Radicación n.° 59086 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4324-2018 Radicación n.° 59086 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA PASTORA ZAMORA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES ANA PASTORA ZAMORA RAMÍREZ llamó a juicio al NSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, para que se le condenara a reliquidarle su pensión de vejez, a partir del 1° de abril de 2008, con base en lo cotizado en las últimos 100 semanas, con una tasa de reemplazo del 72%, en cuantía inicial de $3.056.48,oo, debidamente indexada, más los intereses moratorios, lo que resulte probado en el proceso y las costas.
Como fundamento de sus peticiones relató, que le fue reconocida la pensión de vejez, a partir del 1° de abril de 2008, en cuantía inicial de $2.272.156; que, para el efecto, el ISS se basó en 969 semanas cotizadas, un IBL de $3.155.772,oo y aplicó una tasa de remplazo del 72%; que la aseguradora reconoció que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le aplicó el Acuerdo 049 de 1990, en lo que tiene que ver con las semanas cotizadas, la tasa de remplazo y la edad, más no en cuanto al IBL, que debe ser conforme a lo cotizado en las últimas 100 semanas, pues tomó el promedio de los últimos 10 años, lo que implicó que su prestación resultara menor a la que en realidad le correspondía; que desde el 1° de abril de 2008, se le adeudan los intereses moratorios sobre la diferencia generada por la reliquidación de la prestación a la que aspira; que el 4 de marzo de 2011, agotó la reclamación administrativa, pero la misma no fue atendida (f.° 3 a 12, del cuaderno principal).
El ISS, hoy COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la resolución de reconocimiento pensional, el monto de la prestación, el IBL y la tasa de reemplazo que se le aplicó; que la actora es beneficiaria del régimen de transición y el número de semanas que tuvo en cuenta; aclaró que su decisión es ajustada a derecho, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala que solamente se garantiza la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas del régimen pensional anterior, pero no el IBL, al que se le aplica la nueva normativa.
Propuso como excepciones de fondo, las de petición antes de tiempo, buena fe, prescripción y cobro de lo no debido (f.° 30 a 33, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, absolvió al demandado e impuso costas (f.° 86 a 94, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2012, confirmó la de primera instancia y se abstuvo de imponer costas.
Consideró, que el juzgador de primer grado aplicó correctamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de definir el IBL de la pensión, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación, pues ello se ajusta a la jurisprudencia, que sostiene que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el IBL, el cual está sometido a lo dispuesto, por la misma Ley 100 de 1993, en el inciso 3° del artículo 36 ibídem.
Concluyó, que para la resolución del conflicto propuesto, aplica la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que al 1° de abril de 1994, a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, presupuesto fáctico que no se discutió en el juicio (f.° 24 a 34 del cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 20 del cuaderno de casación). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la primera decisión y, en su lugar, condene al ISS en la forma indicada en la demanda (f.° 7, ibídem ).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, por infracción directa, de los artículos 20, parágrafo 1°, del Acuerdo 049 de 1990 y 288 de la Ley 100 de 1993; 21 del CST; 4°, 25, 29, 48, 53, 93, 229 y 230 de la CN, en relación con los artículos 8°, 10°, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que hace parte del Bloque de Constitucionalidad.
Expone, que el Tribunal se limitó a evocar el criterio de la Corte, adoptado en otros casos, para arribar « mecánicamente a la inaceptable conclusión », de que el IBL se debe liquidar no con lo cotizado en las últimas 100 semanas como ordena el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; que pasó por alto, que en materia laboral, ante la presencia de dos hipótesis, el operador judicial debe desarrollarlas para determinar, según los preceptos denunciados como erróneamente interpretados, qué camino tomar a la luz del principio de favorabilidad y situación más favorable al trabajador, en virtud de los artículos 21 del CST y 53 de la CN; que para el caso, ha debido dilucidar los dos escenarios posibles, es decir, el primero con la hipótesis prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 36 ibídem, y, el segundo, con base en lo normado por el parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y, a partir de allí, concluir cuál disposición debía aplicarse.
Afirma, que el sentenciador de alzada debió emplear en su integridad y no parcialmente, el parágrafo 1° de artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 e infringió el « principio de inescindibilidad de la ley » y, consecuencialmente, el derecho fundamental al debido proceso del actor, lo cual choca frontalmente con el principio « pro homine » (f.° 8 a 20, ibídem ).
RÉPLICA Señala, que el cargo no debe prosperar, porque la sentencia impugnada se dictó conforme a la jurisprudencia vigente (f.° 48 a 50, ibídem ). CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que atendiendo la vía escogida por la recurrente, no es objeto de discusión, que el ISS le reconoció pensión de vejez, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1° de abril de 2008, en cuantía inicial de $2.272.156,oo mensuales, liquidada con 969 semanas cotizadas, con un IBL de $3.155.772,oo, al que se le aplicó una tasa de remplazo del 72%, el cual se obtuvo del promedio de las cotizaciones efectuadas durante los últimos 10 años, anteriores al cumplimiento de los requisitos legales para acceder a su pensión de vejez.
La censura controvierte la legalidad del fallo de segunda instancia, tras estimar que el Tribunal interpretó con error los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el IBL, el cual está sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 de 1993, en el inciso 3° de su artículo 36 ibídem, y a partir de allí concluir, que para el caso aplica la regla contenida en el artículo 21 de la ley de seguridad social, con lo cual, afirma, infringió directamente el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que establece que ingreso base de liquidación corresponderá al promedio de los aportes de las últimas cien (100) semanas de cotización. Al respecto, debe la Corte reafirmar su criterio en relación con el IBL de las pensiones que se otorgan con base en el régimen de transición, plasmado en la sentencia CSJ SL2689-2017, en la que se recordó la hermenéutica impartida sobre el tema en comento, en los siguientes términos: […] la Sala de tiempo atrás tiene definido, que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. Pues bien, para despachar los reproches que el recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. 1.
Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas.
Pues bien, de entrada, se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.
Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.
Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.
Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.
En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencia CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad. 48245, se expuso: […] la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. […] en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: […] se ha de precisar que […] el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente (negrilla dentro del texto original).
Sin embargo, también cumple recordar, que en la sentencia CSJ SL12937-2014, se aclaró que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltare 10 o más años, para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993, que se refiere « al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión », o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Igualmente se precisó, que en todo caso, dicho entendimiento no desconoce los principios de favorabilidad ni de inescindibilidad de la ley, porque es por voluntad del mismo legislador que a las personas en régimen de transición, en principio sólo se les ampara del sistema anterior, la edad, el tiempo de servicio o el número mínimo de cotizaciones y la tasa de reemplazo, más no el ingreso base de liquidación, que se calcula conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o al artículo 21 ibídem, según el caso, pues no puede olvidarse que, con arreglo al artículo 21 del CST, la favorabilidad opera frente normas vigentes de trabajo y, en este evento, en el aspecto puntual del IBL, la previsión del Acuerdo 049 de 1990, está derogada.
Debe insistir la Sala, que lo expuesto no constituye una trasgresión al referido principio de inescindibilidad, puesto que, por el contrario, garantiza la aplicación integral de la normativa que previó y reguló el régimen de transición, en la medida en que estableció, se itera, las prerrogativas que se aplicarían a sus beneficiarios. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que se dijo: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […].
Así las cosas, como en este particular asunto no se discute que, a la demandante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994), le faltaban más de 10 años para estructurar el derecho a la pensión de vejez, el IBL de la prestación se calculó conforme a derecho, de ahí que el Tribunal no haya incurrido en la trasgresión legal que se le enrostra, por lo que cargo no tiene prosperidad.
Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró ANA PASTORA ZAMORA RAMÍREZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00