SL432-2020 — Corte Suprema

SL432-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - La competencia del ad quem está limitada a los temas planteados en el recurso de apelación, salvo que se trate de derechos mínimos legales o ciertos e indiscutibles Tesis: «Para dirimir lo precedente, se impone recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el apelante (CSJ SL SL5622-2014, CSJ SL2764-2017, entre otras). Este principio implica una restricción o limitación a la competencia funcional del Colegiado, a quien se le ha impuesto el deber de decidir dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto, en ese orden, lo que se pretende con el principio mencionado, es focalizar la actividad jurisdiccional, obligando de una parte a los recurrentes a concretar con exactitud cuáles son los motivos de disenso contra la decisión del juez de primer grado, y de otra, circunscribir la actividad jurisdiccional a dirimir los asuntos cuestionados, lo cual resulta coherente con el objetivo de simplificación de trámite y celeridad pretendido por la Ley 712 de 2001. No obstante, la Constitución le impone al Juez de apelaciones la obligación de pronunciarse sobre las materiales relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales y además, frente aquellos aspectos que de forma implícita se encuentren cobijados en la impugnación o en el material objeto de estudio, como en aquellos casos en que se analice un derecho pensional, siempre y cuando, hayan sido objeto de discusión en el juicio y estén debidamente probados y que le favorezcan al demandante o afiliado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » CONCEPTO PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE APELACIÓN » SUSTENTACIÓN - La parte que apela está obligada a indicar los puntos que le objeta a la decisión de primera instancia, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al pronunciarse sobre la procedencia de pensión de jubilación y la norma aplicable al demandante, dado que la inconformidad radicó solo en obtener la reliquidación de la pensión otorgada al abrigo de la Ley 33 de 1985, asimismo, se equivocó al estudiar la procedencia de la pensión de la Ley 71 de 1988 Tesis: «Ahora, como se ha dirigido el cargo por la vía indirecta, la Sala pasa a analizar las piezas procesales y pruebas denunciadas en orden a constatar si el Tribunal incurrió en los errores fácticos endilgados. a) Recurso de apelación Revisada la pieza procesal denunciada, esto es, el recurso de apelación del demandante, se aprecia que la sustentación del mismo fue dirigida contra la sentencia de primera instancia en la cual éste limitó su inconformidad a cuatro asuntos, a saber: i) la reliquidación de la pensión con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el actor durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez, como lo prescribe el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; esto es, entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, sin tener en cuenta en dicho interregno las cotizaciones que había realizado como independiente; ii) el derecho al retroactivo pensional, el cual fue delimitado por el demandante a partir del 15 de abril al 31 de agosto de 2009 en la medida que, según lo refiere en el recurso, a esa fecha había causado el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, pero que, no obstante, el a quo había desconocido al echar de menos la novedad de retiro del servicio; iii) los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales solicita no solo por la tardanza en reconocer la pensión el 22 de febrero de 2010, sino también frente al retroactivo no reconocido, esto es, por las mesadas comprendidas entre el 15 de abril y el 31 de agosto de 2009 y iv) las agencias en derecho. Siendo ello así, observa la Sala que el Tribunal debía definir en el primer punto de la alzada, si debía excluir los aportes que había realizado el actor como trabajador independiente, pues su pensión había sido otorgada con base en la Ley 33 de 1985 y en esa medida, establecer los extremos de la temporalidad a la que se circunscribían los 10 años, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para verificar la corrección del IBL de la pensión reconocida por el ISS (Ley 33/85). En efecto, tal como se advirtió en precedencia, el actor en la apelación cuestionó la forma en que la juez de primera instancia había calculado el IBL, pues, según el apelante, la decisión del a quo no permitía conocer cuáles habían sido los extremos temporales que se tomaron para proceder con dicha liquidación, pues, para el recurrente, las fechas correctas comprendían el periodo entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, excluyendo de ese lapso el tiempo en que había efectuado aportes como trabajador independiente. Siendo de ese tenor su apelación, no se aprecia que en ella hubiera dirigido su inconformidad a que no se le tuvo en cuenta el tiempo en que cotizó como independiente, o que, sumado este lapso con el tiempo de servicios público, le permitía obtener su pensión con aplicación de la Ley 71 de 1988, pues nada de esto mencionó el recurrente. Es más, no expresó inconformidad alguna frente a que el ISS le hubiera reconocido la pensión con base en la Ley 33 de 1985 como para entender que hubiera pedido el reconocimiento bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, por el contrario, sustentó su disenso en haber cumplido 20 años de servicios y 55 de edad cuando peticionó el retroactivo pensional, razones que lo llevaban a solicitar en la apelación la exclusión de los tiempos en que había cotizado como independiente, pues como lo reitera, la Ley 33 de 1985 no permitía tal acumulación. De esa manera, el Tribunal no atendió en estricto rigor la inconformidad planteada en la apelación, por el contrario, se distrajo en considerar que la Ley 71 de 1988 sí permitía la acumulación de tiempo de servicios público, con el tiempo cotizado como independiente, reflexión que, si bien es correcta, no lucía pertinente para el caso, cuando la problemática planteada en el recurso de apelación era de otro tenor, con lo que desconoció el principio de consonancia. Esa situación condujo al Tribunal a cometer otro de los yerros planteados por la censura: considerar que el demandante cumplía los presupuestos fácticos de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988. Como pasa a analizarse. b) Pruebas dejadas de apreciar, documentos visibles a folios 11-13 y 18 El recurrente señala: si tales medios probatorios “hubiesen sido apreciados correctamente”, le habrían permitido al Tribunal inferir, en primer lugar, la no aplicación de la Ley 71 de 1988, pues ni siquiera había cumplido la edad de 60 años al momento en que se dictó el fallo, y segundo, la imposibilidad de calcular el IBL teniendo en cuenta los aportes efectuados como independiente. Si bien el recurrente cuestiona al Tribunal por haber dejado de apreciar los anteriores medios de convicción, en la demostración se refiere a que éstos no fueron apreciados correctamente, circunstancia por la cual la Sala entenderá que se trató de un lapsus cuando en realidad quiso referir que se trató de una apreciación errónea de la prueba. Los documentos que denuncia el casacionista son, en su orden: i) la Resolución 002379 del 22 de febrero de 2010 a través de la cual el ISS le reconoció al actor una pensión por tener “20 años de servicios con el Estado y 55 años de edad, y por considerar que, se cumplen los requisitos legales exigidos para la pensión de vejez conforme al Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordado con la Ley 33 de 1985, artículo 1”. Dicha pensión le fue reconocida desde el 1 de septiembre de 2009 en cuantía inicial de $2.441.237, y un retroactivo por valor de $17.186.309 causado desde el 1º de septiembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2010, y, ii) la copia de la cédula de ciudadanía de Cristóbal Fernando Murillo Bustamante, que acredita que nació el 15 de abril de 1954. Frente al primer documento, el Tribunal estimó que el Instituto demandado reconoció la pensión del actor, en aplicación de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 8 de la Ley 71 de 1988, aunque esa referencia del colegiado pareciera ser correcta, lo cierto es que no luce del todo precisa, pues lo que de verdad aflora del acto administrativo en cuestión, es que la pensión se reconoció por cumplir los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicios y 55 de edad, pues así se señaló de manera expresa en tal documento. En tanto que, la alusión al artículo 8 de la Ley 71 de 1988 que se hizo en la resolución, no lo fue para verificar el cumplimiento de los requisitos de causación del derecho (edad y tiempo de servicio), sino para indicar la exigibilidad, esto es, que se pagaría a partir de la fecha de retiro del servicio. El anterior dislate del juez plural se hace más patente cuando coligió que el demandante cumplía los requisitos de la Ley 71 de 1988, pues al apreciar de forma correcta la cédula de ciudadanía se puede colegir que los 60 años solo los cumplía el 15 de abril de 2014, esto es, en fecha incluso posterior a la del pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia. Lo que de manera evidente indica que el actor no tenía 60 años para la fecha en que el ISS le reconoció la pensión (1 de septiembre de 2009). De ahí que se advierta la comisión de los yerros fácticos endilgados al Tribunal, ya que, de una parte, se apartó de la temática concreta que le fue propuesta por el apelante, y de otra, por cuanto al no apreciar correctamente las pruebas denunciadas, entendió que la pensión que le fue reconocida al actor, había sido en aplicación del artículo 8 de la Ley 71 de 1988 cuando lo fue con base en la Ley 33 de 1985, pues lo cierto es que ni siquiera a la fecha del fallo de segundo grado el demandante había cumplido 60 años de edad, como para causar tal prestación, por lo que el cargo prospera. Dado lo anterior, se casará la sentencia impugnada, por lo que resulta inane pronunciarse sobre los demás medios de prueba y del cargo segundo, en tanto que los intereses moratorios que se persiguen en este, al tener carácter consecuencial, quedan sujetos a la prosperidad de las aspiraciones del actor planteadas en el recurso de apelación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » CONCEPTO Tesis: «En el presente caso, como se dijo inicialmente, quedó por fuera de cualquier discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición y que su pensión le fue reconocida por cumplir 55 años de edad y acreditar 20 años de servicios oficiales. Sabido es que, el IBL corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la ley de seguridad social, esto es, la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, es que el IBL para todas las pensiones de jubilación o de vejez otorgadas bajo el régimen de la transición debe determinarse conforme a las reglas establecidas en los artículos 36 inciso 3 y 21». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 o 21 de dicha ley y no conforme al régimen anterior PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - En la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta únicamente los servicios prestados al sector público, no es posible la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares -suma de tiempos- Tesis: «Como se indicó, al actor le fue reconocida la pensión conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, disposición que no permite la sumatoria de tiempos públicos y privados para estructurar el derecho pensional. Al respecto, conviene precisar que la Sala ha definido que, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, no es procedente tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en calidad de trabajador particular o independiente, como quiera que la pensión no cobija tiempos de servicios ni cotizaciones privadas, pues el derecho se estructura precisamente con tiempos de servicios oficiales (20 años). Así se precisó en sentencia CSJ SL7061-2016: "En efecto, si bien los demandantes realizaron algunas cotizaciones con destino al Instituto de Seguros Sociales, en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo fue como trabajadores independientes o del sector privado, y por ende no es dable tenerlas en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión reclamada, que es la de jubilación oficial, como quiera que el derecho en discusión no cobija tiempos de servicios ni cotizaciones diferentes a las efectuadas como trabajadores oficiales, pues precisamente, es con el requisito de tiempo de servicio oficial de más de 20 años que fue satisfecho antes de la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, que en este asunto se está estructurando el derecho a la pensión reclamada prevista en la Ley 33/1985, máxime que aquella es a cargo del ente oficial y no de la entidad de Seguridad Social, aún cuanto de llegar eventualmente a reconocer pensión de vejez, la jubilación a cargo del empleador podrá compartirse". Por lo anterior, contrariamente a lo razonado por el aquo, no es posible acumular tiempos servidos o cotizados en su condición de empleado público y el aportado como trabajador independiente para estructurar la pensión oficial prevista en la Ley 33 de 1985 y para establecer su IBL, que en este caso corresponde a los 10 años de cotizaciones o servicios oficiales previos al cumplimiento de la edad requerida, pues, como lo ha explicado la Sala no es viable dicha sumatoria dado que la norma que dio origen a la prestación, esto es, la Ley 33 de 1985, no contempló dicha posibilidad, pues, se recuerda que la pensión de jubilación allí contemplada se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público u oficial, de manera que, en modo alguno es posible obtener el derecho a esta prestación con dicha sumatoria». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el IBL de la pensión del actor se liquidó en forma inadecuada por parte del ISS dado que el término para contabilizar los diez últimos años se debía transpolar desde la última cotización como empleado público hasta cubrir el lapso requerido, en consecuencia se declara procedente la reliquidación de la pensión solicitada y se condena a la entidad administradora de pensiones al pago de la diferencia Tesis: «De otra parte, del resumen de semanas cotizadas por señor Murillo Bustamante, y en orden a verificar los tiempos servidos o cotizaciones oficiales para establecer el IBL con base en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, se aprecia que su empleador Municipio de Medellín le realizó aportes al sistema de seguridad social desde el 1° de julio de 1995 hasta el 4 de junio de 2002 y posteriormente, éste en calidad de trabajador independiente, efectuó cotizaciones desde el 1° de julio de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009, como se observa de la documental obrante a folios 24 a 28 del cuaderno principal. Entonces, si se tiene en cuenta que el actor nació el día 15 de abril de 1954, los 55 años de edad establecidos en la Ley 33 de 1985, los cumplió el mismo día y mes del año 2009, en ese orden, los últimos 10 años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, corresponden al periodo calendario comprendido entre el 15 de abril de 1999 y la fecha en que cumplió los 55 años (15 de abril de 2009). No obstante, los 10 años de servicios o cotizaciones como empleado público no los acredita en dicho interregno, pues, como se explicó, el Municipio de Medellín tan solo efectuó cotizaciones hasta el 4 de junio de 2002, razón por la cual, se deberá tomar la última cotización como empleado público y contabilizar el tiempo hacia atrás hasta cubrir el lapso requerido de los 10 años de servicios o aportes en dicha condición, es decir, transpolar desde la última cotización como empleado público hasta cubrir el lapso requerido de los 10 años en dicha condición exclusivamente. Así las cosas, de conformidad con la historia laboral (f.°24) y la certificación de periodos de vinculaciones para bonos pensionales y pensiones visible a folio 40, los 10 años en esta calidad (empleado público) los acumuló desde el 26 de abril de 1992 hasta el 4 de junio de 2002. Siguiendo los anteriores derroteros y hechas las operaciones del caso, tomando como IBL el promedio de lo devengado en los diez (10) últimos años de servicios como empleado público conforme a las certificaciones de salarios obrante a folios 42 a 44 y la historia laboral del actor, visible a folios 76 a 80 del cuaderno principal, al actualizarlos anualmente según la variación del índice de precios al consumidor, se obtiene como IBL desde el 26 de abril de 1992 al 4 de junio de 2002, la suma de $3.556.694,3, que al aplicarle la tasa de remplazo que corresponde al 75%, permite obtener como primera mesada pensional el valor de $2.667.520,74. Así se explica en el siguiente cuadro: [...] Por lo anterior, como el ISS le reconoció la pensión con base en un IBL de $3.254.982 habrá de revocarse la decisión absolutoria del Juez Segundo Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, a reconocer y pagar al demandante la diferencia por el reajuste pensional con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, pues la mesada reconocida por el ISS en la Resolución 002379 del 22 de febrero de 2010 y pagadera desde el 1 de septiembre de 2009 ascendió a la suma de $2.441.237 y la determinada en esta instancia correspondió a $2.667.520.74 con un IBL de $3.556.694,32, lo que arroja una diferencia mensual de $226.284». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y no devengaron ni cotizaron suma alguna como trabajadores oficiales en el tiempo que les hacía falta, se establece con base en el promedio de lo percibido en los últimos diez años de servicio, transpolando desde la última cotización o ingreso realizado al sector oficial hacia atrás PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Cuando el ISS es la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación, se debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para determinar la fecha del pago efectivo de la prestación, según el cual es necesaria la desafiliación al sistema Tesis: «[...] esta Colegiatura ha sostenido que tratándose de afiliados al ISS que han laborado en el sector oficial y que por ello concretan el derecho pensional con fundamento en la referida ley, es necesario el retiro del servicio oficial y del sistema pensional, en consideración a que su pago está a cargo de la entidad de previsión social. Tal situación fue dilucidada entre muchas otras, en providencia CSJ SL6398-2016 en la que la Corte al estudiar un caso de similares supuestos fácticos y jurídicos explicó: "En este orden de ideas, al ser el I.S.S. la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación, es forzoso dar aplicación a sus reglamentos en lo concerniente a la fecha de pago efectivo o disfrute de la pensión. Específicamente, debe aplicarse el art. 13 del A. 049/1990, conforme al cual es necesaria “la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma”. (negrilla y subraya de la Sala)"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RETROACTIVO PENSIONAL - Es improcedente el pago del retroactivo pensional solicitado puesto que el retiro oficial del servicio se acreditó el 31 de agosto de 2009 por lo que la pensión la podía empezar a disfrutar desde el 1 de septiembre de 2009, tal como lo dispuso el ISS Tesis: «[...] a pesar de que el actor cumplió los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación el 15 de abril de 2009, pues ya contaba con la edad y el tiempo de servicio (folio 40 del cuaderno principal, en la que se indica que el actor estuvo vinculado en el Municipio de Medellín hasta el 4 de junio de 2002), lo cierto es que ya retirado del servicio oficial se acreditó que cotizó al ISS hasta el 31 de agosto de 2009 (folio11 y19), por lo que la pensión la podía empezar a disfrutar desde el 1 de septiembre de 2009, tal como lo dispuso el ISS en la resolución visible a folio 11, desafiliación que resulta necesaria, por cuanto la obligación del pago de la prestación de jubilación oficial está en cabeza de Colpensiones. Por lo anterior, no le asiste derecho al apelante al retroactivo pensional reclamado desde aquella calenda, sino desde el 1 de septiembre de 2009, que fue la data a partir de la cual se le reconoció el derecho pensional». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN - Liquidación del retroactivo pensional de las diferencias debidas Tesis: «[...] la mesada reconocida en la Resolución 002379 del 22 de febrero de 2010 fue de $2.441.237 y la determinada en esta instancia de $2.667.520.74, lo que arroja un saldo mensual de $226.284. Por tanto, realizadas las correspondientes operaciones aritméticas y aplicando el reajuste legal (IPC) año por año, resulta la suma de $36.604.169 como retroactivo por las diferencias debidas, por el que se proferirá condena. Así se explica en la siguiente tabla: [...] Ahora, como del referido acto administrativo se aprecia que fueron varias las entidades que han contribuido a la financiación de la pensión, habiendo tramitado el ISS el pago del correspondiente bono pensional, dicha entidad deberá realizar las gestiones administrativas necesarias en orden al cubrimiento de la diferencia pensional aquí resultante». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - En el evento de reajuste o de reliquidación pensional, no hay lugar a la imposición de intereses moratorios Tesis: «c) Intereses moratorios La Sala no accederá a condenar al pago de intereses moratorios, ya que, en este caso, la suma resultante fue producto de la reliquidación pensional, evento que según lo ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala en innumerables oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014 y CSJ SL4523-2015, impide su reconocimiento. Por lo anterior, se ordenará pagar la suma anteriormente estimada, de manera actualizada a la fecha de pago, ello con el fin de resarcir la pérdida del poder adquisitivo por el paso del tiempo». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara improcedente la prescripción por cuanto el término trienal fue suspendido con la reclamación administrativa que el actor y además, la demanda ordinaria fue presentada sin vencerse nuevamente dicho lapso Tesis: «Excepciones a) Prescripción En este caso, no ha operado el fenómeno prescriptivo, pues el derecho pensional le fue reconocido al actor en la Resolución 002379 del 22 de febrero de 2010, notificado el 20 de abril de 2010 (f.° 11 a 13), es decir, que desde dicha fecha empezó a contar el término trienal, según los prescrito en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, el cual fue suspendido con la reclamación administrativa que el actor radicó el 27 de octubre de ese mismo año en la entidad (f.°14 a 17), y además, la demanda ordinaria fue presentada el 11 de enero de 2011, como se observa del acta de reparto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «Al analizar el cargo primero se advierte que éste adolece de algunas falencias, como por ejemplo, se señala como vía de violación la indirecta en la modalidad de aplicación indebida “como infracción de medios que a su vez conllevó a (sic) VIOLAR DIRECTAMENTE, POR APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 precepto legal no llamado a ser aplicado en el presente caso, circunstancia que consecuencialmente conllevó a la (sic) VIOLACIÓN DIRECTA POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del literal segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” . De lo anterior se desprende que la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «[...] para la Sala es posible entender que en verdad el cargo se formula por la vía indirecta dado que, enuncia los errores de hecho cometidos por el Tribunal, y las pruebas que, en su entender, fueron apreciadas equivocadamente; individualiza con precisión las falencias que cometió el Tribunal en el terreno netamente fáctico; explica por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identifica los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida, circunstancias suficientes para no desestimar la acusación, por lo que, se procede a analizar el cargo».

Radicación n.° 66836 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL432-2020 Radicación n.° 66836 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CRISTÓBAL FERNANDO MURILLO BUSTAMANTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Cristóbal Fernando Murillo Bustamante presentó demanda ordinaria laboral para que se condene a la entidad accionada a reliquidar su pensión teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, esto es, en el periodo comprendido entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, pero sin que se sumen las semanas cotizadas como trabajador independiente, realizadas entre el 1° de julio de 2006 y el 31 de marzo de 2009, ello debido a que la Ley 33 de 1985, régimen aplicable a su caso, no permite la sumatoria de tiempos de servicios públicos con los privados.

Con fundamento en lo anterior, peticionó, además, el pago de la suma que resulte por concepto de reajuste pensional debidamente indexada, el retroactivo causado entre el 1° de abril y el 30 de agosto de 2009 y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para sustentar estas pretensiones dio a conocer que nació el 15 de abril de 1954, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2009, fecha para la cual, acreditaba 22.65 años de servicios como empleado público con y sin cotizaciones al ISS; que presentó solicitud para el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual que le fue reconocida mediante Resolución 002379 de 2010, habiéndose tomado 8.155 días laborados en el sector público, con un ingreso base de liquidación de $3.254.982, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75% arrojando una mesada pensional en cuantía inicial de $2.441.237.

Agregó que la prestación le fue otorgada a partir del 1 de septiembre de 2009 a pesar de que, como trabajador independiente, había cesado el pago de los aportes al sistema desde el 31 de mayo de ese mismo año, cumpliendo así con lo estipulado en los artículos 13 del Decreto 758 de 1990, 5, 25 y 64 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de esa misma anualidad, por lo que se le adeudan las mesadas causadas desde el 1° de abril al 30 de agosto del 2009.

Indicó que, para la liquidación de su pensión, resultaba más beneficioso que se tomara el periodo comprendido entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, fecha de cumplimiento de los 55 años, esto es, el promedio de los salarios devengados en el interregno de los 10 últimos años, conforme a la normatividad que le es aplicable, sin incluir las semanas cotizadas como trabajador independiente.

Aseguró que tiene derecho a que su mesada pensional sea reajustada teniendo en cuenta los últimos 10 años, lo cual le genera un IBL de $3.791.059 que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75% arroja una mesada inicial de $2.843.294 generándose a su favor, una diferencia en la suma de $402.057,26 por concepto de la reliquidación, la cual deberá ser actualizada conforme al IPC.

Finalmente manifestó que el 27 de octubre de 2010 presentó la reclamación administrativa para que le fueran reconocidos los derechos aquí peticionados, sin que a la fecha de presentación de la demanda la entidad le hubiere dado respuesta, por lo que se entiende agotado este requisito. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones por considerarlas carentes de fundamentación fáctica y legal.

En relación con los hechos, admitió que el actor cumplió los 55 años de edad el 15 de abril de 2009; que se desempeñó como empleado público por el lapso de 22,65 años de servicios con y sin cotización al ISS; que le reconoció la pensión de jubilación en la cuantía que indica la Resolución 002373 de 2010 y que al momento de liquidar la prestación no se aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Para fundamentar su posición, expresó que la parte actora realiza una interpretación errada y « amañada» del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando se refiere a: … «los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión».

Pues, según lo relata, la norma se refiere claramente a los salarios sobre los cuales ha cotizado en los 10 años anteriores, lo que en su criterio significa tomar los 3.600 días efectivamente cotizados con anterioridad al cumplimiento de la edad mínima, sin embargo, el abogado de la parte actora, está tomando …los 10 años anteriores en el tiempo, y solo trae como salarios cotizados 2 años, lo cual resulta improcedente a la luz de la normatividad aplicable en liquidación del IBL.

En su defensa formuló las excepciones de improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, imposibilidad de condenar al pago de intereses moratorios a la tasa una y media (1.5) veces el interés bancario corriente y prescripción (f.° 58 a 62). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 15 de septiembre de 2011, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones del actor, a quien le impuso condena en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, mediante sentencia dictada el 13 de febrero de 2014, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al actor. En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico dilucidar si al demandante le asistía o no el derecho al reconocimiento del reajuste de la pensión de vejez mediante la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Al respecto, luego de transcribir la norma antes citada, explicó que el actor había nacido el 15 de abril de 1954, que fue cotizante activo al sistema como empleado público y trabajador independiente a partir del 26 de octubre de 1989, contabilizando más de 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, y que había prestado servicios sin cotizar al sistema desde el 3 de marzo de 1975.

En ese orden, dijo que cumplía con los presupuestos fácticos para ser beneficiario del régimen de transición, por lo que le era aplicable la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985 « como erróneamente lo adujo la entidad demandada en la resolución que reconoce la pensión de vejez, por ser esta la única normatividad que permite acumular tiempo laborado al servicio del Estado y no aportado a caja de previsión alguna, tiempos aportados a cualquier Caja o Fondo de Previsión Social y periodos cotizado al Seguro«.

Luego de precisar que el ISS le había reconocido la pensión al actor con aplicación de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 8 de la Ley 71 de 1988, y la había liquidado conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consideración a que el demandante deprecaba la aplicación de la Ley 33 de 1985 y un IBL con base en los últimos 10 años de cotización con exclusión de los aportes privados, concluyó que el actor reunía los requisitos exigidos para el reconocimiento de su pensión con arreglo a la ley 71 de 1988 por ser esta la norma que permite acumular el tiempo servido como empleado público y no aportado, con el periodo cotizado al ISS y no como lo había determinado el ISS.

A dicha conclusión arribó luego de efectuar un análisis del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, del concepto n.° 1718 emitido el 9 de marzo de 2006 del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994 y de la sentencia CE 28 feb.2013, exp. 11001032500020080013300. Expuso que al actor le era aplicable el IBL contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder al derecho, dado que no contaba con más de 1.250 semanas cotizadas.

Sin embargo, aclaró que no le asistía razón respecto de la solicitud de que no se tuvieran en cuenta las semanas laboradas como trabajador independiente, pues la norma (Ley 71 de 1988), si permitía la sumatoria de ese tiempo con los servicios públicos. Para hacer los cálculos aritméticos refirió haber cumplido los parámetros fijados por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 1° de mar. 2011. rad. 40552, obteniendo un IBL de $2.918.394,63, suma que dijo ser notoriamente inferior a la establecida por el ISS en el Resolución 002379 de 2010, que fue de $3.254.982, circunstancia que lo llevó a confirmar la decisión. Finalmente, en cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios, dijo que no eran procedentes, pues la pensión de jubilación reconocida no tenía su fuente principal en las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de: […]… los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66A del C.P.T y la S.S. modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001, como infracción de medio que a su vez conllevó a (sic) VIOLAR DIRECTAMENTE, POR APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 7° de la ley 71 de 1988, precepto legal no llamado a ser aplicado en el presente caso, circunstancia que consecuencialmente conllevó a (sic) la VIOLACIÓN DIRECTA POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del literal segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que la violación de la ley sustancial se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal: a. Dar por demostrado, sin estarlo, que el apoderado recurrente sustentó la apelación contra la sentencia de primer grado o aun la demanda, respecto de la aplicación normativa que reconoció la prestación económica de vejez mediante la resolución N° 2379 del 22 de febrero de 2010, esto es la ley 33 de 1985. b. No dar por probado, estándolo, que en dicho memorial la inconformidad radicaba, respecto de la reliquidación pensional del actor, en la apreciación que la Juez de Primera Instancia, efectuó no solo de los límites temporales del cálculo actuarial sino también, de las cotizaciones tenidas en cuanta dentro de este memorial que informaba de antemano la violación al principio de inescindibilidad normativa. c. No dar por probado, estándolo, que el actor se beneficiaba en virtud del régimen de transición, de las estipulaciones normativas consagradas en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, más de 55 años de edad, y más de 20 años de servicios al sector público. d. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor se beneficia por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de las estipulaciones consagradas en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, máxime teniendo en cuenta que, para el 13 de febrero de 2014, fecha de proferimiento (sic) del fallo atacado, no reunía la edad de 60 años que exige dicha normativa. e. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor reunía para el 1° de septiembre de 2009, fecha a partir de la cual la entidad demandada ordenó el pago de la pensión de vejez, con 60 años de edad exigidos en la normatividad erróneamente aplicada máxime teniendo en cuenta la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 18 y la resolución a folios 11 a 13, donde fehacientemente se acredita que el actor nació el 15 de abril de 1954, reuniendo los 55 años de edad, el mismo día y mes del año 2009.

Señala que los anteriores errores se cometieron por la apreciación equivocada de los documentos obrantes a folios 99 a 107 y de la falta de valoración de las piezas procesales visibles a folios 11 a 13 y 18. Para demostrar su acusación, explica que, si se hubieran apreciado correctamente los documentos denunciados, el Tribunal habría inferido que: i) no era posible aplicar el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 en virtud del régimen de transición, y ii) si se calculaba el IBL teniendo en cuenta los aportes efectuados en calidad de independiente, violaría por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y el 66A del CPTSS modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, referentes al principio de consonancia. Arguye que el Tribunal interpretó erróneamente el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que era viable la aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, sin tener en cuenta si el demandante cumplía o no con el requisito de tener 60 años como lo contempla esa ley, por lo que aplicándola de manera indebida le dio una interpretación errónea a dicho inciso, sumando de paso los tiempos públicos y privado que el actor poseía para adquirir el derecho a su pensión y negando la solicitud de no tener en cuenta los tiempos cotizados en calidad de independiente para hallar el IBL, periodos que no son tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión bajo los postulados de la norma que le es aplicable, esto es, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sino también que, en caso de tenerlos en cuenta le reducen ostensiblemente la base reguladora del IBL.

Razona que, si el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontraba afiliado, en su caso, el previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por lo que debía someterse a dicha normativa íntegramente sin que sumaran las cotizaciones realizadas en el sector privado.

Indica que conforme a la línea jurisprudencial trazada en la sentencia CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, con la finalidad de no vulnerar el principio de inescindibilidad normativa, dado que en la Ley 33 de 1985, no hay disposición alguna que habilite la suma de tiempos como si lo autoriza el literal f) de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal debió aplicar el promedio de los salarios devengados en el interregno de los últimos 10 años, es decir, entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, teniendo en cuenta únicamente el tiempo de servicios en el sector público, esto es, sin relacionar en dicho cálculo las cotizaciones efectuadas al sistema en calidad de trabajador independiente.

RÉPLICA La parte demandada considera que el cargo no debe prosperar pues resalta que contiene varios errores de técnica que impiden su prosperidad. Sostiene, que el cargo está orientado por la vía fáctica, pese a que en la proposición jurídica se hace alusión a la modalidad de interpretación errónea de la ley. Señala que el censor trajo a colación situaciones jurídicas, que son asunto de la «esfera» exclusiva de la vía directa, es decir, utilizó simultáneamente la vía directa y la indirecta, de manera desacertada, en razón a que las mismas son completamente independientes, excluyentes y autónomas entre sí. Adujo como reproche de fondo que, al actor, al ser beneficiario del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), se le aplicaba como fuente normativa del derecho pensional la Ley 71 de 1988, disposición que permite que el tiempo servido o cotizado como servidor público se sume con el cotizado como independiente.

Agregó que en lo relativo al IBL, la norma encargada de su regulación, es el inciso 3 del artículo 36 ibídem o el artículo 21, y no la Ley 71 de 1988, pues, al ser beneficiario del régimen de transición tan solo se le mantuvieron los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitar su estudio de fondo, lo cual no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud del cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan.

Al analizar el cargo primero se advierte que éste adolece de algunas falencias, como por ejemplo, se señala como vía de violación la indirecta en la modalidad de aplicación indebida «como infracción de medios que a su vez conllevó a (sic) VIOLAR DIRECTAMENTE, POR APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 precepto legal no llamado a ser aplicado en el presente caso, circunstancia que consecuencialmente conllevó a la (sic) VIOLACIÓN DIRECTA POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del literal segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ».

De lo anterior se desprende que la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195). No obstante, para la Sala es posible entender que en verdad el cargo se formula por la vía indirecta dado que, enuncia los errores de hecho cometidos por el Tribunal, y las pruebas que, en su entender, fueron apreciadas equivocadamente; individualiza con precisión las falencias que cometió el Tribunal en el terreno netamente fáctico; explica por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identifica los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida, circunstancias suficientes para no desestimar la acusación, por lo que, se procede a analizar el cargo.

En la sentencia impugnada, el Tribunal delimitó el problema jurídico a dilucidar si al actor le asistía el derecho al reconocimiento del ajuste pensional mediante la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, destacando que el accionante cumplía con los presupuestos para ser beneficiario del mismo, y que en ese orden, para el reconocimiento pensional, se le aplicaba la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985 como erróneamente se había indicado en la resolución de reconocimiento pensional.

Enseguida, estableció que, en virtud del régimen de transición, el IBL se determinaba con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad, dado que, en su caso, el recurrente no tenía más de 1.250 semanas cotizadas, conforme lo prescribe el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993. En ese punto señaló que el actor no tenía razón al pretender que no se tuvieran en cuenta los aportes como trabajador independiente conforme la Ley 33 de 1985, dado que su caso se gobernaba por la Ley 71 de 1988 que si permitía la sumatoria de tiempos públicos y privados.

Sin embargo, al realizar los cálculos aritméticos estableció un ingreso base de liquidación de $2.918.394,63, inferior al determinado por el ISS en la resolución en la que le fue reconocida la pensión que fue de $3.254.982, situación que lo llevó a confirmar la decisión de primera instancia. El censor reprocha la decisión del ad quem pues asegura que apreció equivocadamente el recurso de apelación (f.° 99 a 107) y dejó de estimar la Resolución 002379 del 22 de febrero de 2010 por medio de la cual se le reconoció el derecho pensional (f.° 11 a 13), pues, en su entender, de haber sido apreciados correctamente le habría permitido al Tribunal inferir que, en su caso, no solicitó la aplicación de la Ley 71 de 1988, o el cambio del régimen pensional, sino la exclusión de un tiempo de aportes que no era viable tener en cuenta en los términos de la Ley 33 de 1985, conforme al cual le fue reconocida su pensión. Además, agrega que el Tribunal no advirtió que no cumplía con el requisito de la edad (60 años) exigida por la Ley 71 de 1988 para la fecha en que le fue reconocida la prestación y que ni siquiera la tenía para la fecha en que se profirió la sentencia recurrida, razón por la cual, el colegiado se equivocó al considerar que el demandante tenía derecho a la pensión prevista en esa ley, la cual si permite sumar tiempos públicos y privados.

Conforme a lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si, en efecto, el Tribunal trasgredió el principio de consonancia al no advertir que el actor, en su recurso, había solicitado que la reliquidación pensional, como beneficiario del régimen de transición, atendiera los parámetros de la Ley 33 de 1985, esto es, se liquidara no solo con los límites temporales del cálculo actuarial, sino teniendo en cuenta únicamente el tiempo de servicio público laborado.

Así mismo, se verificará si, el Tribunal, por el contrario, omitió constatar que el demandante no tenía 60 años de edad para ser beneficiario de la Ley 71 de 1988 que fue la normatividad que aplicó para definir su derecho pensional. Para dirimir lo precedente, se impone recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el apelante (CSJ SL SL5622-2014, CSJ SL2764-2017, entre otras).

Este principio implica una restricción o limitación a la competencia funcional del Colegiado, a quien se le ha impuesto el deber de decidir dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto, en ese orden, lo que se pretende con el principio mencionado, es focalizar la actividad jurisdiccional, obligando de una parte a los recurrentes a concretar con exactitud cuáles son los motivos de disenso contra la decisión del juez de primer grado, y de otra, circunscribir la actividad jurisdiccional a dirimir los asuntos cuestionados, lo cual resulta coherente con el objetivo de simplificación de trámite y celeridad pretendido por la Ley 712 de 2001.

No obstante, la Constitución le impone al Juez de apelaciones la obligación de pronunciarse sobre las materiales relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales y además, frente aquellos aspectos que de forma implícita se encuentren cobijados en la impugnación o en el material objeto de estudio, como en aquellos casos en que se analice un derecho pensional, siempre y cuando, hayan sido objeto de discusión en el juicio y estén debidamente probados y que le favorezcan al demandante o afiliado.

Ahora, como se ha dirigido el cargo por la vía indirecta, la Sala pasa a analizar las piezas procesales y pruebas denunciadas en orden a constatar si el Tribunal incurrió en los errores fácticos endilgados. a) Recurso de apelación Revisada la pieza procesal denunciada, esto es, el recurso de apelación del demandante, se aprecia que la sustentación del mismo fue dirigida contra la sentencia de primera instancia en la cual éste limitó su inconformidad a cuatro asuntos, a saber: i) la reliquidación de la pensión con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el actor durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez, como lo prescribe el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; esto es, entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, sin tener en cuenta en dicho interregno las cotizaciones que había realizado como independiente; ii) el derecho al retroactivo pensional, el cual fue delimitado por el demandante a partir del 15 de abril al 31 de agosto de 2009 en la medida que, según lo refiere en el recurso, a esa fecha había causado el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, pero que, no obstante, el a quo había desconocido al echar de menos la novedad de retiro del servicio; iii) los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales solicita no solo por la tardanza en reconocer la pensión el 22 de febrero de 2010, sino también frente al retroactivo no reconocido, esto es, por las mesadas comprendidas entre el 15 de abril y el 31 de agosto de 2009 y iv) las agencias en derecho.

Siendo ello así, observa la Sala que el Tribunal debía definir en el primer punto de la alzada, si debía excluir los aportes que había realizado el actor como trabajador independiente, pues su pensión había sido otorgada con base en la Ley 33 de 1985 y en esa medida, establecer los extremos de la temporalidad a la que se circunscribían los 10 años, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para verificar la corrección del IBL de la pensión reconocida por el ISS (Ley 33/85).

En efecto, tal como se advirtió en precedencia, el actor en la apelación cuestionó la forma en que la juez de primera instancia había calculado el IBL, pues, según el apelante, la decisión del a quo no permitía conocer cuáles habían sido los extremos temporales que se tomaron para proceder con dicha liquidación, pues, para el recurrente, las fechas correctas comprendían el periodo entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, excluyendo de ese lapso el tiempo en que había efectuado aportes como trabajador independiente.

Siendo de ese tenor su apelación, no se aprecia que en ella hubiera dirigido su inconformidad a que no se le tuvo en cuenta el tiempo en que cotizó como independiente, o que, sumado este lapso con el tiempo de servicios público, le permitía obtener su pensión con aplicación de la Ley 71 de 1988, pues nada de esto mencionó el recurrente. Es más, no expresó inconformidad alguna frente a que el ISS le hubiera reconocido la pensión con base en la Ley 33 de 1985 como para entender que hubiera pedido el reconocimiento bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, por el contrario, sustentó su disenso en haber cumplido 20 años de servicios y 55 de edad cuando peticionó el retroactivo pensional, razones que lo llevaban a solicitar en la apelación la exclusión de los tiempos en que había cotizado como independiente, pues como lo reitera, la Ley 33 de 1985 no permitía tal acumulación. De esa manera, el Tribunal no atendió en estricto rigor la inconformidad planteada en la apelación, por el contrario, se distrajo en considerar que la Ley 71 de 1988 sí permitía la acumulación de tiempo de servicios público, con el tiempo cotizado como independiente, reflexión que, si bien es correcta, no lucía pertinente para el caso, cuando la problemática planteada en el recurso de apelación era de otro tenor, con lo que desconoció el principio de consonancia. Esa situación condujo al Tribunal a cometer otro de los yerros planteados por la censura: considerar que el demandante cumplía los presupuestos fácticos de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988.

Como pasa a analizarse. b) Pruebas dejadas de apreciar, documentos visibles a folios 11-13 y 18 El recurrente señala: si tales medios probatorios « hubiesen sido apreciados correctamente», le habrían permitido al Tribunal inferir, en primer lugar, la no aplicación de la Ley 71 de 1988, pues ni siquiera había cumplido la edad de 60 años al momento en que se dictó el fallo, y segundo, la imposibilidad de calcular el IBL teniendo en cuenta los aportes efectuados como independiente.

Si bien el recurrente cuestiona al Tribunal por haber dejado de apreciar los anteriores medios de convicción, en la demostración se refiere a que éstos no fueron apreciados correctamente, circunstancia por la cual la Sala entenderá que se trató de un lapsus cuando en realidad quiso referir que se trató de una apreciación errónea de la prueba.

Los documentos que denuncia el casacionista son, en su orden: i ) la Resolución 002379 del 22 de febrero de 2010 a través de la cual el ISS le reconoció al actor una pensión por tener « 20 años de servicios con el Estado y 55 años de edad, y por considerar que, se cumplen los requisitos legales exigidos para la pensión de vejez conforme al Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordado con la Ley 33 de 1985, artículo 1».

Dicha pensión le fue reconocida desde el 1 de septiembre de 2009 en cuantía inicial de $2.441.237, y un retroactivo por valor de $17.186.309 causado desde el 1º de septiembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2010, y, ii) la copia de la cédula de ciudadanía de Cristóbal Fernando Murillo Bustamante, que acredita que nació el 15 de abril de 1954.

Frente al primer documento, el Tribunal estimó que el Instituto demandado reconoció la pensión del actor, en aplicación de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 8 de la Ley 71 de 1988, aunque esa referencia del colegiado pareciera ser correcta, lo cierto es que no luce del todo precisa, pues lo que de verdad aflora del acto administrativo en cuestión, es que la pensión se reconoció por cumplir los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicios y 55 de edad, pues así se señaló de manera expresa en tal documento.

En tanto que, la alusión al artículo 8 de la Ley 71 de 1988 que se hizo en la resolución, no lo fue para verificar el cumplimiento de los requisitos de causación del derecho (edad y tiempo de servicio), sino para indicar la exigibilidad, esto es, que se pagaría a partir de la fecha de retiro del servicio. El anterior dislate del juez plural se hace más patente cuando coligió que el demandante cumplía los requisitos de la Ley 71 de 1988, pues al apreciar de forma correcta la cédula de ciudadanía se puede colegir que los 60 años solo los cumplía el 15 de abril de 2014, esto es, en fecha incluso posterior a la del pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia. Lo que de manera evidente indica que el actor no tenía 60 años para la fecha en que el ISS le reconoció la pensión (1 de septiembre de 2009).

De ahí que se advierta la comisión de los yerros fácticos endilgados al Tribunal, ya que, de una parte, se apartó de la temática concreta que le fue propuesta por el apelante, y de otra, por cuanto al no apreciar correctamente las pruebas denunciadas, entendió que la pensión que le fue reconocida al actor, había sido en aplicación del artículo 8 de la Ley 71 de 1988 cuando lo fue con base en la Ley 33 de 1985, pues lo cierto es que ni siquiera a la fecha del fallo de segundo grado el demandante había cumplido 60 años de edad, como para causar tal prestación, por lo que el cargo prospera.

Dado lo anterior, se casará la sentencia impugnada, por lo que resulta inane pronunciarse sobre los demás medios de prueba y del cargo segundo, en tanto que los intereses moratorios que se persiguen en este, al tener carácter consecuencial, quedan sujetos a la prosperidad de las aspiraciones del actor planteadas en el recurso de apelación. Sin costas, como quiera que el recurso resultó avante.

SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que interesa estrictamente a la decisión de instancia, se determinó por parte del a quo que: i) el actor es beneficiario del régimen de transición; ii) que al 1° de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, por tal razón el IBL a tener en cuenta para calcular la pensión se establece conforme las reglas del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años al cumplimiento de la edad pues no acumuló más de 1.250 semanas de cotización; iii) al actor el ISS le reconoció la pensión con base en la Ley 33 de 1985, por acreditar 20 años de servicios públicos y 55 de edad.

Con base en los anteriores aspectos señalados por el juez de primer grado, el actor presentó recurso de apelación, el cual, se circunscribió básicamente a los tópicos que se relacionan enseguida, y que se analizarán en concordancia con lo controvertido en casación: i) persigue obtener la reliquidación de su pensión otorgada al abrigo de la Ley 33 de 1985, con base en el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, pretende que el IBL de la pensión sea estimado con base en el promedio de lo devengado entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, sin tener en cuenta en dicho interregno las cotizaciones que había realizado como independiente; ii) solicita que le sea reconocido el retroactivo pensional causado entre el 15 de abril al 31 de agosto de 2009, pues el a quo no lo concedió argumentando que no había novedad de retiro del servicio; iii) los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales solicita no solo por la tardanza en reconocer la pensión el 22 de febrero de 2010, sino también frente al retroactivo no reconocido, esto es, por las mesadas comprendidas entre el 15 de abril y el 31 de agosto de 2009.

En consecuencia, la Sala asume el estudio de las temáticas planteadas en el recurso, así: a) Reajuste pensional En lo referente al reajuste pensional pretendido por el actor, el a quo determinó que, en razón a que el demandante es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que a la entrada en vigencia del sistema pensional (1° de abril de 1994), le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL a tener en cuenta era el establecido en el artículo 21 de la citada Ley.

Sin embargo, al realizar las operaciones aritméticas la suma que arrojó de $3.254.822 fue inferior a la que le fue reconocida al actor por parte del ISS, $3.254.982, en consecuencia, por principio de favorabilidad no modificó el IBL. Así mismo, en cuanto a la exclusión de los tiempos cotizados como trabajador independiente coligió que, como para la liquidación de la pensión se debe tener en cuenta hasta la última semana cotizada, mal podría reconocer un retroactivo sobre unas semanas que efectivamente sirvieron de base para el cálculo de la prestación. Finalmente consideró que, como el demandante ostentaba la calidad de empleado público, para disfrutar de la pensión debía acreditar, tanto el retiro del servicio como el del sistema, situación que solo aconteció el 31 de agosto de 2009.

Por su parte, el apelante sostiene que el juez de primera instancia erró al establecer los límites temporales para realizar el cálculo del IBL, y no indicar el extremo inicial para hallar el tiempo faltante, pues en su entender la temporalidad correcta como lo expresa el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, corresponde al periodo comprendido entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, por ser este tiempo que más lo favorece, excluyendo del mismo los aportes que realizó como trabajador independiente.

En el presente caso, como se dijo inicialmente, quedó por fuera de cualquier discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición y que su pensión le fue reconocida por cumplir 55 años de edad y acreditar 20 años de servicios oficiales. Sabido es que, el IBL corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la ley de seguridad social, esto es, la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, es que el IBL para todas las pensiones de jubilación o de vejez otorgadas bajo el régimen de la transición debe determinarse conforme a las reglas establecidas en los artículos 36 inciso 3° y 21. Con base en dicha consideración, el juzgador de primera instancia acertó en establecer que el IBL de la pensión del demandante, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios, previos al cumplimiento de la edad mínima exigida (55 años), dado que a la fecha en que entró a regir la ley antes citada, le faltaban más de 10 años para cumplir la edad para pensión. Sin embargo, el juez omitió precisar los extremos temporales que tomó para realizar el cálculo del IBL con base en los últimos 10 años, que es lo que precisamente el demandante reprocha en el recurso, en el que pide tener en cuenta el promedio de lo devengado entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, sin incluir las cotizaciones como independiente.

Como se indicó, al actor le fue reconocida la pensión conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, disposición que no permite la sumatoria de tiempos públicos y privados para estructurar el derecho pensional. Al respecto, conviene precisar que la Sala ha definido que, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, no es procedente tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en calidad de trabajador particular o independiente, como quiera que la pensión no cobija tiempos de servicios ni cotizaciones privadas, pues el derecho se estructura precisamente con tiempos de servicios oficiales (20 años).

Así se precisó en sentencia CSJ SL7061-2016: En efecto, si bien los demandantes realizaron algunas cotizaciones con destino al Instituto de Seguros Sociales, en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo fue como trabajadores independientes o del sector privado, y por ende no es dable tenerlas en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión reclamada, que es la de jubilación oficial, como quiera que el derecho en discusión no cobija tiempos de servicios ni cotizaciones diferentes a las efectuadas como trabajadores oficiales, pues precisamente, es con el requisito de tiempo de servicio oficial de más de 20 años que fue satisfecho antes de la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, que en este asunto se está estructurando el derecho a la pensión reclamada prevista en la Ley 33/1985, máxime que aquella es a cargo del ente oficial y no de la entidad de Seguridad Social, aún cuanto de llegar eventualmente a reconocer pensión de vejez, la jubilación a cargo del empleador podrá compartirse.

La circunstancia que el Tribunal hubiera tenido en cuenta los 20 años de servicios para reconocer la pensión de carácter oficial, más no lo devengado por éstos en calidad de trabajadores oficiales para liquidar el Ingreso Base de Liquidación, conforme lo plantea la censura, es suficiente para concluir que cometió los yerros fácticos endilgados al establecer unas cifras que no corresponden al verdadero IBL y por consiguiente se ha de quebrar la sentencia impugnada en este puntual aspecto.

Adicionalmente, es pertinente indicar que como a los dos demandantes al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, les hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho, pues se repite cumplieron la edad requerida, PERDOMO VARGAS el 12 de julio de 2005 y ÁVILA CÁRDENAS el 6 de junio de 2008, la norma a aplicar para definir el IBL de la pensión de jubilación, es el Art. 21 de la Ley 100 de 1993, pero no en la forma en que lo determinó el ad quem, sino como a continuación se explicará, pues existe una particularidad especial en este asunto, cuál es que los actores después de su desvinculación del sector oficial no volvieron a devengar en condición de trabajadores oficiales, sino que realizaron algunos aportes como independientes, que como se dijo no se pueden considerar.

(…) Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, se equivocó al concluir que correspondía una suma inferior al salario mínimo legal, al tener en cuenta para tal efecto, únicamente las cotizaciones efectuadas por los accionantes como independientes en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual itérese, no era procedente, siendo lo correcto efectuar el ejercicio descrito en precedencia, esto es, transpolar desde la última cotización o ingreso como trabajador oficial -así se hayan dado con anterioridad al 1° de abril de 1994- hasta cubrir el lapso requerido de los 10 años de devengos en el sector oficial.

(Subraya de la Sala). Por lo anterior, contrariamente a lo razonado por el aquo, no es posible acumular tiempos servidos o cotizados en su condición de empleado público y el aportado como trabajador independiente para estructurar la pensión oficial prevista en la Ley 33 de 1985 y para establecer su IBL, que en este caso corresponde a los 10 años de cotizaciones o servicios oficiales previos al cumplimiento de la edad requerida, pues, como lo ha explicado la Sala no es viable dicha sumatoria dado que la norma que dio origen a la prestación, esto es, la Ley 33 de 1985, no contempló dicha posibilidad, pues, se recuerda que la pensión de jubilación allí contemplada se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público u oficial, de manera que, en modo alguno es posible obtener el derecho a esta prestación con dicha sumatoria.

De otra parte, del resumen de semanas cotizadas por señor Murillo Bustamante, y en orden a verificar los tiempos servidos o cotizaciones oficiales para establecer el IBL con base en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, se aprecia que su empleador Municipio de Medellín le realizó aportes al sistema de seguridad social desde el 1° de julio de 1995 hasta el 4 de junio de 2002 y posteriormente, éste en calidad de trabajador independiente, efectuó cotizaciones desde el 1° de julio de 2006 hasta el 30 de agosto de 2009, como se observa de la documental obrante a folios 24 a 28 del cuaderno principal.

Entonces, si se tiene en cuenta que el actor nació el día 15 de abril de 1954, los 55 años de edad establecidos en la Ley 33 de 1985, los cumplió el mismo día y mes del año 2009, en ese orden, los últimos 10 años de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, corresponden al periodo calendario comprendido entre el 15 de abril de 1999 y la fecha en que cumplió los 55 años (15 de abril de 2009).

No obstante, los 10 años de servicios o cotizaciones como empleado público no los acredita en dicho interregno, pues, como se explicó, el Municipio de Medellín tan solo efectuó cotizaciones hasta el 4 de junio de 2002, razón por la cual, se deberá tomar la última cotización como empleado público y contabilizar el tiempo hacia atrás hasta cubrir el lapso requerido de los 10 años de servicios o aportes en dicha condición, es decir, transpolar desde la última cotización como empleado público hasta cubrir el lapso requerido de los 10 años en dicha condición exclusivamente.

Así las cosas, de conformidad con la historia laboral (f.°24) y la certificación de periodos de vinculaciones para bonos pensionales y pensiones visible a folio 40, los 10 años en esta calidad (empleado público) los acumuló desde el 26 de abril de 1992 hasta el 4 de junio de 2002. Siguiendo los anteriores derroteros y hechas las operaciones del caso, tomando como IBL el promedio de lo devengado en los diez (10) últimos años de servicios como empleado público conforme a las certificaciones de salarios obrante a folios 42 a 44 y la historia laboral del actor, visible a folios 76 a 80 del cuaderno principal, al actualizarlos anualmente según la variación del índice de precios al consumidor, se obtiene como IBL desde el 26 de abril de 1992 al 4 de junio de 2002, la suma de $3.556.694,3, que al aplicarle la tasa de remplazo que corresponde al 75%, permite obtener como primera mesada pensional el valor de $2.667.520,74.

Así se explica en el siguiente cuadro: DESDE HASTA N DÍAS SALARIO SALARIO LABORADOS INDEXADO PROMEDIO 1/04/1992 30/04/1992 4 $ 2.485.614,96 $ 20.713,5 1/05/1992 31/05/1992 30 $ 2.485.614,96 $ 20.713,5 1/06/1992 30/06/1992 30 $ 2.485.614,96 $ 20.713,5 1/07/1992 31/07/1992 30 $ 2.485.614,96 $ 20.713,5 1/08/1992 31/08/1992 30 $ 2.485.614,96 $ 20.713,5 1/09/1992 30/09/1992 30 $ 2.485.614,96 $ 20.713,5 1/10/1992 31/10/1992 30 $ 2.485.614,96 $ 20.713,5 1/11/1992 30/11/1992 30 $ 2.485.614,96 $ 20.713,5 1/12/1992 31/12/1992 30 $ 2.485.614,96 $ 20.713,5 1/01/1993 31/01/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/02/1993 28/02/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/03/1993 31/03/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/04/1993 30/04/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/05/1993 31/05/1993 30 $ 2.585.211,673 $ 21.543,4 1/06/1993 30/06/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/07/1993 31/07/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/08/1993 31/08/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/09/1993 30/09/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/10/1993 31/10/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/11/1993 30/11/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/12/1993 31/12/1993 30 $ 2.585.211,67 $ 21.543,4 1/01/1994 31/01/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/02/1994 28/02/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/03/1994 31/03/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/04/1994 30/04/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/05/1994 31/05/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/06/1994 30/06/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/07/1994 31/07/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/08/1994 31/08/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/09/1994 30/09/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/10/1994 31/10/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/11/1994 30/11/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/12/1994 31/12/1994 30 $ 3.483.715,10 $ 29.031,0 1/01/1995 31/01/1995 30 $ 5.190.042,07 $ 43.250,4 1/02/1995 28/02/1995 30 $ 5.190.042,07 $ 43.250,4 1/03/1995 31/03/1995 30 $ 5.190.042,07 $ 43.250,4 1/04/1995 30/04/1995 30 $ 5.190.042,07 $ 43.250,4 1/05/1995 31/05/1995 30 $ 5.190.042,07 $ 43.250,4 1/06/1995 30/06/1995 30 $ 5.190.042,07 $ 43.250,4 1/07/1995 31/07/1995 30 $ 6.814.038,24 $ 56.783,7 1/08/1995 31/08/1995 30 $ 3.238.229,45 $ 26.985,2 1/09/1995 30/09/1995 30 $ 3.238.229,45 $ 26.985,2 1/10/1995 31/10/1995 30 $ 6.707.575,53 $ 55.896,5 1/11/1995 30/11/1995 30 $ 4.908.462,72 $ 40.903,9 1/12/1995 31/12/1995 30 $ 3.238.229,45 $ 26.985,2 1/01/1996 31/01/1996 30 $ 3.306.952,62 $ 27.557,9 1/02/1996 29/02/1996 30 $ 3.306.952,62 $ 27.557,9 1/03/1996 31/03/1996 30 $ 6.405.524,97 $ 53.379,4 1/04/1996 30/04/1996 30 $ 3.306.952,62 $ 27.557,9 1/05/1996 31/05/1996 30 $ 3.340.144,05 $ 27.834,5 1/06/1996 30/06/1996 30 $ 3.306.952,62 $ 27.557,9 1/07/1996 31/07/1996 30 $ 3.306.952,62 $ 27.557,9 1/08/1996 31/08/1996 30 $ 3.306.952,62 $ 27.557,9 1/09/1996 30/09/1996 30 $ 3.306.952,62 $ 27.557,9 1/10/1996 31/10/1996 30 $ 3.306.952,62 $ 27.557,9 1/11/1996 30/11/1996 30 $ 3.306.952,62 $ 27.557,9 1/12/1996 31/12/1996 30 $ 3.306.952,62 $ 27.557,9 1/01/1997 31/01/1997 30 $ 3.320.305,26 $ 27.669,2 1/02/1997 28/02/1997 30 $ 3.320.305,26 $ 27.669,2 1/03/1997 31/03/1997 30 $ 3.320.305,26 $ 27.669,2 1/04/1997 30/04/1997 30 $ 3.320.305,26 $ 27.669,2 1/05/1997 31/05/1997 30 $ 3.320.305,26 $ 27.669,2 1/06/1997 30/06/1997 30 $ 3.320.305,26 $ 27.669,2 1/07/1997 31/07/1997 30 $ 3.320.305,26 $ 27.669,2 1/08/1997 31/08/1997 30 $ 3.320.305,26 $ 27.669,2 1/09/1997 30/09/1997 30 $ 3.320.305,26 $ 27.669,2 1/10/1997 31/10/1997 30 $ 3.320.305,26 $ 27.669,2 1/11/1997 30/11/1997 30 $ 3.352.134,21 $ 27.934,5 1/12/1997 31/12/1997 30 $ 3.336.094,74 $ 27.800,8 1/01/1998 31/01/1998 30 $ 2.974.778,62 $ 24.789,8 1/02/1998 28/02/1998 30 $ 3.399.747,32 $ 28.331,2 1/03/1998 31/03/1998 30 $ 4.196.574,24 $ 34.971,5 1/04/1998 30/04/1998 30 $ 3.862.135,51 $ 32.184,5 1/05/1998 31/05/1998 30 $ 3.862.135,51 $ 32.184,5 1/06/1998 30/06/1998 30 $ 3.899.143,56 $ 32.492,9 1/07/1998 31/07/1998 30 $ 3.865.134,17 $ 32.209,5 1/08/1998 31/08/1998 30 $ 3.862.135,51 $ 32.184,5 1/09/1998 30/09/1998 30 $ 3.862.135,51 $ 32.184,5 1/10/1998 31/10/1998 30 $ 3.862.135,51 $ 32.184,5 1/11/1998 30/11/1998 30 $ 3.862.135,51 $ 32.184,5 1/12/1998 31/12/1998 30 $ 3.862.135,51 $ 32.184,5 1/01/1999 31/01/1999 30 $ 3.806.475,66 $ 31.720,6 1/02/1999 28/02/1999 30 $ 3.806.475,66 $ 31.720,6 1/03/1999 31/03/1999 30 $ 3.806.475,66 $ 31.720,6 1/04/1999 30/04/1999 30 $ 3.806.475,66 $ 31.720,6 1/05/1999 31/05/1999 30 $ 3.806.475,66 $ 31.720,6 1/06/1999 30/06/1999 30 $ 3.806.475,66 $ 31.720,6 1/07/1999 31/07/1999 30 $ 3.806.475,66 $ 31.720,6 1/08/1999 31/08/1999 30 $ 3.806.475,66 $ 31.720,6 1/09/1999 30/09/1999 30 $ 3.832.539,29 $ 31.937,8 1/10/1999 31/10/1999 6 $ 3.341.222,69 $ 5.568,7 1/11/1999 30/11/1999 30 $ 3.806.475,66 $ 31.720,6 1/12/1999 31/12/1999 30 $ 3.425.827,90 $ 28.548,6 1/01/2000 31/01/2000 30 $ 3.732.371,93 $ 31.103,1 1/02/2000 29/02/2000 30 $ 4.986.122,81 $ 41.551,0 1/03/2000 31/03/2000 30 $ 3.833.054,39 $ 31.942,1 1/04/2000 30/04/2000 30 $ 2.938.749,12 $ 24.489,6 1/05/2000 31/05/2000 30 $ 3.407.184,21 $ 28.393,2 1/06/2000 30/06/2000 30 $ 3.833.054,39 $ 31.942,1 1/07/2000 31/07/2000 30 $ 3.833.054,39 $ 31.942,1 1/08/2000 31/08/2000 30 $ 3.833.054,39 $ 31.942,1 1/09/2000 30/09/2000 28 $ 2.399.579,87 $ 18.663,4 1/10/2000 31/10/2000 30 $ 2.239.607,96 $ 18.663,4 1/11/2000 30/11/2000 30 $ 2.399.579,87 $ 19.996,5 1/12/2000 31/12/2000 30 $ 2.399.579,87 $ 19.996,5 1/01/2001 31/01/2001 30 $ 2.429.106,54 $ 20.242,6 1/02/2001 28/02/2001 29 $ 3.841.711,57 $ 30.947,1 1/03/2001 31/03/2001 29 $ 3.841.711,57 $ 30.947,1 1/04/2001 30/04/2001 30 $ 3.841.711,57 $ 32.014,3 1/05/2001 31/05/2001 29 $ 3.841.711,57 $ 30.947,1 1/06/2001 30/06/2001 29 $ 3.713.653,82 $ 29.915,5 1/07/2001 31/07/2001 29 $ 3.841.711,57 $ 30.947,1 1/08/2001 31/08/2001 29 $ 3.841.711,57 $ 30.947,1 1/09/2001 30/09/2001 29 $ 3.841.711,57 $ 30.947,1 1/10/2001 31/10/2001 29 $ 3.841.711,57 $ 30.947,1 1/11/2001 30/11/2001 29 $ 3.841.711,57 $ 30.947,1 1/12/2001 31/12/2001 29 $ 3.841.711,57 $ 30.947,1 1/01/2002 31/01/2002 29 $ 3.854.332,38 $ 31.048,8 1/02/2002 28/02/2002 29 $ 3.854.332,38 $ 31.048,8 1/03/2002 31/03/2002 29 $ 3.854.332,38 $ 31.048,8 1/04/2002 30/04/2002 30 $ 3.426.070,73 $ 28.550,6 1/05/2002 31/05/2002 30 $ 3.854.330,89 $ 32.119,4 1/06/2002 30/06/2002 5 $ 642.388,73 $ 5.353,2 Total días 3600 IBL $ 3.556.694,3 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN $ 3.556.694,32 FECHA DE PENSIÓN 1/09/2009 TASA DE REEMPLAZO 75% MESADA INICIAL RECONOCIDA $ 2.667.520,74 Por lo anterior, como el ISS le reconoció la pensión con base en un IBL de $3.254.982 habrá de revocarse la decisión absolutoria del Juez Segundo Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, a reconocer y pagar al demandante la diferencia por el reajuste pensional con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, pues la mesada reconocida por el ISS en la Resolución 002379 del 22 de febrero de 2010 y pagadera desde el 1 de septiembre de 2009 ascendió a la suma de $2.441.237 y la determinada en esta instancia correspondió a $2.667.520.74 con un IBL de $3.556.694,32, lo que arroja una diferencia mensual de $226.284. b) Retroactivo pensional En lo relacionado con esta pretensión el señor Murillo Bustamante sostiene que, desde el mes de abril de 2009, fecha en que cumplió los 55 años de edad, había cesado el pago de las cotizaciones al sistema para acceder a la prestación de vejez, evidenciando así la voluntad de no seguir cotizado, la que, dice, se corrobora al haber presentado la documentación requerida administrativamente para obtener el reconocimiento pensional.

Por su parte, el a quo indicó que por tratarse de un empleado público para disfrutar la pensión debía acreditar tanto el retiro del servicio como del sistema, hecho que solo ocurrió el 31 de agosto de 2009, razón por la cual, no le asistía derecho al retroactivo deprecado. Así mismo, luego de analizar el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, el Decreto 3063 de 1989, el Acuerdo 049 del mismo año, el Decreto 692 de 1994 en su artículo 19, además, de apoyarse en la sentencia CSJ SL13 feb. 2004 rad. 21049, concluyó, que si bien es cierto la causación del derecho pensional se origina desde el cumplimiento efectivo de los requisitos mínimos, como los son la edad y las semanas cotizadas o tiempo de servicios oficiales, también los es que para la liquidación de la pensión se debe tener en cuenta hasta la última semana cotizada, esto es, hasta la fecha del retiro del sistema.

En cuanto al retroactivo señaló que no se podía conceder lo pretendido dado que, como trabajador independiente, siguió afiliado al Régimen General de Pensiones, luego, no demostró que se hubiera retirado del sistema el 15 de abril de 2009 como lo pregona, requisito indispensable para desfrutar de la pensión. En ese orden, la controversia sometida a escrutinio de la Sala radica en determinar a partir de qué momento es dable empezar a recibir el pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

Al respecto, esta Colegiatura ha sostenido que tratándose de afiliados al ISS que han laborado en el sector oficial y que por ello concretan el derecho pensional con fundamento en la referida ley, es necesario el retiro del servicio oficial y del sistema pensional, en consideración a que su pago está a cargo de la entidad de previsión social.

Tal situación fue dilucidada entre muchas otras, en providencia CSJ SL6398-2016 en la que la Corte al estudiar un caso de similares supuestos fácticos y jurídicos explicó: En este orden de ideas, al ser el I.S.S. la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación, es forzoso dar aplicación a sus reglamentos en lo concerniente a la fecha de pago efectivo o disfrute de la pensión. Específicamente, debe aplicarse el art. 13 del A. 049/1990, conforme al cual es necesaria «la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma».

(negrilla y subraya de la Sala) En ese orden, a pesar de que el actor cumplió los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación el 15 de abril de 2009, pues ya contaba con la edad y el tiempo de servicio (folio 40 del cuaderno principal, en la que se indica que el actor estuvo vinculado en el Municipio de Medellín hasta el 4 de junio de 2002), lo cierto es que ya retirado del servicio oficial se acreditó que cotizó al ISS hasta el 31 de agosto de 2009 (folio11 y19), por lo que la pensión la podía empezar a disfrutar desde el 1 de septiembre de 2009, tal como lo dispuso el ISS en la resolución visible a folio 11, desafiliación que resulta necesaria, por cuanto la obligación del pago de la prestación de jubilación oficial está en cabeza de Colpensiones.

Por lo anterior, no le asiste derecho al apelante al retroactivo pensional reclamado desde aquella calenda, sino desde el 1 de septiembre de 2009, que fue la data a partir de la cual se le reconoció el derecho pensional. Ahora, la mesada reconocida en la Resolución 002379 del 22 de febrero de 2010 fue de $2.441.237 y la determinada en esta instancia de $2.667.520.74, lo que arroja un saldo mensual de $226.284.

Por tanto, realizadas las correspondientes operaciones aritméticas y aplicando el reajuste legal (IPC) año por año, resulta la suma de $36.604.169 como retroactivo por las diferencias debidas, por el que se proferirá condena. Así se explica en la siguiente tabla: FECHA PENSIÓN VALOR MESADA N° DE VALOR DESDE HASTA RECONOCIDA REAJUSTADA PAGOS DIFERENCIA 1/09/2009 31/12/2009 $ 2.441.237 $ 2.667.521 4 $ 905.135 1/01/2010 31/12/2010 $ 2.490.062 $ 2.720.871 13 $ 3.000.522 1/01/2011 31/12/2011 $ 2.568.997 $ 2.807.123 13 $ 3.095.639 1/01/2012 31/12/2012 $ 2.664.820 $ 2.911.828 13 $ 3.211.106 1/01/2013 31/12/2013 $ 2.729.842 $ 2.982.877 13 $ 3.289.457 1/01/2014 31/12/2014 $ 2.782.801 $ 3.040.745 13 $ 3.353.273 1/01/2015 31/12/2015 $ 2.884.651 $ 3.152.036 13 $ 3.476.003 1/01/2016 31/12/2016 $ 3.079.942 $ 3.365.429 13 $ 3.711.328 1/01/2017 31/12/2017 $ 3.257.039 $ 3.558.941 13 $ 3.924.729 1/01/2018 31/12/2018 $ 3.390.252 $ 3.704.502 13 $ 4.085.251 1/01/2019 31/12/2019 $ 3.498.062 $ 3.822.305 13 $ 4.215.162 1/01/2020 31/01/2020 $ 3.630.988 $ 3.967.553 1 $ 336.564 TOTAL $ 36.604.169 Ahora, como del referido acto administrativo se aprecia que fueron varias las entidades que han contribuido a la financiación de la pensión, habiendo tramitado el ISS el pago del correspondiente bono pensional, dicha entidad deberá realizar las gestiones administrativas necesarias en orden al cubrimiento de la diferencia pensional aquí resultante. c) Intereses moratorios La Sala no accederá a condenar al pago de intereses moratorios, ya que, en este caso, la suma resultante fue producto de la reliquidación pensional, evento que según lo ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala en innumerables oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014 y CSJ SL4523-2015, impide su reconocimiento.

Por lo anterior, se ordenará pagar la suma anteriormente estimada, de manera actualizada a la fecha de pago, ello con el fin de resarcir la pérdida del poder adquisitivo por el paso del tiempo. Excepciones a) Prescripción En este caso, no ha operado el fenómeno prescriptivo, pues el derecho pensional le fue reconocido al actor en la Resolución 002379 del 22 de febrero de 2010, notificado el 20 de abril de 2010 (f.° 11 a 13), es decir, que desde dicha fecha empezó a contar el término trienal, según los prescrito en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, el cual fue suspendido con la reclamación administrativa que el actor radicó el 27 de octubre de ese mismo año en la entidad (f.°14 a 17), y además, la demanda ordinaria fue presentada el 11 de enero de 2011, como se observa del acta de reparto. b) Improcedencia de indexación e intereses moratorios.

Tal como ya se explicó, en este caso no operan los intereses moratorios, por tanto, se declarará probada la excepción propuesta al respecto; no así, la referente a la indexación, pues, la actualización de la condena si es viable. En conclusión, la Sala revocará la sentencia absolutoria proferida por el a quo para en su lugar condenar a la reliquidación de la pensión del actor, teniendo como IBL la suma de $3.556.694,32, lo que determina que la primera mesada pensional que ha debido reconocer el ISS desde el 1 de septiembre de 2009 ascienda a la cifra de $2.667.520.74 lo que genera un retroactivo por diferencias pensionales estimado al 31 de enero de 2020 de $36.604.169, condena que se impartirá sin perjuicio de las diferencias futuras, debiéndose sufragar por la entidad de manera indexada a la fecha de su pago.

La mesada para el año 2020 asciende a la suma de $3.967.553 De otro lado, se absolverá a la entidad por el pago de intereses moratorios. Costas Sobre las costas de las instancias, no se causan en la alzada, y las de primer grado serán a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece de febrero de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CRISTÓBAL FERNANDO MURILLO BUSTAMANTE en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia la Sala resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, de fecha 15 de septiembre de 2011.

SEGUNDO: En su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES –COLPENSIONES a pagar a CRISTÓBAL FERNANDO MURILLO BUSTAMANTE, la suma TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS ($36.604.169), por concepto de diferencias pensionales causadas desde el 1° de septiembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2020, cifra que ha sido debidamente indexada hasta la última data, sin perjuicio de las diferencias que se generen con posterioridad, las cuales deberán ser satisfechas igualmente actualizadas a la fecha de su pago.

Se precisa que la mesada para el año 2020 asciende a la suma de $ 3.967.553.

TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES –COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción propuesta de improcedencia de los intereses moratorios y no probadas las excepciones de improcedencia de la indexación y prescripción.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: El ISS deberá realizar las gestiones administrativas necesarias en orden al cubrimiento de la diferencia pensional aquí resultante, conforme lo dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 41 SCLAJPT-10 V.00