SL4321-2022 — Corte Suprema

SL4321-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 1824 de 1965Decreto 1833 de 2016Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 171 de 1961Ley 71 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «De entrada, debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala en la citada providencia, reiterada recientemente en la CSJ SL313-2022: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto)” Por tanto, si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición diferente sobre la imposibilidad del empleador para afiliar al trabajador por falta de cobertura, como se indicó en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: “La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala)” En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues aunque es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de las Resoluciones 1435 de marzo 1 de 1992 y 2362 de junio 20 de 1986 se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores de los municipios de Apartadó y Turbo, respectivamente, no lo es menos que las empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: “ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”. De manera tal que, aun cuando los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando, como aquí aconteció al efectuar cotizaciones con otros empleadores». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Es que, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL 2584-2020 precisó: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA » APLICACIÓN - El principio de la confianza legítima no se afecta al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura, ya que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales Tesis: «En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura resultaría afectado al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: “A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de texto)” En ese orden, no encuentra la Sala ningún dislate jurídico atribuible al Tribunal en la aplicación de las normas acusadas, que sirvieron de apoyo para dar solución al caso. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Concepto de cálculo actuarial Tesis: «Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador. En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación de sus trabajadores que seleccionaron el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Por esta razón, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su planteamiento, debido a que el cálculo actuarial es el mecanismo de las matemáticas que permite estimar el costo del período a cargo del empleador proyectado en función de la posible pensión que obtendría el trabajador en el sistema general de pensiones, y no la consecuencia por haber realizado cotizaciones de forma extemporánea o tardía, como si se tratara de una mora patronal; por tanto, no cabe la comparación con la distribución del costo financiero de la cotización en los porcentajes que la normativa establece para el empleador y trabajador, dado que la obligación de cotizar tiene su fuente, precisamente, en la afiliación que aquí se echa de menos, pues ella, además, implica el deber de realizar los aportes en las fechas previamente establecidas. Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL3867-2021 se pronunció en el siguiente sentido: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. De lo que viene, el cargo es infundado». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Al respecto importa señalar que si bien, el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: “Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones”. En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: “Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores. De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que “en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados”. Así las cosas, no se puede olvidar que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 reclama el acatamiento de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, para que situaciones como la que aquí se presenta no obstaculicen el fin perseguido por el sistema de seguridad social, cual es el de garantizar los derechos irrenunciables de la persona, adoptando medidas jurídicas y financieras como las instituidas por la misma norma para la protección del derecho pensional, dirigidas, en este caso, a reconocer el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y, de este modo, contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones Tesis: «Al hilo de lo anterior, la Sala reconoce esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: “Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional. El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial. Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas”. De lo que viene, el cargo es infundado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables CONSIDERACIONES I: Le corresponde a la Corte discernir si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar al Banco Bilbao Vizcaya Argentina Colombia S.A. -BBVA- a pagar el cálculo actuarial, con destino a la administradora de pensiones Colpensiones, pese a no existir para ese momento tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción por parte del ISS. Dada la vía seleccionada para el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que el actor laboró para la recurrente desde el 24 de mayo de 1977 al 30 de marzo de 1980; y ii) que durante el período comprendido entre el 24 de mayo de 1977 y el 30 de marzo de 1980 la empresa accionada no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones en favor del demandante. De entrada, debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala en la citada providencia, reiterada recientemente en la CSJ SL313-2022: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Por tanto, si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición diferente sobre la imposibilidad del empleador para afiliar al trabajador por falta de cobertura, como se indicó en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041-2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues aunque es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de las Resoluciones 1435 de marzo 1 de 1992 y 2362 de junio 20 de 1986 se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores de los municipios de Apartadó y Turbo, respectivamente, no lo es menos que las empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. De manera tal que, aun cuando los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando, como aquí aconteció al efectuar cotizaciones con otros empleadores. Es que, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL 2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura resultaría afectado al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de texto) En ese orden, no encuentra la Sala ningún dislate jurídico atribuible al Tribunal en la aplicación de las normas acusadas, que sirvieron de apoyo para dar solución al caso. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador. En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación de sus trabajadores que seleccionaron el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Por esta razón, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su planteamiento, debido a que el cálculo actuarial es el mecanismo de las matemáticas que permite estimar el costo del período a cargo del empleador proyectado en función de la posible pensión que obtendría el trabajador en el sistema general de pensiones, y no la consecuencia por haber realizado cotizaciones de forma extemporánea o tardía, como si se tratara de una mora patronal; por tanto, no cabe la comparación con la distribución del costo financiero de la cotización en los porcentajes que la normativa establece para el empleador y trabajador, dado que la obligación de cotizar tiene su fuente, precisamente, en la afiliación que aquí se echa de menos, pues ella, además, implica el deber de realizar los aportes en las fechas previamente establecidas. Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL3867-2021 se pronunció en el siguiente sentido: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». De lo que viene, el cargo es infundado. CONSIDERACIONES III: La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Estima que por vía de excepción de inconstitucionalidad no se podía inaplicar el literal c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo tanto, la decisión tiene efectos de cosa juzgada constitucional que impiden acudir a esa figura. Al respecto importa señalar que si bien, el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores. De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos». Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Así las cosas, no se puede olvidar que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 reclama el acatamiento de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, para que situaciones como la que aquí se presenta no obstaculicen el fin perseguido por el sistema de seguridad social, cual es el de garantizar los derechos irrenunciables de la persona, adoptando medidas jurídicas y financieras como las instituidas por la misma norma para la protección del derecho pensional, dirigidas, en este caso, a reconocer el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y, de este modo, contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Al hilo de lo anterior, la Sala reconoce esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional. El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial. Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas. De lo que viene, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000) m/cte. en favor de Colpensiones, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4321-2022 Radicación n.° 90919 Acta 40 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. BBVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 24 de noviembre de 2020, en el proceso que instauró ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ contra BANCOLOMBIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. BBVA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 2 Arcidio Castrillón Ruiz persiguió mediante demanda laboral ordinaria que se condenara a Bancolombia S.A. y al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. - BBVA - a cancelar y trasladar a Colpensiones la reserva actuarial o título pensional por el tiempo laborado sin cotizaciones al sistema de pensiones; a Colpensiones a recibir de Bancolombia S.A. y del BBVA S.A la reserva actuarial o título pensional por el tiempo laborado sin cotización al sistema de pensiones; a Colpensiones a reconocerle y pagarle la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación; y se condenara a las demandadas al pago de las costas procesales y a lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 1 de marzo de 1944; ii) es beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años al 1° de abril de 1994 iii) prestó sus servicios a Bancolombia S.A. en dos períodos: desde el 1° de julio de 1966 al 1° de marzo de 1970 y desde el 23 de octubre de 1970 al 16 de marzo de 1974; iv) Bancolombia S.A. no lo afilió al sistema de pensiones, dejando de cotizar 586.77 semanas; v) prestó sus servicios al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. durante el período comprendido entre 24 de mayo de 1977 y el 30 de marzo de 1980; vi) el Banco Vizcaya Argentina Colombia S.A. no lo afilió al sistema de pensiones, dejando de cotizar 239.16 semanas; vii) para la fecha en que cumplió la edad de la pensión, el 1° de marzo de 2004, acreditaba 1000 semanas de cotización, incluidas las que corresponden al cálculo actuarial por los períodos de no afiliación; viii) el ISS, hoy Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones, le negó la pensión de vejez y le reconoció la indemnización sustitutiva; ix) Colpensiones, por resolución VPB 4151 de 25 de marzo de 2014, le reliquidó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por haber continuado cotizando a hasta el año 2011; y x) presentó a Colpensiones la reclamación administrativa.

Colpensiones, al dar respuesta a la demanda (f.° 76 a 83), manifestó que no se oponía a recibir la reserva actuarial y reconocer la pensión de vejez, siempre que se demostraran los extremos de la relación laboral; en relación con las demás pretensiones, manifestó que sí se oponía. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del demandante, la relación laboral con Bancolombia S.A. y con el BBVA, la omisión de la afiliación por parte de las entidades demandadas y la presentación de la reclamación administrativa.

Propuso como excepciones las de prescripción, compensación, pago total de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. Por su parte, Bancolombia S.A., al dar respuesta a la demanda (f.° 117 a 126), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del demandante y los extremos temporales en los dos períodos en que existió la relación laboral.

De los demás dijo que no eran hechos, no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que no existía obligación legal de afiliar a los trabajadores en aquellos los lugares en donde no existía cobertura del ISS, por lo tanto, no pudo afiliarlo en el Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 4 municipio de Apartadó; y en Medellín sólo pudo hacerlo a partir del 1° de enero de 1967 y hasta el 2 de marzo de 1970, fecha de finalización de la relación laboral.

Propuso como excepciones las de pago, subrogación legal, inexistencia de toda obligación, falta de legitimación en la causa, ausencia de derecho sustantivo y la de prescripción. Al dar respuesta a la demanda, BBVA Colombia S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los extremos temporales de la relación laboral entre el demandante y el banco Ganadero, hoy BBVA Colombia S.A., en las sucursales de Apartadó (24/05/1977 - 30/11/1977) y de Turbo (01/12/1977 – 30/03/1980).

De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que durante la vinculación laboral no existía cobertura del ISS para el riesgo de vejez, razón por la cual no fue posible afiliar al demandante, ni cotizar al sistema de pensiones. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones demandadas; falta de título y causa en el demandante; cobro de lo no debido; pago; compensación; enriquecimiento sin causa; prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva; allanamiento a la mora por parte del Instituto de Seguro Social (Hoy Colpensiones EICE); y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 5 mediante fallo de 7 de septiembre de 2020 (DC

11. ACTA DE AUDIENCIA CONCENTRADA – SENTENCIA), resolvió:

PRIMERO: SE DECLARA que entre el señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ, y la sociedad BANCOLOMBIA S.A., existió una relación laboral, que estuvo regida por dos contratos de trabajo, desde el 01 de julio de 1966 hasta el 01 de marzo de 1970, y del 23 de octubre de 1970 hasta el 16 de marzo de 1974; estando sin afiliación a la Seguridad Social en materia de pensiones desde el 01 de julio de 1966, hasta el 31 de diciembre de 1966, y del 23 de octubre de 1970, hasta el 16 de marzo de 1974, por las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: SE DECLARA que entre el señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ, y la sociedad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-, existió una relación laboral, que estuvo regida por un contrato de trabajo, desde el 24 de mayo de 1977 hasta el 30 de marzo de 1980; estando sin afiliación a la Seguridad Social en materia de pensiones desde el 24 de mayo de 1977, hasta el 30 de marzo de 1980, por las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: SE DECLARA que las sociedades BANCOLOMBIA S.A., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-, deben reconocer y pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, los aportes por los periodos comprendidos entre 01 de julio de 1966, hasta el 31 de diciembre de 1967, y 24 de mayo de 1977, hasta el 30 de marzo de 1980, respectivamente, periodos útiles para que el demandante adquiera el derecho a su pensión de vejez, el cual debe ser liquidado con base en el CÁLCULO ACTUARIAL y representado en un BONO o TÍTULO PENSIONAL, laborado por el señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ, a su servicio sin haber cotizado al fondo de pensiones, suma que deberá ser pagada a satisfacción de COLPENSIONES, en un término de dos (2) meses contados a partir de la liquidación que realice dicha entidad; de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente decisión.

CUARTO: SE DECLARA que la Administradora Colombiana De Pensiones –COLPENSIONES-, debe proceder a liquidar y recibir, en un término de dos (2) meses siguientes al recibo de la documentación necesaria por parte de las sociedades BANCOLOMBIA S.A., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-, respectivamente, las sumas de dinero correspondientes a los aportes señalados en el numeral tercero de esta decisión, con base en el CÁLCULO ACTUARIAL y Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 6 representado en un BONO O TÍTULO PENSIONAL, por el periodo laborado por el señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ, al servicio de las sociedades BANCOLOMBIA S.A., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-, respectivamente, sin haber cotizado al fondo de pensiones.

Además de actualizar la historia laboral por ese período teniendo en cuenta las semanas que corresponden a este tiempo.

QUINTO: DECLARAR que el señor ARCIDIO CASTRILLON RUIZ, con la habilitación de los periodos comprendidos entre el 01 de julio de 1966, hasta el 01 de enero de 1967, y 24 de mayo de 1977, hasta el 30 de marzo de 1980, que debe ser contabilizado para la Pensión de Vejez, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y conservó dicho régimen aún con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.

En consecuencia, reúne los requisitos para adquirir la Pensión de Vejez de acuerdo a las normas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por lo mismo, tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, le reconozca la pensión de vejez, que se causó desde el mes de noviembre de 2011, fecha del cumplimiento de requisitos de edad y semanas contabilizadas, más las mesadas adicionales de julio y diciembre de cada año, por causarse antes del 31 de julio de 2011.

SEXTO: SE DECLARA que EL DISFRUTE y pago de la pensión de vejez será a partir del mes de marzo de 2011, mes siguiente a la desvinculación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones con una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal, por cuanto al aplicar la tasa de remplazo del retorno del 78%, la pensión fue inferior a un salario mínimo, lo que contravendría los preceptos normativos señalados en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

SEPTIMO: PROSPERA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por COLPENSIONES, sobre las mesadas causadas desde marzo de 2013, hasta 1 de marzo de 2015, por los motivos expresados en la parte considerativa de la sentencia.

OCTAVO: SE DECLARA que la mesada pensional para el año 2011, asciende a la suma de un salario mínimo mensual legal vigente, esto es, $535. 600.oo., de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

NOVENO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado desde el 24 octubre de 2015 (fecha hasta la cual se interrumpió la prescripción) y hasta el mes de Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 7 agosto de 2020 (mes anterior a esta decisión), por valor de CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS ($49.840.158, oo).

DÉCIMO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad a lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana e Pensiones –COLPENSIONES-, al reconocimiento y pago de la INDEXACION de las mesadas pensionales causadas a partir del 24 de octubre de 2015, y hasta el momento en que se verifique el pago de las mismas, atendiendo las consideraciones expuestas en la presente decisión. A la fecha de la presente decisión, se ha causado por dicho concepto la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL CIENTO TRES PESOS ($3.711.103,oo).

DÉCIMO SEGUNDO: PROSPERA la excepción propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, denominada COMPENSACION; en consecuencia SE AUTORIZA a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, a descontar del valor reconocido al señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ, por concepto de Indemnización Sustitutiva, en la suma VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS TRES MIL CON TREINTA Y SEES CENTAVOS ($4.984.129) (sic), debidamente indexada desde su causación, y hasta el momento en que se verifique el pago de la misma, atendiendo las consideraciones expuestas en la presente decisión.

DÉCIMO TERCERO: CONDENAR EN COSTAS al BANCOLOMBIA S.A., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-, en un 100%, respectivamente en favor del señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ. SE CONDENA en costas a la Administradora Colombiana De Pensiones –COLPENSIONES-, en un 60%. SE FIJAN COMO AGENCIAS EN DERECHO, la suma TRES MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($3.511.212,oo), para cada una de las demandadas BANCOLOMBIA S.A., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-; y a la suma de UN MILLON SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 8 DIECISIETE PESOS ($1.748.417,oo), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, y el Acuerdo PSAA 16-1054, del 05 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.

DÉCIMO CUARTO: CONSÚLTESE con el H. Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral, de conformidad con el Artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el Artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, por ser adversa a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por las demandadas Bancolombia S.A. y BBVA Colombia S.A., y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, mediante fallo de 24 de noviembre de 2020 (expediente unificado- archivo digital), resolvió: Se REVOCA PARCIALMENTE el numeral décimo tercero de la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Apartadó, el siete (07) de septiembre de dos mil veinte (2020) dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ contra BANCOLOMBIA S.A., el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA- Y LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES, en cuanto a las costas procesales en contra de Colpensiones, y en su lugar no se imponen en contra de esta entidad demandada.

SE MODIFICA el numeral tercero de la sentencia en cuanto a que BANCOLOMBIA S.A., el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA-, pague el título pensional dentro de dos (02) meses, a partir de que COLPENSIONES le entregue la liquidación de aquel, y en su lugar, se condena a las sociedades demandadas que una vez presentada la liquidación del título pensional por parte de COLPENSIONES lo cancele, so pena de las acciones de cobro que puede iniciar esta entidad en su contra.

SE ADICIONA la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de que COLPENSIONES cuenta con un término de cuatro (04) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 9 para pagar la pensión de vejez al demandante. SE MODIFICA la condena impuesta a BANCOLOMBIA S.A y el BBVA, referente a que pague el título pensional dentro de los dos meses, a partir de que Colpensiones le entregue la liquidación de aquel, y en su lugar, se condena a las demandadas que una vez presentada la liquidación del título pensional por parte de COLPENSIONES lo cancelen, so pena de las acciones de cobro que puede iniciar la entidad de seguridad social en su contra.

En lo demás SE CONFIRMA la sentencia. Sin costas en esta instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía o no el pago del cálculo actuarial representado en un título pensional, teniendo en cuenta que para la época de la vinculación laboral no existía obligación de afiliar al trabajador, ni de realizar provisiones o reservas pensionales; y, en caso de existir estas obligaciones, analizar si se condenaba por el tiempo que hacía falta para alcanzar la prestación y determinar el salario para la liquidación del título pensional; además, analizar el derecho pensional bajo el régimen del acuerdo 049 de 1990, al igual que la fecha del disfrute de la pensión, la prescripción y la indexación del valor a devolver por concepto de la indemnización sustitutiva.

En esa dirección, estableció que no era materia de discusión la existencia de la relación laboral con la sociedad Bancolombia S.A., en los períodos comprendidos desde el 1 de julio de 1966 al 1 de marzo de 1970 y desde el 23 de octubre de 1970 al 16 de marzo de 1974; la no afiliación a la seguridad social en materia de pensiones desde el 1 de julio Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 10 de 1966 hasta el 31 de diciembre de 1966 y del 23 de octubre de 1970 hasta el 16 de marzo de 1974.

Adujo que se encontraba demostrada la relación laboral con el banco BBVA S.A. desde el 24 de mayo de 1977 hasta el 30 de marzo de 1980, sin afiliación al sistema general de pensiones durante dicho período. Manifestó que esta Sala de Casación ha destacado que «[…] en estos casos de falta de afiliación por no cobertura, el deber del empleador es el pago del cálculo actuarial representando por un título en el periodo de carencia”.

Aseveró que las normas llamadas a definir la falta de afiliación «[…] son las que se encuentren vigentes al momento en que se causa el derecho, que en el caso del demandante, sería la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, como más adelante se expondrá. Por lo que no se trasgrede el principio de la irretroactividad de la ley».

En el mismo sentido, agregó: Además, se debe tener en cuenta que el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, prevé que para efectos del cómputo de las semanas se tendrán en cuenta, entre otros, los literales c) y d) que se refieren al tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y al tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubiere afiliado al trabajador, casos en los cuales los empleadores deberán trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente a satisfacción del fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador, el que estará representado por un bono o título pensional.

Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 11 Explicó que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez son válidos los tiempos laborados con los empleadores que no tenían la obligación de afilar a sus trabajadores, “bien sea porque no había cobertura o por otras razones”, por estar los empleadores obligados a “responder por los títulos correspondientes”, los cuales sirven para convertir períodos sin afiliación en semanas cotizadas, con el fin de adquirir “la pensión o indemnización sustitutiva”.

Asentó que la obligación de los empleadores de efectuar el aprovisionamiento existía desde la creación del seguro social con la Ley 90 de 1946, hasta cuando dicho instituto asumiera el riesgo de vejez, lo cual era posible corregir con un título pensional por el período en el que estuvo vigente la relación laboral y tenía a su cargo la prestación, la que se subrogaba con el ISS; por esta razón, «[…] no puede quedar el trabajador desprotegido por el tiempo en que la obligación estuvo por cuenta de su empleador y de la única manera que puede entrar a contribuir este último, es con los denominados títulos pensionales»; además, agregó que si el empleador tenía a su cargo la prestación durante la relación laboral no era posible excluir esos períodos para acceder a la pensión que reconoce la entidad de seguridad social.

Precisó que el salario base para liquidar el cálculo actuarial a trasladar en cumplimiento de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por los decretos 1887 de 1994, 1748 de 1995 y 3798 de 2003, era el devengado a la fecha de corte o en su defecto el salario Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 12 mínimo legal mensual vigente.

Afirmó que al aparecer a folio 268 el último salario percibido por el demandante cuando trabajó en el BBVA, en el año de 1980, por la suma de $10.630,00, «[…] no se puede calcular el título pensional en un SMLMV, como lo dice la censura de dicha entidad, pues se probó una remuneración mayor para el año 1980». Aseguró, frente a la posibilidad de impartir condena únicamente por el tiempo que hacía falta para reunir los requisitos de la pensión de vejez, que el tema no era extraño para esa Sala, por haber abordado el estudio de un conflicto similar sobre la imposibilidad para el juzgador de limitar el valor del cálculo actuarial al número de semanas que hacían falta para alcanzar la pensión de vejez, por estar estos recursos destinados a un fondo común de naturaleza pública, citando al efecto su propia decisión, Sentencia del 8 de septiembre de 2017.

Radicado Único 05 045 31 05 002 2016 01849 01. Destacó que el actor cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición, conforme al Acuerdo 049 de 1990, sin que lo afectara el Acto Legislativo 05 de 2001 por haber causado el derecho en el año 2009; agregó, que la pensión debía ser reconocida en cuantía de un salario mínimo a partir del 31 de marzo de 2011, fecha en la cual se realizó la desafiliación al sistema de pensiones, tal cual fue ordenado por el a quo.

Con relación a la prescripción, manifestó que, «[…] como la reclamación de la pensión de vejez se agotó el 24 de octubre Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 13 de 2018 (folio 25) y la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2018, el retroactivo pensional desde el 24 de octubre de 2015, con 14 mesadas pensionales por cada año y en un SMLMV, se encuentra correcto».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Banco Bilbao Vizcaya Argentina Colombia S.A.- BBVA Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «[…] en cuanto confirmó las condenas impuestas a mi representada, en especial la de solicitar y pagar ante Colpensiones un título pensional a favor del demandante ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ.

En sede de instancia, solicito a la Honorable Sala revocar en su totalidad las condenas impuestas a mi representada por el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó y en su lugar absolver a mi representada de todas las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y que se resuelven a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 14 Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de «los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; aplicación indebida del artículo 20 y 33 de la ley 100 de 1993, aplicación indebida de los artículos 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, aplicación indebida de los artículos 13 y 83 de la constitución política».

Expresa que en los períodos en los cuales el demandante prestó sus servicios a la demandada, entre el 24 de mayo de 1977 y el 30 de marzo de 1980, aún no se había realizado el llamamiento a inscripción de los trabajadores en los municipios de Turbo y Apartadó, pues ello sucedió en los años 1986 y 1992, respectivamente. Asevera que para la época en que la relación laboral terminó no se causaron prestaciones pensionales a cargo del empleador, conforme al régimen anterior a la asunción del riesgo por parte del sistema de seguridad social, es decir, en los términos de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la ley 71 de 1961.

En ese sentido, que el ad quem se equivocó al señalar que la empresa tenía la obligación de asumir las prestaciones pensionales por el tiempo de duración de la relación laboral, así no tuviera el deber de afiliar al trabajador, pues las obligaciones de los regímenes pensionales a cargo del empleador en esa época «[…] se causaban al menos de manera parcial, después de los 10 años de servicio a un mismo empleador, antes de ese periodo de tiempo de servicio no surgía en cabeza del empleador ninguna obligación en Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 15 materia de jubilación (riesgo de vejez)[…]».

Sostiene que, en este caso, no resulta aplicable el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, porque el servicio no se prestó antes de 1946; además, porque los períodos que se ordenan convalidar con el título pensional no alcanzan a llagar a los 3 años, es decir, son inferiores a los 10 años que se requieren para causar la prestación a cargo del empleador y subrogarla conforme a los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1996.

Cita en apoyo de su aserto el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL3250-2021. Afirma que las interpretaciones legales no pueden llevar a conclusiones absurdas. Considera que si la obligación de pagar aportes surgió con la expedición Ley 90 de 1946 y, por ello, se permitiera efectuar el pago de los aportes de forma retroactiva desde que el ISS asumió el riesgo en las direcciones territoriales del país, entonces «[…] no habrían podido causarse obligaciones pensionales a cargo del empleador con posterioridad a 1946 como pensiones plenas o restringidas de jubilación, pues en enero de 1967, los empleadores hubiesen pagado retroactivamente aportes causados desde 1946 […]».

Resalta que el Código Sustantivo de Trabajo es posterior a la Ley 90 de 1946, por tanto, «[…] si la obligación de pagar aportes, así fuera de manera retroactiva una vez el ISS entrara en operación, carecería de todo sentido el numeral 2 del artículo 259 del C.S.T. pues todas las pensiones serían cubiertas mediante el pago de aportes ante el ISS que se Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 16 realizarían una vez entrara en operación el ISS».

Aduce que nada adeuda por concepto de aportes en favor del demandante por los períodos anteriores a la fecha en que el ISS asumió el riesgo, conforme al Decreto 3041 de 1966 y la resolución 2362 del 20 de junio de 1986, por la cual se llamó a inscripción en el municipio de Turbo, y la resolución 1435 de 1992, por la cual se inició la cobertura en el municipio de Apartadó. Asegura que también se puede llegar a las mismas conclusiones antes señaladas si se analiza el contenido del artículo 72 de la misma normativa de 1946.

El respecto explica: a) En primer lugar, se reitera que el Código Sustantivo del Trabajo es posterior a la expedición de la ley 90 de 1946, lo mismo que la ley 171 de 1961; por tanto, las disposiciones contempladas en dichas normas no pueden entenderse comprendidas en la expresión “Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos (…) a que se refiere el precitado artículo 72 de la ley 90 de 1946. b) Nuevamente, los servicios prestados por demandante a mi representada se ejecutaron entre mayo de 1977 y marzo de 1980; por tanto, no pueden considerarse las prestaciones de dicho contrato como causadas por disposiciones anteriores a la ley 90 de 1946. c) Se reitera, bajo las normas que regulaban las pensiones directamente a cargo de los empleadores, ninguna de aquellas se causaba con tiempos de servicio inferiores a tres años (ese es el tiempo de servicio del demandante a mi representada) si ninguna obligación pensional se causó en cabeza del empleador por sustracción de materia debe llegarse a la conclusión lógica de que no había por dicho periodo ninguna obligación a ser asumida por el ISS o subrogada en cabeza de aquel. d) Por otro lado, el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 20, literal c) contemplaba la cancelación de la afiliación al sistema de Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 17 trabajadores que según la norma tuvieran afiliación indebida por no hacer parte de los grupos de población llamados al sistema de seguridad social (caso dentro del cual se encuentra el demandante de conformidad con los periodos en los que prestó servicios a mi representada en los municipios de Turbo y Apartadó); de hecho, el artículo 21 del mismo decreto contempla multas por la realización de tal “afiliación indebida”.

En ese orden de ideas, como puede considerarse que surge algún tipo de obligación económica derivada de no incurrir en una conducta no solo prohibida por la ley, sino objeto de sanción por parte de las autoridades. En ese orden de ideas, la posición propuesta por el Tribunal de Antioquia deja de lado lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en lo relativo a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente; pues pretende derivar consecuencias económicas desfavorables a quien respetó las normas vigentes en su momento sobre afiliación al sistema de seguridad social al no afiliar al sistema de seguridad social a trabajadores de una empresa no convocada a la afiliación al mismo y ahora, después de la desvinculación del funcionario, se pretende generar obligaciones económicas frente a un sistema del que expresamente mi representada se encontraba excluida y frente al cual no hubo omisión alguna.

No se puede simultáneamente estar excluido del sistema pero ser deudor de obligaciones frente al mismo; tal posibilidad resulta inequitativa desde lo jurídico y lo económico, siendo obligación del juez laboral de acuerdo con el artículo 48 del CPT garantizar el equilibrio de las partes y el respeto de los derechos fundamentales, estando dentro de los derechos fundamentales el derecho al debido proceso y que las decisiones en los procesos tramitados en su contra se resuelvan teniendo en cuenta las obligaciones legales que regían para mi representada en su momento.

Siendo por lo demás desequilibrado que se impongan a mi representada tales obligaciones para periodos en que aquellas no se encontraban a su cargo. VII. RÉPLICA Colpensiones afirma, al replicar los dos cargos de manera conjunta, que no tiene competencia para determinar si existió o no la relación laboral entre el actor y las demandadas, ni para derivar de ello las consecuencias de la no afiliación. Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 18 Plantea que la jurisprudencia es pacífica respecto de los períodos no cotizados, sin importar si lo fueron por falta de cobertura: Actualmente es pacifica la jurisprudencia respecto al reconocimiento de semanas dejadas de cotizar al ISS por falta de obligación y cobertura del sistema pensional en el lugar de la prestación del servicio, indicando entre otros fallos recientes como el SL305 de 2020 que “En concordancia con el criterio actual de esta Sala, se ratifica que independientemente de sí la afiliación al ISS no se realizó, por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde se ejecutó la relación laboral, es obligación del empresario pagar mediante cálculo actuarial los periodos durante los cuales el trabajador estuvo a su servicio Sostiene que frente a la obligación del empleador de asumir las consecuencias del cálculo actuarial, «[…] la responsabilidad de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- se encuentra limitada a que se ordene efectuar el correspondiente pago y si existiera alguna responsabilidad únicamente correspondería a emitir el correspondiente calculo actuarial, mas no otra actuación distinta».

VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte discernir si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar al Banco Bilbao Vizcaya Argentina Colombia S.A. -BBVA- a pagar el cálculo actuarial, con destino a la administradora de pensiones Colpensiones, pese a no existir para ese momento tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción por parte del ISS.

Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 19 Dada la vía seleccionada para el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que el actor laboró para la recurrente desde el 24 de mayo de 1977 al 30 de marzo de 1980; y ii) que durante el período comprendido entre el 24 de mayo de 1977 y el 30 de marzo de 1980 la empresa accionada no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones en favor del demandante.

De entrada, debe anunciar la Corte que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en materia territorial como por sectores industriales.

Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala en la citada providencia, reiterada recientemente en la CSJ SL313-2022: Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 20 No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 21 pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 22 cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 23 Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Por tanto, si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición diferente sobre la imposibilidad del empleador para afiliar al trabajador por falta de cobertura, como se indicó en la sentencia CSJ SL, 28 sep. 1993, rad. 33319, lo cierto es que el criterio que se viene exponiendo es el que marca el derrotero a seguir actualmente (CSJ SL1041- 2021 y CSJ SL3867-2021, entre otras), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó también, en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 24 SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues aunque es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de las Resoluciones 1435 de marzo 1 de 1992 y 2362 de junio 20 de 1986 se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores de los municipios de Apartadó y Turbo, respectivamente, no lo es menos que las empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 25 ARTICULO 72.

Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

De manera tal que, aun cuando los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquél no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que éste puede continuar cotizando, como aquí aconteció al efectuar cotizaciones con otros empleadores.

Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 26 Es que, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL 2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 27 conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura resultaría afectado al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia CSJ SL17300- 2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(Subrayado fuera de texto) En ese orden, no encuentra la Sala ningún dislate jurídico atribuible al Tribunal en la aplicación de las normas acusadas, que sirvieron de apoyo para dar solución al caso. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 28 Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los «[…] artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; aplicación indebida del artículo 20 y 33 de la ley 100 de 1993, aplicación indebida de los artículos 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, aplicación indebida de los artículos 13 y 83 de la constitución política, aplicación indebida del artículo 1º del Decreto 1887 de 1994.

Así mismo, se incurrió en infracción directa de los artículos 149 y 150 del CST; 21 del Decreto 1824 de 1965 y 38 del Decreto 3041 de 1966». En el desarrollo del cargo sostiene que, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, el pago de la cotización a pensión se encuentra distribuido entre los empleadores, que tienen a su cargo el 75% de total y los trabajadores el 25% restante, es decir, «[…] que la cotización al sistema de seguridad social en pensiones no se encuentra en su totalidad a cargo del empleador, sino que es un aporte compartido entre las partes del contrato de trabajo».

Asegura que, al no estar la recurrente autorizada para efectuar los descuentos al trabajador para el sistema de seguridad social, por expresa disposición legal -artículos 149 y 150 del CST-, resultaba inconveniente el haberlos podido realizar estando prohibida la afiliación, por lo tanto, en el evento de resultar obligada a pagar los aportes de esos períodos, no sería equitativo que se le obligara a pagar la porción del trabajador.

Considera que al asumirse la totalidad del aporte con Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 29 desconocimiento de la estructura tripartita de la cotización, se impone a la empresa una carga desproporcionada que riñe con el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y, por esta razón, «[…] tal inequidad en la carga económica es injustificada de conformidad con la ley y en consecuencia debe concluirse que es discriminatoria y por tanto contraría a uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional».

X. CONSIDERACIONES Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador.

En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación de sus trabajadores que seleccionaron el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 30 Por esta razón, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su planteamiento, debido a que el cálculo actuarial es el mecanismo de las matemáticas que permite estimar el costo del período a cargo del empleador proyectado en función de la posible pensión que obtendría el trabajador en el sistema general de pensiones, y no la consecuencia por haber realizado cotizaciones de forma extemporánea o tardía, como si se tratara de una mora patronal; por tanto, no cabe la comparación con la distribución del costo financiero de la cotización en los porcentajes que la normativa establece para el empleador y trabajador, dado que la obligación de cotizar tiene su fuente, precisamente, en la afiliación que aquí se echa de menos, pues ella, además, implica el deber de realizar los aportes en las fechas previamente establecidas.

Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL3867-2021 se pronunció en el siguiente sentido: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 31 de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 32 Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

De lo que viene, el cargo es infundado. XI. CARGO TERCERO Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 33 Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «el artículo 243 de la Constitución Política que derivó a su vez en la interpretación errónea del artículo 33 de la ley 100 de 1993, así como la aplicación indebida de los artículos 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, aplicación indebida de los artículos 13 y 83 de la constitución política y aplicación indebida del Artículo 1º del Decreto 1887 de 1994».

En el desarrollo del cargo, sostiene que el juzgador de segunda instancia aplicó de forma retroactiva el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a pesar de reconocer expresamente que el contrato terminó antes de esa normativa; además, transcribe pasajes de la decisión impugnada, a la que acusa de ignorar el contenido del artículo 243 de la Constitución Política.

Asevera que la previsión establecida por el legislador en artículo 33 de la ley 100 de 1993 y, específicamente, en el literal c) de su parágrafo 1º, «[…] es lógica desde todo punto de vista pues impide la aplicación retroactiva de la ley respecto de situaciones jurídicas ya consolidadas frente a personas cuyos contratos de trabajo ya hubiesen terminado», como lo destacó la Corte Constitucional al declarar su constitucionalidad en la sentencia CC C506-2021, donde indicó que, […] tal distinción es razonable a la luz de nuestro ordenamiento constitucional y legal en materia de seguridad social, sino que no aplicar tal distinción atenta contra los principios mismos del estado social de derecho.

La Corte Constitucional en dicha Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 34 sentencia expresamente alerta en el sentido que el orden constitucional no puede ser subvertido o desconocido bajo el argumento de lograr objetivos loables sobre las particulares. Debemos resaltar que los argumentos y supuestos bajo los cuales se inaplica en la sentencia que aquí se censura el alcance temporal del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 100 de 1993 son idénticos a los de la demanda bajo la cual se solicitó la inexequibilidad de dicha norma dando lugar a la sentencia C- 506 de 2001 y por tanto hace aún más grave su desconocimiento en materia de cosa juzgada constitucional.

Aduce que la Constitución garantiza los efectos de la cosa juzgada constitucional, sin que le esté permitido al juez «[…] inaplicar disposiciones legales alegando la excepción de constitucionalidad sobre disposiciones que ya han sido anteriormente declaradas como acordes a nuestra constitución por vía de sentencias de exequibilidad pues ello no solo desconoce dicho principio constitucional, sino que supone un evidente exceso de competencia por parte del juez que lo desconoce».

En esa línea, resalta que el Tribunal desconoció los efectos de cosa juzgada constitucional, «[…] en una abierta violación al debido proceso de mi representada, derecho garantizado por el artículo 29 de nuestra constitución política». XII. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque la obligación de trasladar el cálculo actuarial solo se estableció Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 35 en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Estima que por vía de excepción de inconstitucionalidad no se podía inaplicar el literal c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo tanto, la decisión tiene efectos de cosa juzgada constitucional que impiden acudir a esa figura. Al respecto importa señalar que si bien, el legislador únicamente contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, en criterio de la jurisprudencia de esta Sala la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL 2138- 2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

En igual sentido así dijo en sentencia CSJ SL3892- 2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 36 equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores.

De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 37 Así las cosas, no se puede olvidar que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 reclama el acatamiento de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, para que situaciones como la que aquí se presenta no obstaculicen el fin perseguido por el sistema de seguridad social, cual es el de garantizar los derechos irrenunciables de la persona, adoptando medidas jurídicas y financieras como las instituidas por la misma norma para la protección del derecho pensional, dirigidas, en este caso, a reconocer el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y, de este modo, contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

Al hilo de lo anterior, la Sala reconoce esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 38 universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional.

El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial.

Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

De lo que viene, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de nueve millones Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 39 cuatrocientos mil pesos ($9.400.000) m/cte. en favor de Colpensiones, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ contra BANCOLOMBIA S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. BBVA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 40 Radicación n.° 90919 SCLAJPT-10 V.00 41