresión legal enunciada ocurrió porque el Tribunal: - Dio por probado, sin estarlo, que la señora Muñoz no fue informada en el momento del traslado inicial al RAIS, de manera completa y comprensible por parte de la AFP Porvenir, sobre los beneficios e inconvenientes que tendría con dicho acto; máxime que, se dejó de valorar que el actor no era beneficiario del régimen de transición ni perdió algún beneficio pensional especial. - No dio por probado, estándolo, que la AFP Porvenir cumplió con el deber de información exigido para la época, lo que a la postre quedó vertido en el formulario de vinculación firmado por el demandante, único registro que se estableció para dicha data. - No dio por probado, estándolo, que la señora Esmeralda Muñoz Collazos adquirió el estatus pensional encontrándose en el RAIS, pues en documento del 22 de febrero de 2017 la AFP Porvenir le informó que tenía acumulado el capital necesario para financiar su pensión, de lo que se sigue, que tenía una situación jurídica consolidada en materia pensional, lo cual se verifica en la data en que se cumplan los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión. Plantea que los anteriores errores de hecho emanaron de la valoración incorrecta del formulario de vinculación a la AFP Porvenir, suscrito el 19 de septiembre de 1994, y del comunicado de esa administradora, de 22 de febrero de 2017, en el que se informa a la accionante el valor eventual Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 16 de su bono pensional, la fecha de redención y se le indica que «su capital acumulado le permite financiar su pensión».

En desarrollo de la acusación, refiere que el Tribunal consideró que la AFP no acreditó el cumplimiento de su deber de información, «omitiendo valorar el formulario de vinculación […] único registro documental exigido para esa época», documento respecto del cual la demandante, en el interrogatorio de parte, reconoció su autenticidad. Recalcó que en la misma diligencia la accionante afirmó que no fue objeto de presiones por parte de su empleador o de la AFP.

Por otra parte, asegura que Muñoz Collazos tenía la calidad de pensionada, tal como se aprecia en la comunicación de la AFP, de fecha 22 de febrero de 2017, en la que se le informa el valor eventual de su bono pensional, que su redención se haría en mayo de 2020 y que «su capital acumulado le permite financiar su pensión». Acude a la sentencia CSJ SL373-2021 para decir que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada irreversible, al igual que lo es la redención de los bonos pensionales, pues «habría que reversar no solo el acto del traslado sino todas las operaciones, pudiendo resultar afectada la Nación y/o entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública».

Aduce que a la calidad de pensionado se llega cuando se reconoce la pensión o cuando el asegurado tiene reunidos los requisitos mínimos para adquirir la prestación, de Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 17 manera que en este asunto es claro que Muñoz Collazos goza de dicho estatus desde el año 2017 y, en esa medida, su situación no podía revertirse.

XI. RÉPLICA La accionante pide que se declare infundado el cargo. Con este propósito, asevera que a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, la firma del formulario de vinculación es insuficiente para dar por demostrado el cumplimiento del deber de información. En respaldo de su argumento, cita la sentencia CSJ SL19447-2017. Finalmente, indica que el precedente de la sentencia CSJ SL373-2021 aplica cuando una persona adquiere la calidad de pensionado en el RAIS, lo que implica elevar una solicitud en ese sentido y que el fondo de pensiones emita un acto de reconocimiento pensional.

XII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los cargos, le corresponde a la Corte dilucidar los siguientes tres problemas jurídicos: (1) ¿la obligación a cargo de las administradoras de pensiones de suministrar información a los afiliados antes de que estos tomen la decisión de trasladarse de régimen pensional, se satisface con la suscripción del formulario de afiliación?;

(2) ¿el Tribunal aplicó de forma incorrecta la carga dinámica de la prueba al exigirle a la AFP acreditar la satisfacción de este deber?; (3) Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 18 ¿el Tribunal erró al no tener por acreditado que la demandante tenía la calidad de pensionada, razón por la cual era inviable retrotraer las cosas al statu quo ante? 1.

Insuficiencia del formato de vinculación para dar por cumplido el deber de información Sobre el particular, esta Corporación ha insistido en que el formato de vinculación es insuficiente para dar por acreditada la satisfacción del deber de las administradoras de pensiones de suministrar información clara, objetiva y suficiente a los afiliados antes de que estos tomen la decisión cambiarse de régimen pensional, aún si en dicho documento se utilizan leyendas tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.

En otras palabras, el formulario de afiliación acredita que el afiliado dio su consentimiento o aceptó trasladarse de esquema pensional, pero no necesariamente demuestra que la toma de esa decisión hubiese sido bien informada. Sobre el particular, la Corte en la sentencia SL1688- 2019, razonó: La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 19 […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Por las anteriores razones, los esfuerzos Colpensiones de demostrar el cumplimiento del deber de información a partir del formulario de vinculación, suscrito por la demandante el 22 de febrero de 2017, son ineficaces, pues dicho documento a lo sumo acredita que la citada dio su consentimiento, pero no que fue bien informada.

Tampoco es relevante que la actora hubiese afirmado en el interrogatorio de parte que no recibió presiones indebidas de parte de su empleador o de la AFP, pues en estos asuntos poco importa si hubo o no un vicio del consentimiento -error, fuerza o dolo- o si la decisión se tomó sin presiones externas; lo trascendente es si la AFP suministró información necesaria, transparente y suficiente a la afiliada respecto a características de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Ahora, en cuanto al argumento relativo a que este deber se cumple con la simple suscripción del formulario de afiliación, tal como lo dispone el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, cabe reiterar que, a juicio de esta Corporación, el citado artículo reglamentario no puede comprenderse de un Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 20 modo tal que vacíe de contenido las obligaciones legales de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, pues ningún pasaje de ese texto exime a las administradoras de tal deber (CSJ SL4360-2019).

Al contrario, el precepto aludido ha de entenderse en el sentido que, una vez dada toda la ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, la selección que haga el afiliado implica la aceptación de las condiciones del régimen por el que se ha optado.

En otras palabras, «el suministro de la información es un acto previo a la suscripción del formulario; de lo contrario, no puede hablarse de una voluntad realmente libre». Ahora, el recurrente propone una interpretación sistemática del numeral 1) del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 para decir que la obligación de información allí consignada se reduce a la firma del formulario de afiliación, tal como lo prevé el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Sin embargo, esta propuesta hermenéutica no tiene semblante sistemático, sino excluyente, porque termina privilegiando el formulario de vinculación sobre la obligación de dar información, es decir, privilegia una obligación formal sobre una material. En realidad, una lectura sistemática de las citadas normas debería buscar conciliar sus contenidos y ello es precisamente lo que hizo la Corte en la sentencia SL4360- Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 21 2019, al afirmar que el deber a cargo de las administradoras de dar información es anterior a la suscripción del formato de vinculación. De suerte que antes de la firma de este documento, la ley da por sentado que el afiliado debió recibir toda la información necesaria y objetiva para que pudiese tomar una «decisión informada».

Por otra parte, no tendría sentido que un enunciado normativo imponga la obligación material de dar información y otro reduzca esa obligación a un deber formal. No hay que olvidar que, en relación con los derechos fundamentales, entre los que están los de la seguridad social, los jueces deben privilegiar las técnicas interpretativas que expandan o amplíen el conjunto de los derechos y garantías de los trabajadores o afiliados, y evitar aquellas que los reduzcan o restrinjan.

Por ello, lo más apropiado en este tipo de conflictos es entender que la obligación de dar información implica un deber material (ofrecer información necesaria, objetiva, comparada) y uno formal (la necesaria suscripción del formulario de afiliación con los requisitos de ley), a fin de que el afiliado cuente con suficientes garantías a la hora de adoptar decisiones tan trascendentales como el cambio de régimen pensional.

Por último, no es cierto que el deber de información requiera la elaboración de proyecciones pensionales. Lo que ha dicho la jurisprudencia del trabajo es que, desde su creación, las administradoras tienen, como mínimo, la obligación de ilustrar al afiliado respecto a «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales», deber que no Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 22 necesariamente se cumple con una proyección pensional y que puede acreditarse con cualquiera de los medios probatorios autorizados en la ley. 2.

La inversión de la carga de la prueba y su fundamento normativo Para dar respuesta al cuestionamiento atinente a si el Tribunal aplicó de forma incorrecta la carga dinámica de la prueba al exigirle a la AFP la prueba del deber de información, es preciso recordar cuales son los argumentos utilizados por esta Sala para defender la tesis de que a las administradoras de pensiones les corresponde la carga de demostrar el cumplimiento de esta obligación. Así, en la sentencia CSJ SL 1688-2019 -reiterada en SL1689-2019, SL4426-2019, entre otras-, providencia que sirvió de base al Tribunal para solucionar la controversia, la Corte reflexionó: (…) frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 23 administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo anterior se desprende que el precedente que sirvió de soporte al Tribunal para fundamentar su providencia, no se construyó con base en la regla de la carga dinámica de la prueba. En otros términos, la jurisprudencia de esta Corporación, que minuciosamente siguió el Tribunal, ha considerado que las administradoras de pensiones tienen a su cargo el deber de acreditar el cumplimiento del deber de Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 24 información, no con base en la carga dinámica de la prueba, sino a partir de otras reglas de distribución probatoria.

En primer lugar, para sustentar su criterio la Corte acudió al artículo 1604 del Código Civil, según el cual «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo». Ahora, en este cargo se acepta que Porvenir tenía la obligación brindar información necesaria y transparente respecto a las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, deber que implica una exigencia de conducta debida a la AFP.

Si esto es claro, es la administradora la que tiene la obligación de demostrar que cumplió diligentemente con su deber de dar información, ya que es la entidad directamente obligada por ley a satisfacer esta prestación. En segundo lugar, la jurisprudencia de esta Corporación también se edificó con base en el precepto de exoneración probatoria contenido en el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, conforme al cual «las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba».

Lo anterior significa que la negación indefinida del demandante de no haber recibido información suficiente y adecuada, no requiere prueba de su parte, pues se trata de un hecho de imposible acreditación. En cambio, la afirmación de las administradoras de pensiones de haber brindado información imparcial, clara y completa -medio Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 25 exceptivo-, sí es un hecho definido susceptible de prueba, dado que la entidad que lo alega está en condiciones de demostrar las condiciones de tiempo, lugar y calidad en que ocurrió este hecho.

Desde esta perspectiva, la carga de la prueba de acreditar el cumplimiento del deber de información recae en las administradoras de pensiones, ya que, por una parte, son las obligadas legalmente a satisfacer de un modo apropiado este deber y, por otro, factualmente están en condiciones de acreditar sus afirmaciones o medios defensivos consistentes en que sí cumplieron esta obligación. Cuestión bien distinta es la alegación de vicios del consentimiento -error, fuerza y dolo- para pretender la nulidad de un acto, los cuales deben estar debidamente probados por la parte que afirma su ocurrencia. Sin embargo, recuérdese que el tratamiento que la jurisprudencia de esta Corte les ha dado a los conflictos en los que se invoca la falta o déficit de información al momento del cambio de régimen pensional es el de la ineficacia o privación de efectos jurídicos del acto de traslado, cuyas reglas de distribución probatoria, al menos en estos asuntos, operan de forma diferente al de las nulidades. 3.

¿La demandante tiene el estatus de pensionada del RAIS? Al revisar la contestación de la demanda, Colpensiones no alegó que Muñoz Collazos tuviera el estatus de Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 26 pensionada del RAIS. De hecho, el objeto de la litis siempre pivotó en que esta tenía la calidad de afiliada al sistema y sobre ese supuesto fáctico los jueces de las instancias resolvieron la controversia.

De cara a lo anterior, lo que plantea Colpensiones es un medio nuevo en casación, esto es, un aspecto fáctico no esgrimido por las partes en su demanda para respaldar sus pretensiones o en la contestación a la misma para apoyar las excepciones propuestas. Por tanto, la recurrente parte de la introducción de un elemento nuevo en la litis que, de analizarse, vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la parte que no tuvo la oportunidad de conocerlo y de rebatirlo; de ahí que la jurisprudencia del trabajo sea enfática en considerar a los medios nuevos como temas inatendibles en el marco del recurso de casación (CSJ SL018-2022, SL941- 2022, SL5674-2021 y SL1616-2022).

De acuerdo con lo expuesto, los cargos son infundados. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y en favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 27 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de octubre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que ESMERALDA MUÑOZ COLLAZOS promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y PORVENIR S.A. Costas se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada Radicación n.° 90744 SCLAJPT-10 V.00 28 FERNANDO CASTILLO CADENA