Radicación n° 59179 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4315-2018 Radicación n.° 59179 Acta 37 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCTAVIO DE JESÚS MÚNERA AGUDELO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Octavio de Jesús Múnera Agudelo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera declarado que le asiste el derecho a la pensión de vejez por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, en consecuencia, que el Instituto demandado fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo anotado, a partir del 14 de enero de 2009; el retroactivo pensional; los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la máxima tasa de interés moratorio vigente para el momento en que se efectúe el pago y desde la causación del derecho; la indexación de condena; más las costas del proceso.

Como sustento de sus peticiones, manifestó que nació el 14 de enero de 1949, por lo que al 14 de enero de 2009, cumplió la edad mínima para disfrutar la pensión de vejez; que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de pensión de vejez; que mediante Resolución No. 011401 del 12 de febrero de 2009 le fue negada la pensión, bajo el fundamento de que no reunió el número mínimo de semanas exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 artículo 9; que cotizó 514,2 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que presentó recurso de apelación en contra de dicha resolución, el cual fue negado mediante Resolución No. 03311 del 30 de noviembre de 2009 por cuanto no reflejaba semanas de cotización antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993.

Que con las Resoluciones 011401 del 12 de febrero de 2009 y No. 03311 del 30 de noviembre de 2009 el ISS inaplicó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, del que es beneficiario; que el Decreto reglamentario 1160 de 1993, en su artículo 3 contemplaba el requisito de estar afiliado al 1º de abril de 1994, para gozar del régimen de transición, sin embargo el Consejo de Estado lo declaró nulo; que igualmente la Corte Suprema, en sentencia del 28 de junio de 2000, interpretó el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 « y señaló que no es requisito indispensable para acceder a los beneficios contemplados en el régimen de transición del Instituto de Seguros Sociales, encontrarse cotizando al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es el 1 de abril de 1994, sino que basta con tener 35 años o más de edad si es mujer o 40 o más años de edad si es hombre, o 15 años de servicio en esa fecha».

El ISS en la contestación a la demanda se opuso a las pretensiones incoadas, en cuanto a los hechos aceptó los relativos a la solicitud de pensión, el rechazo a la misma y respecto de los demás señaló que no eran fundamentos fácticos sino afirmaciones del actor. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez, petición de lo no debido, petición antes de tiempo, improcedencia del retroactivo pensional indexado, buena fe del ISS, mala fe del demandante, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la que denominó «innominada».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada el 12 de noviembre de 2010, a través de la cual absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Costas a la parte demandante (folios 49-53). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en sentencia del 31 de mayo de 2012, confirmó el fallo de primer grado.

Costas a la parte demandante. En lo que estrictamente interesa al recurso de casación el Tribunal determinó como problema jurídico a resolver el « dilucidar, si el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo tanto con derecho a la pensión de vejez, mediante la aplicación del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad y a las peticiones derivadas de la misma».

El colegiado explicó que la existencia de un régimen de transición se creaba por cuanto era un mecanismo de protección para que los cambios por un tránsito normativo no afectaran desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirirlo, por estar próximos a su observancia Tras citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adujo que del inciso segundo de dicha norma se desprende que el régimen de transición fue estatuido en favor de dos categorías de personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cumplieran con determinados requerimientos, así: (i) los hombres con 40 o más años de edad y mujeres con 35 o más años de edad; y (ii) quienes, independiente de la edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados.

Con fundamento en ello, el juzgador de segundo grado verificó de la prueba documental que el señor Octavio de Jesús Múnera Agudelo: i.-) había cotizado 561 semanas, todas en el lapso de 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad; ii.-) que ingresó al Sistema General de Pensiones administrado por el ISS, a partir de enero de 1998 y hasta el mes de febrero de 2009, con ello concluyó que el actor era beneficiario del régimen de transición por contar a 1º de abril de 1994 con más 40 años de edad, lo que permitía acceder a la prestación de vejez con arreglo a la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, que hubiere estado inscrito para ese momento.

En adición precisó que el beneficio consistía en acceder a la pensión de vejez o jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y su monto, del régimen pensional anterior al cual estuviera afiliada cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, « pero sin hallarse para la época afiliado el demandante al ISS, a una caja de previsión, fondo o entidad de seguridad social del sector público o privado, no le es posible favorecerse del régimen de transición, como se ha dicho, no prueba su vinculación a cualquiera de los regímenes anteriores, por ende no acredita el beneficio en uno o más de ellos, sin la posibilidad de establecer la norma atribuible al anhelado derecho, pues de la simple transición, no se resuelve válidamente la petición de una pensión, escogida al azar una norma anterior a la ley aludida, ni a un régimen acomodado al caso».

Así, confirmó el fallo absolutorio de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda y se provea sobre las costas.

Para tal fin, formula un cargo, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

Acusa al Juez de segundo grado por cuanto estimó que no le aplicaba el régimen de transición ya que no estaba afiliado al ISS al 1º de abril de 1994 y que el solo requisito de edad no le daba derecho a estar cobijada por el régimen de transición. Tras copiar un fragmento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que «cuando la ley alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como mera referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresen al sistema, y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, pues resultaría absurdo que la Ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tengan 35 o 40 años y luego le exija vinculación a un determinado régimen, expresión que, indudablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición ».

Aduce que «el artículo 36 de la ley 100 de 1993, trae o hace una referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo régimen precedente en I.V.M, que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podría hacerlo por obvia razón, a una vinculación dado que a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía. Entonces, como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior y ese régimen, como se dijo no puede exigir una vinculación a la vigencia de la ley 100 de 1993, el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos, como se dijo, no se consignó la vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación, para el otorgamiento de una prestación que ya existe ».

En apoyo de su argumentación reproduce pasajes de las sentencias CSJ SL, 28 de jun. 2000, rad. 13410 y SL, 13 de may. 2003, rad. 19137. Finalmente solicita la corrección de la tesis doctrinaria dada la existencia de varias sentencias de esta Corporación como por ejemplo la SL, 14 jun. 2011, rad 43.181 y la SL, 2 may. 2012, rad 43068, en las cuales se ha señalado que es necesario que la persona tenga vinculación anterior para hacerse beneficiario del tránsito de legislación, toda vez que considera que no es dable que se adicione la exigencia de estar afiliado a un determinado régimen pensional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

VIII. RÉPLICA El Instituto opositor, señala, en esencia, que el Tribunal no cometió los errores de los que se le acusa y que el criterio del recurrente es inadmisible por cuanto implicaría que las personas que por edad, y sin inscripción a un régimen anterior pudieran gozar de la transición. IX. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; y (ii) que ingresó al sistema de pensiones por primera vez al ISS en el año de 1998, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que el promotor del proceso hubiese estado afiliado al régimen anterior con el pretende pensionarse. Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional precedente toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse. Como el actor no lo estuvo, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que el recurrente le enrostra, por lo que el cargo no sale victorioso.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por OCTAVIO DE JESÚS MÚNERA AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DU E ÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00