CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4322-2022 Radicación n.° 91336 Acta 40 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de octubre de 2020, en el proceso que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO Téngase a Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, representada legalmente por Carlos Rafael Plata Mendoza, identificado con CC n.° 84.104.546 y TP n.° 107775 del CSJ Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 2 como apoderada de Colpensiones, y reconózcase personería al mencionado profesional del derecho como procurador judicial de dicha empresa, en los términos y para los efectos del poder general conferido.

Reconózcase personería a Gustavo Gnecco Mendoza, identificado con CC n.° 19.431.641 y TP n.° 44192 del CSJ como apoderado de Porvenir SA, en los términos y para los efectos del poder conferido. Acéptanse los impedimentos manifestados por los Magistrados Fernando Castillo Cadena y Gerardo Botero Zuluaga. I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Montealegre Lynett persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 2 a 20) que se declare que es «nulo» o sin efectos, el traslado realizado al Régimen de Ahorro Individual efectuado el 11 de septiembre de 2000, por haber faltado la sociedad Horizonte SA, hoy Porvenir, a la obligación de información oportuna, clara y suficiente; que nunca estuvo afiliado válidamente al Régimen de Ahorro Individual y, por ello, sigue afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para que, como consecuencia, se ordene a Colpensiones tenerlo como afiliado para fines de pensiones sin interrupción desde abril de 1981; a Porvenir SA a trasladar con destino a Colpensiones el 100% del valor de los aportes pensionales que se hallan en la cuenta individual, junto con los rendimientos financieros, intereses y todo Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 3 incremento que hayan recibido durante el tiempo que administraron la pensión, descontando los costos de administración, se traslade el valor del bono pensional, lo ultra y extra petita, las agencias en derecho y las costas judiciales.

Subsidiariamente, pretende que se declare que se encuentra en situación de multiafiliación y, por consiguiente, pertenece al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; se declare sin validez su traslado, para que, como consecuencia de ello, se ordene a Colpensiones tenerlo como vinculado al Régimen administrado por aquella, se ordene a Porvenir trasladar el valor total de los aportes pensionales existentes en la cuenta individual, junto con los rendimientos, intereses, demás incrementos al igual que el bono pensional, a lo ultra y extra petita, las agencias en derecho y las costas judiciales.

(f.° 3 a 5) Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 14 de octubre de 1957; ii) a partir del 21 de abril de 1981 empezó a cotizar para pensión «al Instituto de los Seguros Sociales -ISS-» (sic) en calidad de servidor dependiente de la Rama Judicial; iii) permaneció afiliado al régimen de prima media con prestación definida -RPM- administrado por el ISS, como cotizante dependiente de la Procuraduría General de la Nación, entre el 16 de enero de 1997 al 31 de octubre de 2000 y de la Universidad Externado de Colombia desde 1984 hasta el año 2000; iv) laboró como Magistrado de la Corte Constitucional entre enero de 2001 y mayo de 2004 y, como Fiscal General de la Nación, entre el Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 4 29 de marzo de 2012 y el 28 de marzo de 2016; v) mediante el formulario n.° 2000-1101933, de fecha 11 de septiembre de 2000, solicitó su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS- administrado por Horizonte Pensiones y Cesantías SA, traslado que se hizo efectivo desde el mes de octubre de 2000; vi) no recibió por parte de los profesionales de esa administradora alguna asesoría o información precisa, clara, suficiente y detallada sobre las ventajas y desventajas que en su caso particular y, de acuerdo con su historia laboral, tendría en uno u otro régimen pensional, que le permitiera tomar una decisión ilustrada, es decir, la administradora de pensiones Horizonte SA, hoy Porvenir SA, no le explicó ni le informó sobre los aspectos que incidirían a futuro en el valor de su mesada pensional ni sobre las condiciones en que sería reconocida la prestación, así como tampoco le presentó una proyección pensional y/o cálculo actuarial que le permitiera contar con la información completa del valor de la mesada pensional que recibiría por vejez en ambos regímenes de pensión, en forma comparada; vii) en varias oportunidades ha solicitado a las demandadas la nulidad de su traslado al RAIS sin obtener respuesta satisfactoria; viii) esta falta de información por parte de la AFP demandada, previa a la suscripción del formulario de afiliación al RAIS, supone un vicio del consentimiento que conlleva a la nulidad o ineficacia de dicho acto jurídico de traslado y, ix) se encontraba en situación de multiafiliación por cuanto, durante varios años, sus empleadores realizaron las cotizaciones para pensión a Colpensiones y esta entidad las trasladaba a Porvenir sin su conocimiento ni consentimiento.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 5 Al dar respuesta a la demanda (f.° 91 a 109), Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el traslado de régimen pensional en septiembre del año 2000, la solicitud elevada por el demandante para que se anule el traslado al RAIS y la respuesta negativa de Colpensiones y su contenido.

De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que el demandante se afilió voluntariamente al RAIS, como consta en el formulario respectivo, permaneció allí 20 años, no retornó el RPM en los plazos previstos y solicitó a Colpensiones la nulidad del traslado cuando ya tenía 62 años de edad, no contaba con 15 años de cotizaciones al 1.° de abril de 1994 y la obligación de efectuar proyecciones financieras nació con el Decreto 2071 de 2015, es decir con posterioridad al traslado del demandante.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación; error de derecho no vicia el consentimiento; buena fe; prescripción; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la «innominada o genérica» (f.° 104 a 107). Por su parte, Porvenir, al contestar el escrito generatriz (f.° 182 a 193 vto.) se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la edad del demandante, el traslado de régimen pensional en septiembre del año 2000, la solicitud de traslado de las cesantías a Horizonte efectuada Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 6 por el demandante a su ingreso a la Fiscalía General de la Nación, las semanas cotizadas aclarando que al 06 de marzo de 2020 son 1436, la fusión de las AFP Horizonte y Porvenir, la solicitud de anulación del traslado de régimen pensional efectuada por el demandante, la solicitud de copia del extracto trimestral, la actuación documental y los soportes del traslado de régimen y la respuesta dada por Porvenir.

De los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo que la decisión de traslado del demandante fue consciente y espontánea; suscribió el formulario de afiliación; la AFP cumplió con las obligaciones de información vigentes al momento de la afiliación; no toda omisión de información vicia el consentimiento; el demandante tenía el deber de informarse sobre el acto jurídico de traslado y sus consecuencias; el actor contó con varias oportunidades para trasladarse nuevamente de régimen y no lo hizo; no hay norma legal que establezca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de información al afiliado; la relación jurídica de afiliación no es de naturaleza contractual y, por tanto, no hay debilidad negocial del afiliado o posición dominante de la AFP; la AFP actuó objetivamente de buena fe y es improcedente el traslado de los gastos de administración y el valor de la prima de seguro previsional como producto de la declaratoria de nulidad.

Propuso las excepciones de prescripción del derecho; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 7 por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 192 a 192 vto.) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 04 de septiembre de 2020 (f.° 302 a 305 y archivo digital), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por las demandadas, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado del Dr. LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT identificado con la C.C. 6.000.512, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, administrado en su momento por HORIZONTE S.A., y luego por PORVENIR S.A., fue ineficaz y por consiguiente no produjo efectos jurídicos.

TERCERO: DECLARAR que el Dr. MONTEALEGRE LYNETT, se encuentra válidamente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, y que esta entidad tiene la obligación legal de validar su vinculación sin solución de continuidad, según las consideraciones expuestas.

CUARTO: ORDENAR a PORVENIR S.A., como actual entidad administradora de fondos de pensiones del demandante, trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los dineros que conforman la cuenta de ahorro individual del demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas de aseguradora, todo con sus frutos e intereses, según las consideraciones señaladas.

QUINTO: ORDENAR A COLPENSIONES a recibir ese traslado de dineros a favor del demandante y convalidarlos en la historia laboral para efectos de las sumas de semanas a que haya lugar.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas. En firme esta sentencia, por Secretaría practíquese la liquidación, incluyendo agencias en derecho a cargo de cada una, por valor de $900.000 /M/CTE. Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 8 SÉPTIMO: SE DISPONE LA CONSULTA de esta sentencia con la Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial a favor de COLPENSIONES.

Se dispone remitir el expediente al Superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció de las apelaciones de las demandadas y del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y, mediante fallo del 27 de octubre de 2020 (f.° 13 a 20, cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020 por el Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y en su lugar ABSOLVER a la demandada de las pretensiones incoadas por el señor LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT identificado con cédula de ciudadanía número 6.000.512.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver determinar si en el caso en concreto había lugar o no a declarar la ineficacia y/o nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se debía ordenar el traslado o retorno al régimen de prima media.

En esa dirección, procedió a señalar los elementos de prueba que consideró relevantes y precisó que no había sido objeto de reproche la decisión del juez de piso en cuanto absolvió a las demandadas de las pretensiones subsidiarias Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 9 que se relacionaban con una posible multiafiliación, para finalmente concluir que el actor se encontraba válidamente afiliado al régimen de ahorro individual, «de manera que ninguna consideración adicional efectuará la Sala al respecto».

El Colegiado encontró acreditado que: i) el demandante a la edad de 43 años se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual (f.°50) cuando había cotizado al sistema aproximadamente 770 semanas (Colpensiones- Cajanal) y ii) que no se encontraba incurso en alguna causal de prohibición para realizar el traslado de régimen ya que no contaba con 55 años de edad ni se acredita que gozara de una pensión de invalidez.

Afirmó que «del formulario de afiliación se logra extraer que la vinculación del promotor al RAIS la realizó de manera libre, espontánea y sin presiones», y de allí infirió que «acredita el consentimiento», lo que permitió colegir que el acto del traslado al Régimen de Ahorro Individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, y cumplió con las normas vigentes para el momento del traslado.

En apoyo, citó las sentencias SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689- 2019. Agregó que el demandante «suscribió formulario de traslado hacía la AFP Porvenir, con lo cual se infiere su deseo de permanencia en el Régimen de Ahorro Individual». De la lectura de la demanda dedujo que cuando se afirmó que la información suministrada por la administradora había sido insuficiente, lo que generó fue un Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 10 error de hecho viciando el consentimiento, porque no se estaba negando la asesoría y que, pese a la renuencia del actor al momento de atender el interrogatorio de parte, de su deposición se lograba extraer que la AFP además de brindar una asesoría grupal, le ofreció una individual.

Resaltó que no se podía pasar por alto que el demandante precisó en su declaración que «los beneficios de dicho traslado fundamentalmente se contraían a que “podría uno obtener una pensión con un tiempo menor”», prerrogativa con la que no se cuenta en el RPM, así como tampoco dejar de lado la prueba documental adosada a las diligencias, con la que se controvierten las aseveraciones esgrimidas por el demandante en su interrogatorio de parte.

Aseguró el Tribunal que como el actor señala que no se le entregó la información que se encuentra en su totalidad consagrada en las normas legales, se configuraría un error de derecho y, de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil, éste no genera un vicio del consentimiento de quien lo presta; que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa de conformidad con el artículo 9 del Código Civil y por ello, esa falta de conocimiento no se puede invocar como pretexto para afectar de vicios el consentimiento «más aun, cuando el demandante, como se alega en los recursos de apelación, estaba lejos de ser un “afiliado lego”, dadas sus conocidas y relevantes condiciones laborales».

En su razonamiento, el Tribunal descartó también el acaecimiento de un error de hecho, porque éste «se configura Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 11 cuando recae sobre la especie de un acto o contrato que se ejecuta diferente al que se pretendió, el cual tampoco se demuestra en el presente caso porque es el demandante en los hechos de la demanda y en el interrogatorio de parte, quien dio cuenta que se trasladó de régimen y eso fue lo que efectivamente acaeció», no se alega la existencia de dolo o fuerza, ni el traslado de régimen tiene objeto o causa ilícitas, «por lo que se colige que en el presente caso no se configuran vicios que den lugar a declarar la nulidad del acto de traslado de régimen pensional».

También destacó que el demandante no cumple con los requisitos para el retorno al RPM en los términos de la sentencia CC SU-062-2010 «aunado a que es la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional la que ha señalado que el traslado entre regímenes no opera en cualquier tiempo porque se afecta principios constitucionales como la equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones» y agregó que la financiación intra e intergeneracional no se suple con el simple traslado del monto de la cuenta y demás valores, lo cual se deduce del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que solo permite el retorno al Régimen de Prima Media sin afectar sus derechos a aquellas personas que cotizaron 15 o más años al sistema de pensiones antes del 1.° de abril de 1994, esto es, cuando habían aportado a esa solidaridad intergeneracional aproximadamente las dos terceras partes de su vida laboral antes de dicha fecha, lo que hoy en día equivale a 18 años o más en la medida que el número de semanas para adquirir el derecho son 1300.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 12 Expresó que en tanto la motivación de la demanda era el posible monto menor de la mesada pensional que correspondería en el RAIS, «pero no un vicio del consentimiento ni una causal de ineficacia en sentido estricto», cabía señalar que «cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación como lo define la norma es solo un presupuesto basado en variables futuras inciertas y la falta de dicho presupuesto no tiene la virtualidad de afectar la voluntad del afiliado ni la eficacia del acto jurídico del traslado que se presentó en el año 2000, porque no era un requisito exigido por la ley».

Respecto de la causal de ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, asentó que era una norma sancionatoria «cuya aplicación no le compete a la jurisdicción ordinaria laboral» en la medida en que en ella se establece el hecho generador, la sanción y la autoridad competente para su imposición, todo ello reservado a la autoridad administrativa.

En similar sentido se pronunció sobre el incumplimiento de las obligaciones de que trata el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, «el cual puede ser sancionado y cuenta con una regulación especial para su aplicación contenido en el mismo Decreto, artículo 211, de tal manera que tampoco sería la jurisdicción ordinaria laboral la encargada de imponerlas».

Frente a la causal de ineficacia en sentido estricto que ha construido la Corte Suprema de Justicia por la falta de Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 13 información al momento del traslado, aseveró que no se encuentra contenida en ninguna norma de rango legal y el marco jurisprudencial asigna la carga de la prueba sobre la información suministrada a las administradoras, la «que debe ser valorada por el juzgador teniendo en cuenta las normas vigentes en el momento histórico del traslado», porque de conformidad con el artículo 16 del CST las normas no tienen efecto retroactivo y, para este caso en particular, las aplicables serían las que regían para el año 2000, anualidad para la cual no existían obligaciones como las que se generaron a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009.

Arguyó que la sentencia CC C-345-2017 efectuó un estudio sobre el concepto de ineficacia en sentido amplio y estricto y que dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad. Sostuvo que «En el presente caso se descarta la inexistencia porque de acuerdo con la sentencia antes reseñada esta se refiere cuando los requisitos y condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran […].

Recuérdese que la manifestación de la voluntad se encuentra reconocida en el interrogatorio de parte, y el traslado cumple con los requisitos señalados en la ley vigente para la época en que ocurrió, como ya se expuso», y tampoco se presentan los eventos de nulidad absoluta o relativa, porque «no se configura alguna de las causales de vicio consagradas en las normas»; inoponibilidad a terceros «en la medida que el acto Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 14 de traslado surtió sus efectos y aún se encuentran vigentes desde el año 2000 […]» e ineficacia en sentido estricto o restringido «que no requiere declaración judicial», que si se analizara, en todo caso, «se encuentra en el presente caso que la carga de la prueba bajo la responsabilidad de los fondos fue cumplida en la medida en que es del material probatorio es posible colegir que el demandante contaba con la información necesaria al momento de haber efectuado su traslado de régimen».

Criticó el hecho de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia «se debe remitir a normas contenidas en el Código de Comercio que son ajenas a la legislación laboral ya que esta última solo autorizan la aplicación analógica de normas exógenas cuando no hay norma que se refiera al tema», ya que en su sentir, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 regula de manera completa las causas de la ineficacia en sentido estricto o restringido, cuya competencia no corresponde a la jurisdicción sino a una autoridad administrativa.

Finalmente, adujo que la decisión tomada no atentaba contra el principio protector porque «la inconformidad del demandante respecto del régimen en el que se encuentra actualmente vinculada es el posible monto de la mesada pensional, y esta circunstancia no afecta el derecho a la pensión que es el que se garantiza y no el monto superior al salario mínimo legal mensual vigente de la prestación […]»., todo lo cual lo llevo a concluir que «en el presente caso no se dan los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 15 la ineficacia o la nulidad del acto de traslado al régimen de ahorro individual, por lo que hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. En subsidio, solicita que luego de casar la sentencia del ad quem, la Corte, como tribunal de instancia, «modifique el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones subsidiarias de la demanda».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica. Por razones metodológicas la Corte estudiará conjuntamente los dos primeros cargos, porque pese a estar formulados por distinta vía, denuncian similar elenco normativo, tienen argumentos complementarios y buscan la misma finalidad, como pasa a explicarse.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 16 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de «los artículos 13, 31, 36, 90, 91, 112, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 9, 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil; 3 del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 5 del Decreto 692 de 1994; 167 del Código General del Proceso; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 48 y 53 de la Constitución Política de 1991».

Propone como errores de hecho manifiestos y ostensibles los siguientes: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que su vinculación al RAIS la realizó el actor de manera libre, espontánea y sin presiones, después de recibir información de manera individual y colectiva sobre el régimen por parte de los asesores de la AFP demandada. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que, al rendir interrogatorio de parte, el accionante confesó que recibió la información necesaria, completa y suficiente, sobre las consecuencias que tendría el traslado de régimen y el impacto de dicho cambio en su situación particular y concreta. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que, al contestar la demanda y al apelar la sentencia de primera instancia, PORVENIR confesó que no le suministró al actor información completa, veraz, oportuna y suficiente sobre las consecuencias que, en su caso particular, traería la decisión de trasladarse de régimen de pensiones. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que por haberse trasladado entre distintas administradoras de fondos de pensiones se infería el deseo del demandante de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual y su conocimiento sobre las características de este régimen y sobre la incidencia del traslado en su caso particular. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la formación académica y la experiencia profesional del demandante relevaba a la AFP HORIZONTE, hoy PORVENIR, de suministrarle la información necesaria, completa y suficiente, sobre las consecuencias que Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 17 tendría el traslado de régimen pensional y el impacto de dicho traslado en su situación particular y concreta. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP demandada cumplió con su carga probatoria de demostrar que le suministró al actor la información necesaria, completa y suficiente, sobre las consecuencias que tendría el traslado de régimen y el impacto de dicho traslado en su situación particular y concreta. 7.- Dar por acreditado, sin estarlo, que el hecho de que el demandante hubiera realizado cotizaciones voluntarias para pensión al RAIS probaba su deseo de permanencia en el régimen de pensiones obligatorias de este sistema pensional privado, así como su conocimiento sobre el régimen y la incidencia del traslado a dicho esquema pensional.

La censura denuncia como pruebas y piezas procesales mal apreciadas: 1. Interrogatorio de parte absuelto por el demandante (C.D. anexo y medio magnético – AUDIENCIA ART. 77 – ORD. 2019- 680 – minuto 0:12:00 a minuto 0:59:22). 2. Formato de solicitud de vinculación o traslado No. 2000- 1101933, de fecha 11 de septiembre de 2000, por medio del cual el demandante solicitó su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS- administrado por Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (Folio 42 y 219 reverso). 3.

Misiva suscrita por el actor el 14 de enero de 2002 en la que le informa a su empleador, Corte Constitucional, que se encuentra afiliado al fondo privado BBVA HORIZONTE y que ha tomado la decisión de trasladarse a la AFP PORVENIR (Folio 223). 4. Comunicación de fecha 6 de septiembre de 2009, en la que COLPENSIONES le niega al actor la solicitud de nulidad de la afiliación al RAIS (Folios 36 a 37). 5.

Historia laboral del demandante expedida por PORVENIR (Folios 67 a 70 reverso). 6. Historia laboral del actor expedida por COLPENSIONES (Folios 79 a 84). 7. Demanda y subsanación de la demanda, como pieza procesal (Folios 1 a 19 y 90 a 94). 8. Contestación de la demanda por parte de PORVENIR (Folios 182 a 193 reverso). Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 18 9.

Alegatos de conclusión de las demandadas (C.D. anexo y medio magnético – AUDIENCIA ART. 77 – ORD. 2019-680 – minuto 1:11:40 a 1:33:50). 10. Recurso de apelación de PORVENIR contra la sentencia de primera instancia (C.D. anexo y medio magnético – AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO – minuto 0:55:23 a minuto 1:05:00). 1.- Sostiene que el Tribunal erróneamente derivó una confesión del interrogatorio de parte del demandante, en cuanto en su criterio el actor aceptó que su vinculación al RAIS fue libre, espontánea y sin presiones después de recibir información grupal e individual por parte de los asesores de la AFP, lo que lo llevó a concluir que se cumplieron los presupuestos legales que regulan la materia, para la época en que tuvo lugar la afiliación. Luego de transcribir fragmentos del interrogatorio de parte rendido, aduce que el señor Montealegre Lynnet «fue categórico en negar que hubiera recibido información clara, verdadera y suficiente que le permitiera tomar una decisión tan trascendental y, a la postre tan perjudicial para él, como fue la de cambiarse de régimen pensional» y que el hecho de aceptar que hubo asesoría individual y colectiva por parte de la AFP no significaba que «se le hubiera brindado información completa, real, oportuna y precisa sobre las consecuencias que le acarrearía trasladarse del régimen público de pensiones al privado, como equivocadamente lo concluyó el juez plural». 2.- De la demanda y su subsanación asegura que fueron mal apreciadas en tanto de ellas el Tribunal extrajo que afirmar que se recibió información insuficiente era aceptar Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 19 que sí recibió asesoría, cuando en el escrito genitor se resaltó que «tal información había sido mentirosa, insuficiente, incompleta e inoportuna» y la simple visita de la AFP no agota las obligaciones que le corresponden en ese sentido frente a los afiliados (hechos 18, 19, 20 y 22 de la demanda). 3.- De la contestación de la demanda de Porvenir, dice la censura que el Tribunal no tuvo en cuenta la confesión de la AFP al contestar los hechos 18, 19, 20 y 22 de la demanda en los cuales aceptó que la asesoría fue verbal, general, sin analizar la situación específica del actor y sin realizar un análisis comparativo entre regímenes; afirmando, además, que era al afiliado a quien correspondía conocer la ley e informarse sobre las implicaciones del traslado de régimen pensional y que la formación profesional y experiencia del actor relevaba a la AFP de «suministrarle información completa, suficiente y veraz sobre las implicaciones de cambiarse de régimen de pensiones».

En opinión de la impugnación, las respuestas de Porvenir demuestran que la información que brindó fue genérica y superficial enfocada en que «que podría pensionarse a cualquier edad y las características generales del régimen, sin ahondar en sus condiciones especiales y particulares», y su defensa se centró en que era el afiliado a quien correspondía acopiar información sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional, amén de que su formación académica y experiencia profesional la excusaban de brindar asesoría suficiente y completa.

En apoyo cita la sentencia CSJ SL3349-2021. Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 20 4.- Del recurso de apelación se la AFP Porvenir, asevera que el apoderado de la entidad expresó en audiencia pública, como lo prevé el CGP, que en el año 2000 no era posible hacer una proyección de las condiciones en que se pensionaría el demandante, luego, «es evidente que confesó que no le suministró esa información». 5.- Del formato de vinculación a Horizonte SA de fecha 11 de septiembre de 2000, dice el recurrente que sólo se puede inferir que «suscribió el formulario y diligenció sus datos personales», pero ello por sí solo no es suficiente para demostrar el cumplimiento del deber de información, de conformidad con lo señalado en la sentencia CSJ SL19447- 2017, «de manera que de este documento no es posible extraer la consecuencia que derivó el colegiado.

Nótese que allí ni siquiera se indica el número de semanas que tenía cotizadas el demandante al RPM». 6.- En relación con las historias laborales expedidas por las demandadas discurre que el Tribunal las tuvo en cuenta para «dar por demostrado que “las calidades profesionales del actor” demostraban que debía conocer las características del régimen pensional al cual se estaba trasladando», cuando de los cargos ejercidos por el actor no se demuestra que sea experto en pensiones y la Corte ha adoctrinado que «las calidades profesionales del afiliado no relevan, exoneran o excusan a los fondos de pensiones de cumplir su obligación de brindar información completa y suficiente a sus afiliados y usuarios».

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 21 De las demás pruebas denunciadas, esto es, los alegatos de las demandadas y el recurso de apelación, resalta que la estrategia de defensa consistió en «excusar el incumplimiento de sus obligaciones en la trayectoria profesional del demandante y en que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa, lo cual resulta inadmisible y denota la carencia de argumentos sólidos y serios de defensa».

Concluye la censura la demostración del cargo manifestando que son evidentes los errores fácticos denunciados, en la medida en que la decisión del afiliado no estuvo precedida de una información clara, completa y transparente sobre las consecuencias jurídicas del traslado de régimen pensional. VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el cargo tiene errores de técnica, por cuanto se refiere a normas adjetivas sin que se haya especificado que es una acusación de medio y, además, incluye pruebas no calificadas como el interrogatorio de parte del demandante, la demanda y su subsanación, la contestación de la demanda de Porvenir y el recurso de apelación presentado por ésta, sin que contengan confesión. En cuanto al fondo de la acusación, sostiene que el Tribunal no cometió ningún yerro, las pruebas fueron válidas, no hay sustento a la afirmación de insuficiencia de Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 22 la información, y «conociendo las calidades profesionales del demandante, seguramente fue y es consciente que permitirle lo que ahora pretende, por demás alejado de derecho, implicaría que cualquier otro ciudadano tuviese derecho a ello, lo que tendría un impacto de más de 34 billones de pesos para la Nación».

Considera que, dada la fecha de traslado del demandante al RAIS en el año 2000, estaba vigente el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, cuyo cumplimiento se encuentra «demostrado con el formulario de afiliación, aportado por la AFP, donde aparece registrada la firma del actor, documento que no fue tachado de falso y que contiene la información exigida para el efecto en el Decreto 692 de 1994.

Por lo tanto, es el formulario de afiliación suscrito por el demandante prueba de la voluntad libre e informada del afiliado». Respecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, asegura que no regula el presente caso, «puesto que, allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podrían ser impuesto a los Empleadores, en el marco de un contrato de trabajo, que impidan o atenten “contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección” de régimen […]» y el actor se afilió por una decisión libre y autónoma, exenta de vicios, que de haberse presentado tampoco conducirían a la imposición de sanciones contra organismos de la seguridad social, porque se quebrantaría el principio de legalidad del derecho sancionador.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 23 Porvenir expresa que el cargo no se refiere a todas las pruebas que dice fueron mal valoradas y frente a ellas no se explica qué acreditan, ni lo que contrario a ello tuvo por probado el juez de alzada, lo que conlleva a inferir que no existe respecto de ellas la demostración de desacierto evidente.

También aduce que la acusación no controvierte la valoración de las pruebas en que se apoyó el Tribunal, de lo que debe concluirse que dichas inferencias se mantienen incólumes y brindado apoyo a la sentencia impugnada. Arguye que de los medios de convicción a que se refiere la impugnación, el cargo no logra demostrar los desaciertos imputados, puesto que en relación con el interrogatorio de parte, de los fragmentos copiados por la censura se colige que el actor sí dijo lo que tuvo en cuenta el Tribunal, luego no hay una mala valoración de lo allí expresado, sino que con la acusación se busca que se les de valor probatorio a otras expresiones del declarante, «pero no es posible darles a esos dichos pleno valor probatorio por ser sabido que las manifestaciones de las partes no pueden probar en su favor».

De la demanda y su subsanación no se evidencia un desacierto protuberante en su valoración, pues de los hechos 18 al 20 es razonable inferir que el demandante recibió una asesoría, pues «si se afirmó que la asesoría recibida no fue suficiente y adolecía de fallas, es obvio colegir que se aceptó que hubo asesoría, aunque deficiente», que fue lo que se entendió en el fallo impugnado.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 24 Sobre la contestación de la demanda de Porvenir y la apelación de la sentencia de primer grado, asegura que no existe la admisión de los hechos a que se refiere el impugnante. Del formulario de afiliación al RAIS asevera que el Tribunal no consideró con él acreditada la información dada al actor, sino que esa inferencia la obtuvo de otras pruebas, como el interrogatorio de parte.

Similar argumento esgrime frente a las historias laborales, en tanto aduce que el Tribunal no concluyó de ellas «que las calidades profesionales del actor demostraban que debía conocer las características del régimen pensional al cual se estaba trasladando […]», sino que esa inferencia la obtuvo de la demanda inicial, el interrogatorio de parte y otras documentales.

Acota que, dados los cargos ocupados por el demandante, en especial el de Magistrado de la Corte Constitucional, hace imposible considerar que sea lego en la materia y concluye que «Si un magistrado de la Corte Constitucional debe ser considerado lego en el conocimiento de leyes que, como la Ley 100 de 1993, ha estudiado en múltiples oportunidades y respecto de las cuales se ha pronunciado sobre su conformidad con la Carta Política, realmente es difícil encontrar quien no pueda ser tenido como lego en esas materias».

VIII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 25 Acusa la sentencia de violar por la vía directa la ley sustancial «en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 36, 112 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 9, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 3 del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 5 del Decreto 692 de 1994; 167 del Código General del Proceso y, por infracción directa, los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 31, 90, 91, 112, 272 de la Ley 100 de 1993; y 48 y 53 de la Constitución Política de 1991».

En el desarrollo, la censura argumenta que contrario a lo razonado por el Tribunal, el hecho de que se hubiera brindado al afiliado una asesoría no significa que se «le suministró al demandante información suficiente, veraz y oportuna sobre las consecuencias que le traería trasladarse de régimen pensional». Al efecto, cita la sentencia CSJ SL1452-2019, para reforzar su dicho en el sentido de que, ante la afirmación del actor de haber recibido información insuficiente para el traslado pensional, le compete a la AFP «la carga de la prueba de que sí se suministró tal información […], dado que la afirmación de la parte actora es una negación indefinida que, en los términos del inciso final del artículo 167 del Código General del Proceso, no requiere de prueba».

Por otra parte, imputa al Tribunal el desconocimiento del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que establece la obligación a los promotores de las AFP de suministrar información suficiente, amplia y oportuna sobre las prestaciones a que tenga derecho el afiliado, y la distorsión Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 26 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 «dado que concluyó erradamente que el incumplimiento de las obligaciones que impone esta disposición a las AFP solo puede ser sancionado por las autoridades administrativas».

Esa conclusión del ad quem constituye un claro desacierto hermenéutico, «pues nada se opone a que las autoridades judiciales determinen si en cada caso particular y concreto las administradoras de pensiones cumplieron o no con las obligaciones que la norma les impone» y la Sala de Casación Laboral ya se ha ocupado de fijar reglas sobre el correcto entendimiento que debe dársele a la citada norma, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL3349-2021.

Sostiene que la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en señalar que desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 ha existido obligación para las AFP de ilustrar a sus eventuales afiliados sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales y, en esas condiciones, «el error jurídico del tribunal radicó en considerar que el cumplimiento de las obligaciones de suministrar información en los términos del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era un asunto del resorte exclusivo de la autoridad administrativa y a partir de esa premisa negó las pretensiones de la demanda».

Critica al Tribunal por haber considerado que sólo a partir de la vigencia de la Ley 1328 de 2009 surgió para los fondos la obligación de suministrar información con las Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 27 calidades que se echan de menos y agrega que tal postura contradice lo dicho en las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1741-2021, CSJ SL1743-2021 y CSJ SL1942-2021, «en las que se explicó que ese deber ha existido desde el año 1994».

Relata otro error del Colegiado al haber considerado que el traslado entre AFP del actor demostraba su intención de permanencia en el RAIS, pues una cosa es el cambio de régimen y otra diferente la migración entre administradoras, que no convalida o subsana el deber de información que le asiste a este tipo de entidades, según lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL3349-2021.

Reseña que el hecho de que el ad quem haya considerado que tener aportes a pensiones voluntarias es excluyente con el RPM es completamente desfasado e infortunado y revela el desconocimiento del juzgador sobre la materia, que lo condujo a pensar que la afiliación del demandante a pensiones voluntarias era un indicativo de vocación de permanencia en el RAIS y de su conocimiento sobre las características de este régimen.

La censura también demarcó como un yerro jurídico la consideración del Tribunal sobre el hecho de que el actor no tuviera 15 años de servicio cotizados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en las sentencias CC SU-062-2010 y CC C-1024- 2004, porque dicha jurisprudencia no es aplicable al caso, ya que estas providencias tratan sobre la posibilidad de retorno Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 28 al RPM para aquellas personas que gozan del régimen de transición, situación que no es la del actor.

También cuestiona la impugnación el hecho de que el Tribunal haya razonado que las calidades profesionales del demandante relevaban a la AFP de brindar información veraz, completa y oportuna y que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa, en los términos del artículo 9 del Código Civil, porque de llegar a ser ciertas esas afirmaciones del fallador, en primer lugar, quedarían excusadas las AFP de brindar asesoría y suministrar información sobre las consecuencias, ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional y, en segundo término, la Corte tiene dicho que las calidades profesionales del afiliado no inciden en el cumplimiento del deber que tienen las AFP de prestar asesoría y brindar información completa, según se dijo en la sentencia CSJ SL3349-2021.

IX. RÉPLICA Colpensiones expresa que el sentenciador aplicó las normas correctas al caso y que «lo esencial es establecer si existió o no vicio del consentimiento para en consecuencia aplicar la normatividad citada en la proposición jurídica del cargo». Aduce que el recurrente, en su calidad de abogado, «tenía el conocimiento de las características y las consecuencias del traslado, así como las implicaciones Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 29 pensionales que ello aparejaba […].

Ello aunado a que no puede considerarse un afiliado lego […] su preparación y capacidad profesional, le impiden alegar hoy que fue engañado por parte de la demandada PORVENIR S. A.»; y que, al no existir vicio en el consentimiento o inducción en error al momento de la afiliación, no existe la pretendida interpretación errónea alegada en casación. Agrega que para la época en que se surtió la afiliación al RAIS, año 2000, de conformidad con las normas aplicables (art. 97 Decreto 663 de 1993, art. 13 Ley 100 de 1993 y art. 11 Decreto 692 de 1994), el impugnante «expresó de manera libre e informada su voluntad en la suscripción del formulario de afiliación, por lo que el sentenciador de la alzada aplicó el sentido estricto de la norma debida en tal evento» y que el Decreto 2441 de 2010 que estableció nuevas premisas para brindar la información entró en vigencia con posterioridad al acto de afiliación discutido, por lo cual «no puede declararse la ineficacia del traslado cuando la solicitud a COLPENSIONES la realizó pasados más de años 20 años de la vinculación».

Arguye que tampoco se presenta la infracción directa de las normas denunciadas en la proposición jurídica, porque el juez de alzada «aplicó las normas aplicables al caso concreto, ya que en caso contrario, habría reconocido un derecho sin el cumplimiento de los requisitos para efectuar el traslado de régimen» y reitera que no hubo vicio del consentimiento ni inducción en error al demandante por parte de la AFP.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 30 Porvenir sostiene que el cargo no controvierte los principales argumentos del Tribunal, los cuales pasa a enlistar, según su criterio, y expone que la censura dirige su atención a otras cuestiones, atribuyéndole al sentenciador conclusiones que no obtuvo o magnificándolas más allá de lo debido, dejando de lado las que han debido ser materia de un verdadero cuestionamiento.

Manifiesta que la acusación se basa en supuesto equivocados, atribuyendo al Tribunal razonamientos que éste no efectuó, pues, en su sentir, «Sobre la información que debe darse a un afiliado al momento de trasladarse de régimen pensional […] no dijo que podía ser cualquiera»; en similar sentido, asegura que «Tampoco aseveró el Tribunal que el hecho de no tener el actor 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de Sistema General de Pensiones era suficiente para revocar la decisión del juzgado […]» y, por el contrario, lo que consideró fue que «si en la demanda no se alegó una ineficacia o un vicio del consentimiento, no había razón para ordenar el traslado del demandante […]».

Según el opositor, tampoco se aviene con el contenido de la sentencia la afirmación de que «las calidades profesionales del demandante relevaban a la demandada de brindarle información veraz, completa y oportuna […]», sino que se refirió a ellas para determinar que el actor no era un afiliado lego, que es un razonamiento de orden fáctico que no puede ser controvertido por la vía directa y que «resulta ser completamente cierto si se tiene en cuenta que el actor es abogado y tenía gran experiencia profesional cuando se Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 31 trasladó de régimen, sin mencionar la que ostentaba, luego de efectuar el traslado de régimen, para poder ejercer tan importantes cargos en la academia y en la Rama Judicial».

Discurre que el Tribunal tampoco desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, porque «sí tuvo en cuenta que la asesoría dada al demandante al trasladarse debía ser probada por la administradora privada llamada a juicio […] concluyendo del análisis probatorio que realizó que sí lo fue […] lo que es suficiente para descartar la violación normativa que se le imputa».

Agrega que la interpretación dada por el fallador a los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993 carece de incidencia, «porque analizó si los supuestos para declarar la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional a la luz de esas normas se presentaban o no en relación con el demandante, análisis que lo llevó a concluir que no se daban por cuanto este sí fue asesorado al trasladarse de régimen», y que el juez colectivo no interpretó el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, por lo que no pudo incurrir en la violación enrostrada.

Añade, también, que no cometió yerro el Tribunal al considerar que la prueba de la información dada al demandante debe ser valorada teniendo en cuenta las normas vigentes para el momento en que se efectuó el traslado, es decir, para le caso concreto, las que regían en el año 2000, y explica que la intención de permanencia del Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 32 actor en el RAIS es una cuestión de estirpe fáctica y no jurídica, no abordable por la vía directa.

X. CONSIDERACIONES En lo que tiene que ver con el reparo técnico planteado por la opositora, éste no se presenta, por cuanto, si bien, en la proposición jurídica de los cargos se invocan normas de carácter procesal sin hacer alusión a la violación de medio, la cual se presenta cuando la trasgresión de la ley adjetiva sirve de vía para desconocer la sustantiva, que es la verdaderamente atacable en casación, lo cierto es que en los dos cargos de la demanda se citan como violadas varias normas que cumplen las características requeridas, y como basta una sola de ellas para dar por satisfecha la exigencia del literal a) del art. 90 del CPTSS, la deficiencia técnica endilgada pierde sustento.

En relación con el hecho de que se incluyeron pruebas no calificadas como el interrogatorio de parte del demandante, la demanda y su subsanación, la contestación de la demanda de Porvenir y el recurso de apelación presentado por ésta, ha de tenerse presente que el Tribunal expresó que derivaba confesión del interrogatorio del actor y que la acusación señala que ciertos hechos de la demanda fueron aceptados por la AFP y confesados en las otras piezas procesales denunciadas, lo cual, en principio, permitiría abordar su estudio.

Ahora, aunque la formulación de los cargos está lejos de seguir el ideal que han trazado la doctrina y la Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 33 jurisprudencia, en especial el perfilado por vía indirecta y, además, se presentan algunas alusiones fácticas insulares en el delineado por la senda jurídica, no es menos cierto que la Corte puede extraer del conjunto de la acusación una inconformidad respecto de que el Tribunal consideró que para el caso se había satisfecho el deber de información por parte de la AFP de acuerdo con la normativa aplicable en la época del traslado, con lo cual, concierne a la Corte determinar si con ese razonamiento efectuado y la decisión adoptada al respecto, el Colegiado se equivocó. Puestas, así las cosas, no es materia de discusión que: i) el actor nació el 14 de octubre de 1957 (f.° 45); ii) se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 10 de enero de 1984 (f.° 38); iii) se afilió al RAIS a través de la AFP Horizonte hoy Porvenir el 11 de septiembre de 2000 (f.° 42 y 228); iv) se vinculó con la AFP Porvenir el 29 de marzo de 2012 (f.° 53) y, v) la AFP Porvenir SA le certifica 1436 semanas cotizadas con corte a 06 de marzo de 2020 (f.° 272).

Conviene, entonces, recordar el contenido de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, vigentes para la época del traslado de la recurrente: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 34 e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional. (Subrayas y cursivas de la Sala) En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL1442-2021 que memoró el fallo CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 35 Se recuerda, el Tribunal esgrimió en su decisión que el nivel de información que debían suministrar las AFP a los afiliados debía ser valorada por el juzgador teniendo en cuenta las normas vigentes en el momento histórico del traslado, máxime si se tiene en cuenta que en materia laboral de conformidad con el artículo 16 del CST las normas no tienen efecto retroactivo, y que en este caso en particular serían las que regían para el año 2000, anualidad para la cual no existían obligaciones como las que se generaron a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009, con lo cual, resulta pertinente recordar la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo.

En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 36 En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, resulta no ser del todo atinada la afirmación del Colegiado de instancia respecto del momento desde el cual Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 37 se predica la mentada exigencia, porque el núcleo del deber de información a cargo de las AFP se encuentra establecido desde la misma creación de estas entidades, comprendido en el marco regulatorio que la Sala distingue como la primera etapa, tal cual aparece en el cuadro que precede, pues la normativa posterior fue expedida con atención a las reformas paramétricas que le sobrevienen, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), las cuales determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).

Por lo tanto, no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la época de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFP desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todos los periodos, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFP brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 38 Que no se diga, tampoco, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.

Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 39 Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).

Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración particular que hizo el juez colectivo sobre la aplicación del Decreto 663 de 1993, en cuanto a que la AFP puede ser sancionada por la entidad de vigilancia y control correspondiente y cuenta con una regulación especial para su aplicación contenido en el mismo Decreto, artículo 211, pretendiendo atenuar con ello los efectos de la falta de información o su suministro deficiente, tal como lo ha definido esta Sala de Casación en relación con esa disposición. En efecto, pasó por alto el Colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarían sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFP sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones, sin que por ello sus actos Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 40 escapen al control judicial como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala.

Al respecto, en sentencia CSJ SL4262-2021, la Sala precisó: Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras).

Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De otro lado, el ad quem en el ejercicio hermenéutico que adelantó respecto del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consideró que el régimen sancionatorio allí dispuesto para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, sólo podría ser aplicado por las autoridades administrativas que en él se indican, léase Ministerio de Trabajo y Ministerio de Salud, quienes serían los competentes para imponer como sanción principal una Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 41 multa y una penalidad accesoria que deja sin efecto la afiliación para que el afiliado pueda hacerla nuevamente.

En efecto, la disposición establece la competencia de la autoridad administrativa para investigar y sancionar la conducta del empleador y, en general, de cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, aclarando la Sala que la selección del organismo o administradora puede implicar en el sistema de pensiones un cambio de régimen, caso en el cual la autoridad administrativa impondrá una multa, si hay lugar a ello, y la afiliación quedará sin efecto para que el trabajador, si lo desea, realice una nueva de forma libre y espontanea.

Al respecto, es deber advertir que independientemente de la competencia asignada a las autoridades administrativas para aplicar el régimen sancionatorio dispuesto por la norma materia de análisis, lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta al deber de información que agrede el derecho a la libre elección o selección del régimen pensional, que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia. En esa línea, si la controversia se plantea por la vía judicial y no administrativa - que también es otra opción para el afiliado, sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada con Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 42 relación a la decisión adoptada por la autoridad judicial - es obligación del juez laboral resolverla, puesto que su competencia deriva del artículo 11 del CPTSS, modificado por el artículo 8° de la Ley 712 de 2001, por lo cual, es un desatino del Tribunal indicar la falta de competencia de los jueces del trabajo para conocer de los procesos que se adelanten para resolver esta clase de conflictos que se presentan, y que son inherentes a la seguridad social.

De otra parte, el juez colegiado cuestionó la jurisprudencia de esta Sala, respecto de los efectos de la ineficacia de la afiliación cuando emana de la ausencia del deber de información y se trasgrede el derecho a la libre elección del régimen pensional contenida en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues considera que, […] para la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral se debe remitir a normas contenidas en el Código de Comercio que son ajenas a la legislación laboral ya que esta última solo autorizan la aplicación analógica de normas exógenas cuando no hay norma que se refiera al tema, caso que no ocurre en la legislación de la seguridad social que consagra de manera completa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 las causas de ineficacia en sentido estricto o restringido […] Explicó que en la sentencia CC C-345-2017 la Corte Constitucional realizó un estudio sobre la ineficacia en sentido amplio y estricto, indicando que en este concepto “suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas.

Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 43 ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad”. El Tribunal descartó una a una la ocurrencia de las figuras mencionadas en precedencia, y al llegar a la ineficacia en sentido estricto, manifestó que no requiere declaración judicial, como ocurre con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, para lo cual no hay que acudir a normas del derecho privado, «que son ajenas a la legislación laboral ya que esta última solo autorizan (sic) la aplicación analógica de normas exógenas cuando no hay norma que se refiera al tema».

En ese sentido, adujo que el artículo 271 que se estudia, incorpora: «el hecho generador, (actos que impidan o atenten en cualquier forma el derecho a la afiliación o selección), la sanción (multa, la perdida de efectos de la afiliación) y la autoridad competente para su imposición (Ministerio del Trabajo y Seguridad Social o Ministerio de Salud en cada caso)», es decir, la misma norma establece las consecuencias jurídicas que resultan de la agresión al derecho de la libre elección de régimen pensional.

Ahora bien, en la sentencia CSJ SL4360-2019 la Sala claramente explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional y, por tal razón, ninguna razón asistió al juzgador en su disertación, así quedó plasmado en la providencia en cita: Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 44 general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

De paso, se controvierte la tesis esgrimida por el juez de segundo grado respecto de la improcedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder y, por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC o al desconocimiento de la ley a que alude el artículo 9 del mismo Código.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 45 buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en providencia CSJ SL1688-2019: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 46 Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019) Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la suscripción de ese preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso, así como tampoco lo hace la aceptación en el interrogatorio de parte del demandante de haber recibido una información, pero no con las características y profundidad debidas.

No tiene incidencia, en principio, el hecho de que el recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 2012, primero, porque con ello no se está convalidando la ineficacia cuando se hizo el traslado de régimen (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras) y, en segunda medida, porque si se decreta el acaecimiento de tal Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 47 figura, esa declaratoria afecta a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que para todos los efectos nunca lo abandonó. Vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3464-2019). En esa línea es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877- 2020.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 48 En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los intervinientes, en este caso los sujetos de la relación jurídica de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones. Al respecto dijo lo siguiente: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 49 estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al fondo de solidaridad pensional para financiar la garantía de pensión mínima, para quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para el manejo de los mismos – artículo 14 ibidem-.

Pues bien, dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-797-2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas, en una subcuenta separada hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración; de hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.

Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Además, el artículo 7.º del Decreto 3995 de 2008 contempla que cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al régimen de prima media con prestación definida, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima.

Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones. Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 50 rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima».

Por otra parte, la Corte estima que la acusación respecto de la interpretación errónea del artículo 963 del Código Civil parte de una premisa equivocada, esto es, que el Tribunal aplicó tal disposición para fundamentar su decisión. Lo anterior, porque el juez plural una vez consideró que era procedente la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, también estableció que había lugar a las restituciones mutuas entre los contratantes, conforme al artículo 1746 del Código Civil y afianzó su postura jurídica con la trascripción de apartes de la sentencia CSJ SL31989 de 2008; y aunque esta decisión se adoptó con base en un asunto similar al que ahora se debate, en aquel se abordó el tema del deterioro del capital destinado a financiar la pensión y, en ese contexto, fue que el juez acudió al artículo 963 de la legislación civil.

De la misma manera, encuentra la Sala que tampoco le asistió la razón al Tribunal al sostener que actos posteriores al traslado de régimen pensional efectuado en el año 2000, de aparente asentimiento con el RAIS, o las calidades personales o profesionales del demandante acumulados a lo largo de su vida, per se, convalidaron de alguna manera el hecho de que al momento de la afiliación la AFP no cumplió con el deber que le competía, como se ha explicado a lo largo de esta providencia (CSJ SL 3349-2021).

Téngase presente, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación, en la sentencia CSJ SL440- 2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 51 Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

Para la Corte resulta claro con lo hasta aquí dicho, que de la lectura del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere, como erradamente lo hizo el Tribunal, que la «competencia no corresponde a la jurisdicción sino a una autoridad administrativa, dado que la decisión de la misma no requiere de intervención judicial», como se ha sostenido jurisprudencialmente y se ha explicado a lo largo de este proveído.

Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia atrás citada, que sería la aplicable al caso, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal en relación con el mentado precepto de la Ley 100 de 1993, no pareciera configurarse, pues el sentido que el juez colectivo le da a la norma, no precisamente permitiría «un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», al Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 52 contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho.

Finalmente, fueron desacertadas las conclusiones fácticas destacadas por Tribunal para infirmar el fallo de primera instancia, pues denoó un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP, en cuanto a la forma que valoró los dichos del interrogatorio de parte y la documental acusada, como ya se mencionó en los párrafos precedentes.

Conforme a lo anterior, se equivocó el Tribunal en su forma de abordar el estudio de la ineficacia con relación a Luis Eduardo Montealegre Lynett, al omitir constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen pensional, distorsionando la tesis de la inversión de la carga de la prueba, para prácticamente ponerla en cabeza del reclamante, y al supeditar la ineficacia únicamente a la declaratoria por vía administrativa, excluyendo la judicial.

De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal cometió los yerros endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. En razón de la prosperidad de los dos primeros cargos planteados, la Corte se releva de estudiar el cargo tercero. Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 53 Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. XI.

SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. Como complemento a lo dicho en casación, el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993-.

Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.

Para resolver los recursos de apelación, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, a esta Sala Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 54 le corresponde determinar: (i) si el formulario de afiliación diligenciado por el actor es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información en cabeza de la AFP accionada;

(ii) cuál de las partes tiene la carga de demostrar los supuestos que soportan la ineficacia o validez del tránsito entre regímenes pensionales; (iii) si la AFP cumplió efectivamente con el deber de información; (iv) determinar si la ineficacia solo procede cuando se tiene una expectativa o se es beneficiario del régimen de transición; (v) establecer las consecuencias de tal omisión; y (vi) lo relativo a las excepciones propuestas.

Conforme al criterio reiterado de esta Corte, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 55 usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así pues, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido éste como un procedimiento que garantiza, previo a aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación. De otro lado, la Corte ha sostenido que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En tal sentido, ha Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 56 dicho que exigir al afiliado una prueba de esta naturaleza es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. El artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conozca las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Asimismo, cabe destacar que la documentación que soporte el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar la información aludida y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su cabal cumplimiento. En ese sentido, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera, hoy en día, una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (v. gr. art. 11, literal b, Ley 1328 de 2009).

Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones. Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 57 En el sub examine, si bien obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito por el actor el 11 de septiembre de 2000 (f.° 42), de éste lo que se puede extraer es, simplemente, la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de aquel, así como el nombre de sus beneficiarios.

De manera tal que, únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso del interesado con una fórmula pre-impresa en la casilla destinada para la firma, sin que del mismo pueda concluirse que Horizonte hoy Porvenir SA, hubiera cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga le correspondía. De otra parte, no es cierto que para que proceda la ineficacia del traslado, el afiliado deba contar --al momento del cambio de régimen pensional-- con un derecho adquirido o expectativa legítima, pues, como con insistencia lo ha señalado esta Sala de la Corte, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 58 En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual, la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. De consiguiente, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

Lo anterior, debido a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019).

Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 59 En esas condiciones, en desarrollo del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, habrá de modificarse el ordinal cuarto del fallo de primer grado, porque se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

En consecuencia, habrá de modificarse el dicho ordinal cuarto del fallo del a quo, en el sentido de que Porvenir SA deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 60 pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Costas en la alzada a cargo de Porvenir SA; las de primera instancia quedan como lo definió el a quo.

Sin costas en el recurso extraordinario. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 61 dictada el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR Y ADICIONAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 04 de septiembre de 2020 por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos.

La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 62 pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 91336 SCLAJPT-10 V.00 63 JORGE IVÁN JIMÉNEZ VELÉZ Conjuez Conjuez