SL4317-2020 — Corte Suprema

SL4317-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VEJEZ Y PENSIÓN DE VEJEZ - En principio la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es incompatible con la pensión de vejez, Tesis: «[…] al tener la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, un carácter subsidiario, dado que solo es posible reconocerla a condición de que el afiliado no pueda acceder a la principal por no cumplir los requisitos exigidos para obtenerla; aquella se imponía dada la imposibilidad que manifestó el actor de continuar cotizando después de haber alcanzado la edad requerida, esto es, 60 años; circunstancia que no es materia de controversia y que permite afirmar que el reconocimiento de la mencionada indemnización, fue ajustado a derecho, a pesar de que se diga por el censor, sin prueba alguna que lo respalde, que hubo una mala asesoría sobre la petición de su reconocimiento. Debe resaltarse que cuando el afiliado solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, no reunía los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud el régimen de transición al que pertenecía, esto es 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, y por ello, si con base en las 976 semanas de cotización se le reconoció y liquidó el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, resultaba un imposible, no solamente jurídico, sino económico o de sostenibilidad financiera, pretender que con posterioridad, pero sumando unas nuevas cotizaciones (25.71 semanas), se le reconociera la prestación pensional que incoa. Valga la pena anotar que, a pesar de que el recurrente aduce como causa del otorgamiento de la indemnización sustitutiva, la ausencia de asesoramiento, que legalmente no se imponía, no se alega vicio alguno en el consentimiento a la hora de impetrar y recibir aquella. Así las cosas, como el actor no reunió los requisitos para que se le concediera la prestación por vejez, lo procedente era acceder a la pretensión subsidiaria, con lo que se le cerraba definitivamente la posibilidad de reclamar la aludida prestación, por lo que no resultan válidas las semanas cotizadas con posterioridad al cumplimiento de la edad y el recibo de tal indemnización. Se insiste, que a esta última accedió el demandante por su propia voluntad y por haber cumplido las exigencias legales, por lo que no incurrió el Tribunal en equivocación alguna cuando confirmó la decisión absolutoria que impartió su inferior. Por lo demás, no debe olvidarse que la Corte ha señalado que es posible demandar el reconocimiento de la pensión de vejez, a pesar de haberse reconocido la indemnización sustitutiva de esta, siempre que se persiga demostrar, que en efecto el actor tenía para ese momento ya derecho a la pensión reclamada, y por tanto, que se le reconoció la prestación sustitutiva que tiene consagrada el sistema general de pensiones para aquella en forma errada; que no es la situación que nos ocupa, porque se itera, en el presente asunto cuando se solicitó y pagó la indemnización sustitutiva, el demandante no tenía la densidad de semanas exigida. A propósito de lo anterior y en asunto de similar marco fáctico, en la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 35896, reiterada en las decisiones CSJ SL, 24 may. 2011 rad. 39504 y CSJ SL, 24 abr. 2012 rad. 37902, se dijo: "La Sala ha asentado la tesis según la cual la indemnización sustitutiva es una prestación provisional, cuya recepción no impide reclamar judicialmente que se dilucide si lo que procedía era ese reconocimiento o en su lugar la prestación vitalicia de vejez; sin emargo (sic) se ha de entender que esta postura hace referencia a cuando se analiza la situación del afiliado respecto a la densidad de cotizaciones para el momento en el que se hizo la solicitud de reconocimiento de los derechos a la administradora de pensiones. No comprende entonces, casos como el sub lite en el que se pretende que se declare la existencia del derecho a la pensión de vejez, sumándole un número importante de cotizaciones a las que se compensaron con la indemnización sustitutiva, y cotizadas después de haberse solicitado y recibido esta última prestación. Según aparece en el texto de la Resolución n° 001961 de 25 de febrero de 2002, el actor presentó petición de indemnización sustitutiva, previa declaración de la imposibilidad de seguir cotizando, la cual le fue concedida en esa fecha (fl. 6). La sostenibilidad financiera del sistema tiene como eje fundamental, el que se forma con el tiempo un capital de tal dimensión que permite financiar las prestaciones que posteriormente se habrán de asumir; que esas reservas sean gestionadas por las administradoras de pensiones y que sus rendimientos pasen a formar parte de ese fondo. Esa lógica se desvirtuaría introduciendo un desequilibrio en el sistema, si se admitiera como lo pretende el actor, que ese fondo pensional sea una cuenta de la que se puedan retirar a voluntad los recursos para luego reintegrarlos, y menos obtener las prestaciones sin devolver esas sumas. No se trata sólo de habilitar semanas de cotización, sino que los valores correspondientes hayan permanecido depositados produciendo rendimientos, y así incrementar el fondo con que se han de cubrir los gastos de la seguridad social y hacer efectivo el principio de solidaridad que rige el régimen de prima media" (Subraya la Sala). De otra parte, las argumentaciones relativas a una aparente desproporcionalidad a la hora de cancelar la indemnización sustitutiva, no obstante estar cercano a satisfacer los requisitos para la pensión de vejez no resulta ser más que apreciaciones subjetivas del censor, huérfanas de soporte jurídico». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » COTIZACIONES POSTERIORES AL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VEJEZ - Las cotizaciones sufragadas después del reconocimiento de la indemnización sustitutiva no son válidas para el reconocimiento de la pensión PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VEJEZ Y PENSIÓN DE VEJEZ - Resulta viable reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez, a pesar de haberse reconocido la indemnización sustitutiva de esta, siempre que se persiga demostrar que el afiliado para ese momento contaba con el derecho a la pensión reclamada y, por tanto, que se le reconoció la prestación sustitutiva en forma errada PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es necesario acreditar quinientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Es cierto que la demanda extraordinaria presenta algunas deficiencias técnicas tales como la señalada por el opositor respecto de i) el incompleto alcance de la impugnación planteado, al omitir señalarle a la Corte en sede de instancia, qué debía hacer con la sentencia de primer grado; esto es, confirmarla, revocarla o modificarla; ii) así mismo carece de un raciocinio dialéctico demostrativo de la equivocación jurídica en la que supuestamente habría incurrido el ad quem, e iii) invocar como causal de transgresión la segunda, que tiene que ver con la reforma peyorativa o reforma en peor, que no existió, en tanto que como se sabe, el Tribunal no hizo más gravosa la situación del único apelante que fue el actor, puesto que confirmó la sentencia de primer grado y por ello era imposible que se estructurara la causal invocada. Ahora bien, si la Sala superara los desaciertos de técnica ya referidos, y se adentrara en el estudio de fondo, la acusación igualmente estaría llamada al fracaso, como quiera que el Tribunal atinó en la decisión confirmatoria de la sentencia absolutoria apelada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4317-2020 Radicación n.° 74878 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto NELSON DE JESÚS GUZMÁN BOTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Nelson de Jesús Guzmán Botero demandó al ISS, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 2 de vejez por tener más de 1.000 semanas cotizadas, a partir del 1° de marzo de 2010 en cuantía no inferior a un salario mínimo legal, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Adicionalmente, solicitó «se ordene al Instituto de Seguros Sociales descontar del valor del retroactivo adeudado al demandante, la suma de $7.242.689 pagada al demandante en el mes de octubre del año 2008». En respaldo de sus peticiones indicó que mediante Resolución 23091 de 2008, se le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y que esta le fue otorgada en cuantía de $7.242.689; que el 28 de octubre de 2010 le solicitó al ISS la pensión de vejez, que le fue negada ante el reconocimiento de la indemnización ya referida; que mediante asesoría legal advirtió que se encontraba cerca al cumplimiento de las semanas de cotización para acceder a la prestación deprecada, lo que le resultaba más beneficioso al ser periódica y vitalicia; que cotizó 24 semanas adicionales entre septiembre de 2009 y febrero de 2010, periodo que sumado al ya reconocido por el ISS, a saber, 976 semanas, arrojaba un total de 1.000 semanas en toda su vida laboral, lo cual era suficiente para acceder a la prestación de vejez; y finalmente anotó haber agotado la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 3 aceptó que mediante Resolución 23091 de 2008 le negó al actor el reconocimiento de la pensión de vejez y, que le concedió la indemnización sustitutiva; frente a los demás supuestos fácticos, indicó que no le constaban o que se trataban de pretensiones o de interpretaciones de carácter subjetivo.

En su defensa argumentó que los pedimentos de la parte actora no estaban llamados a prosperar, en razón a que como se advertía en el plenario, le reconoció y pagó la indemnización sustitutiva, tal y como le fue solicitada por el accionante. Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez por falta de requisitos legales; inexistencia de la obligación de pagar la pensión con el retroactivo solicitado; indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 –régimen de transición-; improcedencia de intereses moratorios; buena fe del ISS; imposibilidad de condena en costas; prescripción e improcedencia de la indexación de las condenas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de septiembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 4 PAGAR LA PENSIÓN DE VEJEZ CON EL (sic) POR FALTA DE REQUISITOS LEGALES, propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por FELIX HERNANDO GÓMEZ RAMÍREZ o por quien haga sus veces, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por FELIX HERNANDO GÓMEZ RAMÍREZ o por quien haga sus veces, de todas las pretensiones impetradas en su contra por el señor NELSON DE JESÚS GUZMÁN BOTERO, identificado con la cédula de ciudadanía No 3.519.703 según lo anotado anteriormente.

TERCERO: En caso de no ser APELADA la presente providencia, envíese en grado jurisdiccional de CONSULTA al Honorable Tribunal Superior de Medellín, para lo de su conocimiento.

CUARTO: Se CONDENA en COSTAS a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil. Se ordenará su liquidación una vez firme la presente providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2015, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a cargo de la parte vencida.

El sentenciador de segundo grado, luego de referirse al principio de la consonancia, indicó que no existía discusión frente a los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor nació el 10 de julio de 1943; ii) que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que cumplió 60 años de edad el 10 de julio de 2003; iv) que el 26 de mayo de 2006, solicitó al ISS la indemnización sustitutiva, teniendo como último empleador a Wilmer Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 5 Galeano; v) que mediante la Resolución 023091 de 28 de agosto de 2008 el ISS se la concedió en cuantía de $7.242.689, liquidada sobre 976 semanas y un IBL de $487.964; vi) que la última cotización, antes de la solicitud de la indemnización, se efectuó en el mes de mayo de 2004 y; vii) que luego de recibir esta, cotizó 25,71 semanas entre el 1 de septiembre de 2009 y el 28 de febrero de 2010.

Establecido lo anterior, la colegiatura abordó el estudio de la alzada, indicando que el apelante aducía que el juez de primera instancia «no analizó el caso a fondo ni los argumentos por él presentados»; para lo cual expuso que contrario a lo expresado por el apelante, dicho juzgador sí consideró cada uno de los tópicos planteados, memorando jurisprudencia correspondiente a la imposibilidad de contar nuevamente con las semanas que fueron objeto de indemnización sustitutiva de pensión de vejez, para sumárselas a las nuevas semanas cotizadas; así las cosas, consideró que no había denegación de justicia. Frente a la irrenunciabilidad al derecho a la pensión de vejez, el juez de alzada manifestó que en efecto era irrenunciable de acuerdo con el artículo 48 CN, pero que el actor al solicitar la indemnización sustitutiva no renunciaba a tal prestación, en tanto él podía pensionarse en la medida en que reuniera los requisitos para acceder a esta.

Ahora bien, que el punto medular del presente asunto consistía en que el señor Guzmán Botero pidió la indemnización el 26 de mayo de 2006, cuando tenía 63 años de edad y que pasaron Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 6 2 años para que le fuera reconocida (28 de agosto de 2008), es decir, que para tal momento tenía 65 años de edad; así las cosas, se podía advertir que el accionante no tenía la intención de pensionarse como trabajador dependiente, modalidad en la que efectuó sus aportes durante toda su vida laboral.

Para abundar en motivos, expuso que: Ahora anuncia en su demanda el accionante (HECHO TERCERO), que después de lo anterior tramite "mediante asesoría legal el actor se dio cuenta que estaba muy cerca a completar las semanas cotizadas para acceder a su prestación por vejez", entiende esta Corporación que la asesoría legal surtió efecto en el mes de septiembre de 2009, cuando empezó a cotizar como independiente y directamente ante una entidad financiera (Banco Bogotá FOLIOS 38 Y 39), es decir cuando ya tenía 66 años de edad y no era trabajador dependiente, olvidándose que una vez recibida la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, las semanas consideradas para su liquidación, no es dable sumarlas con los nuevos aportes realizados con posterioridad a aquel reconocimiento, máxime, que los recursos entregados al demandante ya pasaron directamente al disfrute del señor Guzmán, quien, no había cotizado más para riesgo de vejez desde el mes de mayo de 2004, y sólo vino a hacerlo después de más de 50 años (Sep.

De 2009), a la edad de 66 años, cuando no tenía obligación de cotizar (Art 17, Ley 100/93). Por lo expuesto, el sentenciador encontró acertada la decisión del juez de primera instancia junto con la jurisprudencia en la que aquel soportó sus argumentos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a la Corte: [….] casar la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín con fecha enunciada y en su lugar CONDENAR a la pensión de vejez a favor del señor NELSON DE JESUS GUZMAN BOTERO y a cargo de COLPENSIONES, más los intereses moratorios del Art. 141 de la ley 100 de 1993, la indexación de cada una de las mesadas pensiónales y las costas y agencias en derecho a favor de la parte demandante.

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Lo plantea de la siguiente manera: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín -Sala Laboral, la causal segunda (2o) del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar que se interpretó de manera errónea la aplicación de los principios que rigen el sistema de seguridad social, contenidos en los Artículos 1 al 4 de la ley 100 de 1993 y en el Art. 53 de la Constitución Política de Colombia.

Como argumentos demostrativos de su ataque, la censura afirma que se dan por ciertos los hechos acreditados en el proceso y que no son objeto de este recurso, en tanto que el actor estando a puertas de completar las semanas necesarias para acceder a la prestación por vejez, optó por reclamar la indemnización sustitutiva, incurriendo en un error evidentemente jurídico por falta de asesoría del entonces ISS y por ignorancia de la ley; lo que no desdibuja el derecho prestacional que aquí se reclama, en razón a la Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 8 existencia de los principios que rigen la seguridad social, entre ellos el de proporcionalidad, irrenunciabilidad y solidaridad.

Señala que de conformidad con el artículo 53 constitucional, el trabajador o afiliado dentro del proceso laboral es considerado como la parte más débil: […] dado que son personas de la base de la sociedad que se enfrentan a sus empleadores o grandes entidades públicas o privadas en desigualdad de recursos y capacidad de información que pudieran llegar a tener o proveer los demandados dentro de los despliegues probatorios a fin de llegar a buen recaudo acerca de las decisiones en justicia y derecho que se promulgan de los jueces de la república.

Por ello, siempre debe tratar de equilibrase la balanza para que los más débiles puedan llegar de buena forma a una sentencia equitativa y justa conforme a la información que se le debe brindar. Indica que siempre debe entenderse que el afiliado debe recibir de parte de las entidades de seguridad social, toda la información jurídica que rodea las prestaciones que reconoce, tal como las implicaciones de haber reclamado la indemnización sustitutiva y las consecuencias que a futuro ello conllevaría y que, de no hacerse, la aplicación de las normas debía efectuarse de manera que le beneficiaran.

Relata, que el principio de proporcionalidad va más allá de estar contenido en las disposiciones legales y debía ser aplicado por los jueces. Asevera que en este asunto el afiliado fue «inducido en error, reclamó su indemnización sustitutiva estando a portas de completar sus semanas de cotización después de haber Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 9 cotizado por más de 20 años, lo separaba de su meta algo más de 24 semanas, ni siquiera seis meses» y que si bien era cierto que la normatividad vigente establecía que las semanas reconocidas a través de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no podían tenerse en cuenta para futuras prestaciones, también lo era que dicha indemnización solo era una prestación supletiva de la pensión de vejez, cuando no se alcanza a cumplir los requisitos para acceder a ella o faltaban muchas semanas de cotización. Alude a la naturaleza jurídica de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de la que dijo era brindar una ayuda a aquellas personas que no tenían derecho a la prestación por vejez y que «bajo ningún aspecto es contraria o incompatible con aquella».

Seguidamente se pregunta: ¿Qué sucedería si la hipótesis del caso se hubiera dado por unas semanas que el demandado hubiera dejado de reconocer y probatoriamente se hubiera demostrado que si ordenado compensar la indemnización sustitutiva y se hubiera ordenado pagar la pensión de vejez. En este caso puede ocurrir lo mismo, aunque el demandante hubiera cotizado después de habérsele pagado la indemnización, es necesario que en este caso se proteja su derecho irrenunciable a la seguridad social, a la vejez, a la vida digna, es decir todos aquellos fines para los cuales fue creada la prestación por vejez como tal.

Expresa que es desproporcional que una decisión judicial establezca que no se renuncia al derecho a la seguridad social, por el simple hecho de que el demandante puede seguir cotizando para alcanzar su pensión de vejez, sin Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 10 tener en cuenta que estuvo muy cerca de alcanzarlo, que tenía a la fecha más de 66 años de edad y que le resultaría imposible completar los 25 años restantes para alcanzar la prestación. Afirma que no resultaba desproporcional el reconocimiento de las prestaciones demandadas, con respecto a la estabilidad financiera del sistema, dado que en el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solo se hace un pago equivalente por el número de semanas cotizadas, pero en ningún momento se hace devolución de aportes; por lo que basta con que se ordene el pago de la prestación desde el último aporte realizado por el demandante y se compense la indemnización reconocida de manera indexada, para que todas las cargas queden equilibradas y que, «esto último incluso no sería necesario en razón del principio Indubio Pro operario consagrado en el Art.21 del Código de Procedimiento Laboral».

VII. RÉPLICA Relieva varios yerros técnicos que contiene el cargo, como el defectuoso alcance de la impugnación formulado, en tanto el recurrente no señala qué debe hacer la Corte en sede de instancia con la sentencia de primer grado, esto es, si modificarla, confirmarla o revocarla; que no precisa en qué consistió exactamente la interpretación errónea endilgada y cuál debió ser la intelección correcta y; que no confutó los pilares de la sentencia gravada, que tienen que ver con que no resulta posible computar las semanas cotizadas después Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 11 de haberse reconocido una indemnización sustitutiva y por el contrario se plantea una argumentación propia de un alegato de instancia. Finalmente refiere que la segunda instancia no incurrió en ningún yerro, como quiera que el actor no cumple con los requisitos parar acceder a la pensión de vejez previstos en el Acuerdo 049 de 1990, artículo 12, puesto que cotizó 976 en toda su vida laboral, sin que sea posible considerar las que cotizó después de reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y que cuenta con solo 374 semanas en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad.

VIII. CONSIDERACIONES Es cierto que la demanda extraordinaria presenta algunas deficiencias técnicas tales como la señalada por el opositor respecto de i) el incompleto alcance de la impugnación planteado, al omitir señalarle a la Corte en sede de instancia, qué debía hacer con la sentencia de primer grado; esto es, confirmarla, revocarla o modificarla; ii) así mismo carece de un raciocinio dialéctico demostrativo de la equivocación jurídica en la que supuestamente habría incurrido el ad quem, e iii) invocar como causal de transgresión la segunda, que tiene que ver con la reforma peyorativa o reforma en peor, que no existió, en tanto que como se sabe, el Tribunal no hizo más gravosa la situación del único apelante que fue el actor, puesto que confirmó la sentencia de primer grado y por ello era imposible que se estructurara la causal invocada.

Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, si la Sala superara los desaciertos de técnica ya referidos, y se adentrara en el estudio de fondo, la acusación igualmente estaría llamada al fracaso, como quiera que el Tribunal atinó en la decisión confirmatoria de la sentencia absolutoria apelada. En efecto, al tener la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, un carácter subsidiario, dado que solo es posible reconocerla a condición de que el afiliado no pueda acceder a la principal por no cumplir los requisitos exigidos para obtenerla; aquella se imponía dada la imposibilidad que manifestó el actor de continuar cotizando después de haber alcanzado la edad requerida, esto es, 60 años; circunstancia que no es materia de controversia y que permite afirmar que el reconocimiento de la mencionada indemnización, fue ajustado a derecho, a pesar de que se diga por el censor, sin prueba alguna que lo respalde, que hubo una mala asesoría sobre la petición de su reconocimiento.

Debe resaltarse que cuando el afiliado solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, no reunía los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud el régimen de transición al que pertenecía, esto es 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, y por ello, si con base en las 976 semanas de cotización se le reconoció y liquidó el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, resultaba un imposible, no solamente jurídico, sino económico o de sostenibilidad financiera, pretender que con posterioridad, pero sumando unas nuevas Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 13 cotizaciones (25.71 semanas), se le reconociera la prestación pensional que incoa.

Valga la pena anotar que, a pesar de que el recurrente aduce como causa del otorgamiento de la indemnización sustitutiva, la ausencia de asesoramiento, que legalmente no se imponía, no se alega vicio alguno en el consentimiento a la hora de impetrar y recibir aquella. Así las cosas, como el actor no reunió los requisitos para que se le concediera la prestación por vejez, lo procedente era acceder a la pretensión subsidiaria, con lo que se le cerraba definitivamente la posibilidad de reclamar la aludida prestación, por lo que no resultan válidas las semanas cotizadas con posterioridad al cumplimiento de la edad y el recibo de tal indemnización. Se insiste, que a esta última accedió el demandante por su propia voluntad y por haber cumplido las exigencias legales, por lo que no incurrió el Tribunal en equivocación alguna cuando confirmó la decisión absolutoria que impartió su inferior.

Por lo demás, no debe olvidarse que la Corte ha señalado que es posible demandar el reconocimiento de la pensión de vejez, a pesar de haberse reconocido la indemnización sustitutiva de esta, siempre que se persiga demostrar, que en efecto el actor tenía para ese momento ya derecho a la pensión reclamada, y por tanto, que se le reconoció la prestación sustitutiva que tiene consagrada el sistema general de pensiones para aquella en forma errada; que no es la situación que nos ocupa, porque se itera, en el Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 14 presente asunto cuando se solicitó y pagó la indemnización sustitutiva, el demandante no tenía la densidad de semanas exigida.

A propósito de lo anterior y en asunto de similar marco fáctico, en la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 35896, reiterada en las decisiones CSJ SL, 24 may. 2011 rad. 39504 y CSJ SL, 24 abr. 2012 rad. 37902, se dijo: La Sala ha asentado la tesis según la cual la indemnización sustitutiva es una prestación provisional, cuya recepción no impide reclamar judicialmente que se dilucide si lo que procedía era ese reconocimiento o en su lugar la prestación vitalicia de vejez; sin emargo (sic) se ha de entender que esta postura hace referencia a cuando se analiza la situación del afiliado respecto a la densidad de cotizaciones para el momento en el que se hizo la solicitud de reconocimiento de los derechos a la administradora de pensiones.

No comprende entonces, casos como el sub lite en el que se pretende que se declare la existencia del derecho a la pensión de vejez, sumándole un número importante de cotizaciones a las que se compensaron con la indemnización sustitutiva, y cotizadas después de haberse solicitado y recibido esta última prestación. Según aparece en el texto de la Resolución n° 001961 de 25 de febrero de 2002, el actor presentó petición de indemnización sustitutiva, previa declaración de la imposibilidad de seguir cotizando, la cual le fue concedida en esa fecha (fl. 6).

La sostenibilidad financiera del sistema tiene como eje fundamental, el que se forma con el tiempo un capital de tal dimensión que permite financiar las prestaciones que posteriormente se habrán de asumir; que esas reservas sean gestionadas por las administradoras de pensiones y que sus rendimientos pasen a formar parte de ese fondo. Esa lógica se desvirtuaría introduciendo un desequilibrio en el sistema, si se admitiera como lo pretende el actor, que ese fondo pensional sea una cuenta de la que se puedan retirar a voluntad los recursos para luego reintegrarlos, y menos obtener las prestaciones sin devolver esas sumas.

No se trata sólo de habilitar semanas de cotización, sino que los valores correspondientes hayan permanecido depositados produciendo rendimientos, y así incrementar el fondo con que se han de cubrir los gastos de la seguridad social y hacer efectivo el Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 15 principio de solidaridad que rige el régimen de prima media.

(Subraya la Sala). De otra parte, las argumentaciones relativas a una aparente desproporcionalidad a la hora de cancelar la indemnización sustitutiva, no obstante estar cercano a satisfacer los requisitos para la pensión de vejez no resulta ser más que apreciaciones subjetivas del censor, huérfanas de soporte jurídico. Por lo expresado, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo no sale airoso.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por NELSON DE JESÚS GUZMÁN BOTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Radicación n.° 74878 SCLAJPT-10 V.00 16 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.