CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73856 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4314-2021 Radicación n.° 73856 Acta 31 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. y por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de agosto de 2013, en el proceso interpuesto por IDALY PUYO MORENO contra la administradora recurrente al que se vinculó a la aseguradora arriba mencionada y a METLIFE COLOMBIA SEGUROS DE VIDA S.A. I.

ANTECEDENTES La demandante pretendió que se reconociera y pagara a su favor la pensión de sobrevivientes, a partir del fallecimiento de su cónyuge Carlos Javier Espinosa Guzmán (q.e.p.d.) de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, junto con los intereses moratorios, el retroactivo y la indexación. Sostuvo que estuvieron juntos por más de 25 años, pues contrajeron matrimonio el 22 de febrero de 1975 y convivieron hasta el día de muerte, esto es, el 4 de mayo de 2000, la que ocurrió por origen común. Indicó que Carlos Javier Espinosa Guzmán (q.e.p.d.) nació el 10 de octubre de 1955 y cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; primero en el régimen de prima media con prestación definida y, finalmente, en el de ahorro individual con solidaridad; de ahí que en la historia laboral de aquél se registraba un total de 1.194.29 semanas cotizadas desde el 26 de enero de 1971 hasta el 1 de abril de 1994, es decir, antes de la Ley 100 de 1993, por lo que consideró que cumplió los requisitos para la prestación bajo el régimen anterior, la cual reclamó a ING Pensiones y Cesantías, pero le fue negada al no acreditar las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual se le devolvió el saldo de su cuenta de ahorro pensional.

Aclaró que se le debió aplicar el régimen anterior en virtud del principio de la condición más beneficiosa y que su derecho no se perdió «or la circunstancia de que dicho asegurado se hubiere trasladado del régimen de prima media con prestación definida (ISS) al de ahorro individual (ING PENSIONES Y CESANTÍAS)». ING PENSIONES Y CESANTÍAS aceptó unos hechos y, en relación con otros, indicó atenerse a lo probado, se opuso a las pretensiones, pidió integrar el contradictorio con el Instituto de Seguros Sociales y, en su defensa, propuso como excepciones las de: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, prescripción, compensación y la genérica; llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y AIG Colombia de Seguros de Vida S.A. y, finalmente, denunció el pleito frente al ISS.

Dijo que cuando se dictaminó la pérdida de capacidad laboral a Espinoza Guzmán superior al 50% y con fecha de estructuración del 29 de septiembre de 1999, el afiliado no se encontraba cotizando al Sistema General de Pensiones, pues solo realizó aportes hasta mayo de 1998, por ende, no cumplió con el requisito de 26 semanas anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Y precisó que, el 10 de enero de 2001, hizo la devolución de saldos a la beneficiaria de aquél. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., se opuso a su vinculación por cuanto no era su obligación pagar la suma adicional para completar el capital necesario para financiar la prestación pedida, se opuso a las pretensiones y desconoció los hechos de la demanda.

Presentó como medio exceptivo previo el de “no comprender la demanda a todos los liticonsortes necesarios” pues no se vinculó al ISS y, de fondo, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho a la pensión de sobrevivientes y correlativa inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora llamada en garantía, prescripción, falta de la prueba de la necesidad de la suma adicional para financiar la pensión y la genérica o innominada.

Indicó que el fallecido se afilió al ISS y luego se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, pero que finalmente retornó al primero, en el que se encontraba vinculado al momento del deceso; que el actor hizo su reclamación de invalidez a la AFP Colmena pues su fecha de estructuración fue el 29 de septiembre de 1999, entidad que tenía contratada la póliza previsional de invalidez y sobrevivencia con la Aseguradora de Vida ING, la cual le negó el derecho porque no se reunían los requisitos de ley; posteriormente, la esposa del causante, solicitó la prestación a la AFP SANTANDER que dijo desconocer a qué régimen estaba vinculado y no accedió por falta de condiciones para causar la pensión. AIG Colombia de Seguros de Vida S.A. hoy Metlife Colombia de Seguros de Vida S.A. aceptó algunos supuestos fácticos y de otros indicó que no le constaban y, en su defensa propuso como excepciones: la genérica, coadyuvancia de las propuestas por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y prescripción; asimismo, se opuso al llamamiento en garantía pues al momento del fallecimiento del afiliado no estaba vigente ninguna póliza emitida por esa entidad.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 13 de marzo de 2012, declaró que ING Pensiones y Cesantías S.A., debía reconocer el derecho pensional a favor de la demandante, a partir del 4 de mayo de 2000. Así mismo, encontró probadas parcialmente las excepciones de prescripción y de compensación; en consecuencia, la condenó al pago de $31.138.766 por mesadas pensionales adeudadas, suma que debería ser indexada y de la cual se descontaría lo pagado por devolución de saldos.

Adicionalmente, fulminó condena por los intereses moratorios desde el 1 de marzo de 2001 y, ordenó descontar los aportes en salud. Finalmente, declaró impróspera la denuncia del pleito frente al ISS y el llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., a la cual absolvió. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la demandada ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., revocó parcialmente la decisión del a quo y determinó:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del día 13 de marzo de 2012 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva y, en su lugar, la sentencia quedará así: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., al cubrimiento de la suma adicional necesaria que faltare para cubrir el monto del capital que financie la pensión de sobrevivientes de la señora IDALÍ PUYO MORENO. ABSOLVER a la empresa ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

ABSOLVER a la empresa ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. de la condena en costas a favor de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.

SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás apartes la sentencia impugnada.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Para el efecto, indicó que los supuestos fácticos no controvertidos al interior del trámite fueron que: i) el causante falleció el 4 de mayo de 2000, ii) la demandante era la beneficiaria de las prestaciones a que hubiese lugar, y iii) el afiliado estuvo vinculado al ISS y, ulteriormente, al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Luego, se refirió a la entidad de seguridad social a la cual estaba afiliado el causante y determinó que aquél se vinculó al ISS el 26 de enero de 1971 y cotizó hasta el mes de diciembre de 1996; que el 29 de octubre de 1996 se trasladó al régimen de ahorro individual, al que aportó entre noviembre de ese mismo año y mayo de 1998; que, posteriormente, realizó aportes al ISS del 1 de octubre de 1999 al 30 de enero de 2000, cuando estuvo laborando para para REINDUSTRIAS; y, que si bien, “reposa un formulario de vinculación al ISS, con fecha de octubre de 1999, teniendo como empleador a HERNANDO ARTUNDUAGA E HIJOS S.C.A., no obstante a folio 12 del plenario obra el reporte de semanas cotizadas al ISS, y en el período comprendido entre noviembre de 1999 y enero de 2000, no se tiene en cuenta los aportes por cuanto existió un traslado al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL”.

De ahí que concluyó que se transgredió, […] abiertamente el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, que refiere que solo se pueden realizar traslados pasados tres años desde la selección anterior, presentándose una circunstancia de una multiafiliación donde el afiliado aparece de manera simultánea en ambos regímenes pensionales, lo cual se encuentra prohibido por el arriba mencionado Decreto 692 de 1994 que en su artículo 17 indicó (…).

Y que le resultaba claro que: la vinculación del demandante al ISS, en el mes de noviembre de 1999, no es válida por cuando trasgredió abiertamente la prohibición legal, siendo obligación del ISS trasferir la totalidad de los saldos recibidos por parte del empleador HERNANDO ARTUNDUAGA E HIJOS, quedando establecido que la entidad ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., es la responsable del reconocimiento de cualquier prestación que se presentase en favor del causante o de sus beneficiarios.

Al estudiar el derecho a la pensión de sobrevivientes, indicó que la norma aplicable era la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, en este caso, como lo fue el 4 de mayo de 2000, correspondía a la Ley 100 de 1993; sin embargo, de los supuestos fácticos reseñados, quedaba claro que aquél no reunía el requisito de cotizar 26 semanas en el último año de vida.

Y, en virtud de la jurisprudencia de esta Sala, precisó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad; de ahí, que se recurrió a la norma anterior, que exigía aportar 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las cuales si cumplió pues demostró 1100 con anterioridad al 1° de abril de 1994 y, por lo que, tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Pese a lo anterior, no accedió a los intereses moratorios por cuanto su negativa se apoyó en la norma vigente al momento de la ocurrencia de la contingencia; frente al capital necesario, consideró que la Compañía de Seguros Bolívar S.A., en virtud del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, debía: […]concurrir en el financiamiento de la pensión con la suma que hiciere falta para completar el capital necesario para el pago de la prestación pensional siendo posible el llamamiento en garantía tal y como lo hizo la entidad de seguridad social demandada, no desconoce esta Sala que los trámites interadministrativos para procurar dicho pago pero nada obsta para que dentro del presente asunto se condene a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., a las prestaciones a las cuales se obligó en virtud de la póliza provisional que suscribió con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE PROTECCIÓN S.A. Por cuestión metodológica se estudiará en primer lugar el recurso extraordinario de casación formulado por la administradora de pensiones y, posteriormente, el de la aseguradora llamada en garantía. Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Protección S.A., también fue admitido por la Sala y se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia acusada y, en sede de instancia, revoque en forma parcial el fallo del a quo y se le absuelva del pago de la pensión de sobrevivientes, la cual deberá ser pagada por el ISS. En subsidio, que: […] case parcialmente el fallo del juez colegiado en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar del retroactivo pensional los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la pensión; después se pide que revoque parcialmente la sentencia de la juez de primer grado en igual sentido, es decir, por no haber facultado a la entidad a descontar del retroactivo pensional los aportes propios del sistema de seguridad social en salud y que están a cargo exclusivo de la favorecida con la pensión y, en sede de instancia, imponga a Protección S.A. la obligación de realizar tales deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales no se presentó réplica. VI. CARGO PRIMERO Señala que la decisión de segundo grado infringió directamente: […] los artículos 29 y 230 de la Constitución Política, 12 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 22 de 1995, 10° del Decreto 1161 de 1994, 164 y 167 del Código General del Proceso (…) y 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y se aplicaron indebidamente los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (…) y 53 de la Carta Magna.

Sostiene que el error del juez de segundo grado fue no dar por demostrado, estándolo, que los últimos aportes del causante fueron depositados al ISS « entidad que no dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 12 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 228 de 1995 y 10° del Decreto 1161 de 1994 y con los que surgió una afiliación tácita del fallecido al Instituto, de suerte que era Colpensiones (antes el ISS) y no Protección S.A. (…) la única responsable de erogar la pensión de sobrevivientes», ello producto de la indebida valoración del reporte de semanas cotizadas en pensiones del ISS.

VII. CONSIDERACIONES Si bien, el cargo no es un modelo por cuanto no indica (i) la vía de ataque; (ii) refiere una infracción directa, y (iii) se soporta en un error de hecho que, a su juicio, cometió el colegiado, pues dejó de lado que como los últimos aportes se encontraban en el ISS, esa entidad era la obligada a pagar la prestación; de ahí que, en su criterio, se efectuó una afiliación tácita al régimen de prima media con prestación definida.

Así, aun cuando se enrostra la indebida valoración del reporte de semanas cotizadas en pensiones, lo cierto es que la queja de la censura plantea una discusión de naturaleza jurídica, de lo que en su criterio configura una afiliación tácita al régimen de prima media con prestación definida, de esta manera se aborda el cargo. Se recuerda que el fallador de segundo grado consideró que el afiliado se encontraba en una situación de múltiple vinculación pues no se había verificado el cumplimiento de los 3 años de permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad para retornar al de prima media y, por ende, se desconoció el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, por lo tanto la afiliación al ISS no era válida.

La censura se duele de la conclusión a la que llegó el colegiado pues, en su criterio, el traslado cumplió el término de permanencia para la validez del mismo, dado que, como el afiliado se trasladó al régimen de ahorro individual el 29 de octubre de 1996, este surtió efecto el primer día del mes siguiente, esto es, el 1 de noviembre del mismo año y, aun cuando retornó nuevamente al ISS en octubre de 1999, este se hacía efectivo solo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente de la fecha de afiliación, esto es, el 1 de diciembre de 1999; por ende, se infringieron directamente las normas de la proposición jurídica.

En línea con lo que se viene discurriendo, corresponde a la Sala estudiar desde cuándo se debe contabilizar el término de traslado de un afiliado para que sea válido dicho acto y si erró el fallador de segundo grado en el hito a partir del cual lo contabilizó. Previa la resolución del problema jurídico planteado, se traen a colación las normas que regulan la afiliación y el traslado del régimen pensional.

Afiliación al sistema - Libre escogencia de régimen El sistema pensional colombiano contempló la coexistencia de dos regímenes, pero excluyentes entre sí, dada la disímil naturaleza[footnoteRef:1] que cada uno de ellos posee y, precisamente por esa coexistencia, concedió al afiliado la potestad de escoger[footnoteRef:2] a cuál de ellos quería pertenecer; esta selección implica la aceptación de las condiciones propias de cada uno para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes y demás prestaciones económicas a que haya lugar.

Ahora, si bien el legislador permitió la libertad de selección al afiliado, expresamente estableció la incompatibilidad de distribución de cotizaciones obligatorias entre el R.P.M. y del R.A.I.S[footnoteRef:3]. [1: Ley 100 de 1993. Artículo 12] [2: Ley 100 de 1993. Artículo 13 literal b] [3: Ley 100 de 1993. Artículo 16.] Y ante la posibilidad de escogencia y la imposibilidad de distribución de aportes en los dos regímenes, la normatividad del sistema pensional determinó, entre otros aspectos, la forma en que operaban los traslados entre éstos.

Traslado de Régimen El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establecía que “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, contados a partir de la selección inicial ” (subraya y negrita fuera de texto original) Luego, el artículo 15 del Decreto 692 de 1994 compilado en el artículo 2.2.2.3.1 del Decreto 1833 de 2016 reglamentó el tema e indicó que: Una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior.

Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de éste al de prima media, se aplicará lo siguiente: a) Si el traslado se produce del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales. La expedición de los bonos se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 del presente Decreto y la reglamentación que al efecto se expida en uso de las facultades extraordinarias de que trata el numeral 5 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993. b) Si el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se le acreditarán en este último el número de semanas cotizadas en el primero y se transferirá el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso.

Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se le haya efectuado al momento del traslado, se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes del traslado. Posteriormente, el precepto 2 de la Ley 797 de 2003 modificó las reglas anotadas, de un lado, aumentó de 3 a 5 años el plazo para el traslado de régimen y, de otro, creó la restricción de dicho traslado a quienes les faltaran 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a pensión. La norma señala que: […] Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

De los textos normativos se desprende que el término de 3 o 5 años inicia su contabilización, a partir de la fecha de selección y, conforme al artículo 15 del Decreto 692 de 1994 antes citado, vigente tanto para la fecha de los hechos como actualmente, la selección se da « mediante el diligenciamiento del formulario», lo que fija como regla que « los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior».

Resulta oportuno en este punto diferenciar la suscripción del formulario de la efectividad de la afiliación. Efectividad de la afiliación La efectividad de la afiliación, se da frente a las administradoras del sistema integral de seguridad social y corresponde a aquel momento a partir del cual, el afiliado queda dentro de la cobertura de la entidad de seguridad social seleccionada; así lo contemplan los artículos 41 y 46 del Decreto 1406 de 1999, vigente para la data de los hechos y que señalan: Artículo 41.

Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes.

En todo caso, en el Sistema General de Seguridad Social en salud la cobertura para los trabajadores dependientes será, durante los primeros treinta (30) días después de la afiliación, únicamente en la atención inicial de urgencias. La cobertura para los trabajadores independientes se dará en los términos establecidos en el inciso 2º del artículo 74 del Decreto 806 de 1998.

Artículo 42. Traslado entre entidades administradoras. El traslado entre entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema. En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora.

La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad. En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud.

En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán aportar a la nueva administradora de pensiones. Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad en los términos definidos en el inciso anterior.

Subraya fuera de texto. Entonces, la efectividad se refiere al momento en que se materializa la obligación a la nueva entidad de previsión a consecuencia del diligenciamiento de un formulario con el lleno de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico y, conforme a la normativa referida esta dependerá de si es una vinculación inicial, cuya efectividad será al día siguiente de la suscripción del formulario de afiliación siempre y cuando sea entregado a la entidad de seguridad social o, en tratándose de traslado de régimen, como el caso que nos ocupa, se materializa el primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado.

Teniendo claro lo anterior, surge el cuestionamiento de qué ocurre si no se da cumplimiento a estos términos para el traslado de régimen. Invalidez de la afiliación - Multiafiliación Pues bien, el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 estatuye: MÚLTIPLES VINCULACIONES. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.

Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.

PARAGRAFO. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones. Al punto, esta Sala se refirió en la decisión CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106, así: La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley.

El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tienen fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida.

Para el traslado de régimen, que es el punto que interesa al recurso extraordinario, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ese término se amplió a cinco (5) años.

De lo anterior se concluye, con diáfana claridad, que existe un término mínimo de traslado de régimen que, inicialmente era de 3 años, los que se contabilizan desde la fecha de suscripción del formulario y no desde que ésta produce efectos, puesto que este último momento marca es el inicio de la cobertura en la nueva entidad de seguridad social.

Caso concreto Conforme a lo explicado, resulta claro que el ordenamiento jurídico planteó la posibilidad de trasladarse de régimen pensional con el cumplimiento de ciertos requisitos, entre estos, el haber permanecido durante 3 años en el anterior, contados desde que se efectúa la selección inicial. En consecuencia y, como quedó probado en el proceso, el afiliado hizo dicha selección el 29 de octubre de 1996 (folio 41 del cuaderno administrativo allegado por ING Pensiones y Cesantías), por ende, a partir de allí debía esperar 3 años para retornar al ISS, lapso que se cumplía el 29 de octubre de 1999; de ahí que, si la vinculación nuevamente al ISS, conforme fue aceptado por el recurrente y no fue objeto de discusión, acaeció el 1 de octubre de 1999, lógico es concluir en su invalidez al generarse con ella la multiafiliación. En este punto valga aclarar que no puede hablarse de una afiliación tácita bajo el argumento de que los últimos aportes fueron realizados al ISS toda vez que, se insiste a riesgo de fatigar, que obedecieron a un traslado inválido que genera el retorno de lo cotizado a la entidad en la cual efectivamente estaba afiliado y, en todo caso, en los asuntos en que nos encontramos ante un reingreso con plenos efectos a una administradora de pensiones, estaríamos ante el evento de cotizaciones erróneas, regulado en el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, reiterada su vigencia en el Decreto 3995 de 2008 y compilado en el Decreto 1833 de 2016, de ahí la obligación de la entidad del régimen de prima media con prestación definida de trasladar los aportes a la del régimen de ahorro individual, a la cual estaba afiliado legítimamente Espinoza Guzmán y, así regularizar la situación de aportes.

Lo expuesto también resulta procedente para la figura de devolución de aportes que contempla el artículo 3 del Decreto 228 de 1995, alegado por la censura, pues efectivamente contempla un plazo de 60 días para que se trasladen las cotizaciones de los trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad que se hubieren cancelado al Instituto de Seguros Sociales conforme al procedimiento establecido por la Superintendencia Financiera; no obstante, no contempla la consecuencia que quiere atribuir el recurrente de constituir una afiliación tácita.

Al efecto, resulta pertinente remitirse a la noma invocada que reza: ARTICULO 3o. DEVOLUCIONES. Las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Pensiones de los trabajadores afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que han sido canceladas al Instituto de Seguros Sociales deberán ser entregadas en un plazo máximo de 60 días a las Administradoras de Fondos de Pensiones, de acuerdo con el procedimiento que para el efecto establezca la Superintendencia Bancaria.

La tasa de interés que el Instituto de Seguros Sociales reconocerá por los aportes que debe devolver será equivalente a la rentabilidad mínima de la porción invertida en las inversiones admisibles diferentes de acciones que obtuvo el Sistema General de Pensiones durante el período en el cual el Instituto de Seguros Sociales se abstuvo de efectuar el traslado correspondiente.

En el monto de la cotización que el Instituto de Seguros Sociales debe devolver se incluirá el monto del aporte destinado al Fondo de Solidaridad Pensional. En este caso, el Instituto de Seguros sociales deberá suministrarle información que acredite la realización de dicho pago al Fondo de Solidaridad Pensional. Finalmente, con relación a la confirmación de la vinculación, el artículo 11 del capítulo III del Decreto 692 de 1994 instituye que todo lo relacionado con el diligenciamiento de la selección y vinculación al sistema, debe realizarse mediante la suscripción de un formulario con el lleno de los requisitos allí establecidos y, en el precepto siguiente, se precisa que « Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto».

Frente al tema, esta Sala en sentencia CSJ SL42787-2013, reiterada en CSJ SL16364-2014, dijo que: «la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos». Por ende, la norma invocada por el censor no es la llamada a regular una situación de múltiple vinculación. VIII.

CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia por infracción directa de « los artículos 29 y 230 de la Constitución Política, 164 y 167 del Código General del Proceso (…) y 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y se aplicaron indebidamente los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994 y 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (…) y 53 de la Carta Magna».

Dice que el error ocurrió por no dar por demostrado, estándolo, que el afiliado se trasladó válidamente a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. en octubre de 1996 y que regresó al ISS en « noviembre» de 1999, por ende, era el ISS el que debía responder por el pago de la pensión pretendida. Ello en virtud a la equivocada apreciación de: i) el documento de reporte de semanas cotizadas en pensiones, ii) la certificación expedida por Hernando Artunduaga P. e Hijos S.C.A Reindustrias y, iii) el formulario de vinculación al ISS.

Pruebas de las que se derivaba que sí transcurrieron más de 3 años desde el traslado del régimen individual al de prima media y que los últimos aportes se cotizaron a esta última entidad. IX. CONSIDERACIONES En el presente asunto, el tribunal concluyó que había múltiple vinculación por cuanto encontró que Espinoza Guzmán se trasladó al RAIS el 29 de octubre de 1996 y aportó entre noviembre de 1996 y mayo de 1998 y que, nuevamente, cotizó al ISS del 1 de octubre de 1999 al 30 de enero de 2000 con el empleador REINDUSTRIAS, tal como se evidencia en el formulario de vinculación a esta entidad calendado 1° octubre de 1999; no obstante, tal documento no lo tuvo en cuenta por cuanto existió un traslado al Régimen de ahorro individual y, por ende, ordenó al ISS la devolución de esos aportes al que válidamente estaba vinculado.

La A.F.P se duele que de la valoración probatoria no se evidenciara por el fallador de segundo grado que el traslado transcurre en el término establecido en la ley, lo que permite predicar su validez y, ante tal situación, corresponde al ISS asumir la prestación pretendida; alega que efectivamente sí se verificaron los 3 años entre la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el retorno al ISS, por lo que no existía una multiafiliación. De los soportes probatorios acusados, no se desprende la conclusión a la que quiere llegar la censura, por el contrario, lo que hace es darle la razón al colegiado pues en el proceso quedó demostrada la afiliación inicial al ISS, el posterior traslado al R.A.I.S. y, claramente, que, si bien existió un formulario de retorno al R.P.M., lo cierto es que no se dio de conformidad con el ordenamiento jurídico, por lo que, se insiste, la vinculación válida fue la última que cumplió con los requisitos de ley y, por lo tanto, no hay afiliación tácita alguna; se está ante una situación administrativa que las mismas normas de operación del sistema regulan a través de la denominada cotización errónea.

Nótese que el reporte de semanas cotizadas en pensiones no desvirtúa la fecha de traslado al ISS y, por el contrario, la certificación expedida por Hernando Artunduaga P. e Hijos S.C.A Reindustrias (folio 167) da cuenta que del 1 de octubre de 1999 a enero de 2000, inició una nueva relación, tiempo durante el cual estuvo afiliado en pensiones en el régimen de prima con prestación definida, corroborando la no observancia de los 3 años de permanencia del señor Carlos Javier Espinosa Guzmán en el R.A.I.S. Así las cosas, como, ya se dijo, no son de recibo tales argumentos y la Sala reitera lo expuesto en el primer cargo.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia « por la vía del derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998». Reitera que el tribunal se equivocó al no practicar sobre el retroactivo pensional los descuentos de los aportes en salud.

XI. CONSIDERACIONES Frente al cuestionamiento del recurrente relativo a no determinarse que sobre el retroactivo pensional se verificarían los aportes en salud, basta señalar que el juzgado de primera instancia así lo dispuso sin que tal aspecto hubiera sido objeto de reforma por el tribunal, lo cual deja sin sustento la acusación. No obstante, lo anterior resulta oportuno reiterar que esta Sala en nutridas providencias ha señalado sobre este tema que, de conformidad con las normas aplicables al asunto, es decir, los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 3° del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, todos los pensionados tienen la obligación de realizarlos y ayudar a financiar el sistema.

Al punto, en sentencia CSJ SL1169-2019, se explicó: En torno al tópico abordado en el cargo, esta sala de la Corte viene sosteniendo de manera consistente y pacífica que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización correspondiente al sistema de seguridad social en salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado, de conformidad con lo estatuido en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.

(Ver CSJ SL1422-2018 y CSJ SL1065-2018, entre muchas otras). Ahora bien, teniendo presente que la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad, y que efectuar las correspondientes deducciones sobre la mesada, para tales efectos, representa una de las obligaciones corrientes de cada fondo de pensiones, que opera por ministerio de la ley, la Corte estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo, como se venía concibiendo en anteriores oportunidades.

En ese sentido, para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.

Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribual no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no referirse al punto. Puestas en esa dimensión las cosas, es claro que dichos aportes operan por ministerio de la ley y es esta la que habilita a las administradoras a efectuar el descuento respectivo.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas por cuanto no hubo oposición. XII. RECURSO DE CASACIÓN DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Interpuesto por la Compañía de Seguros Bolívar S.A. y, admitido por la Corte, se procede a resolver. XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y se le absuelva a ella y a ING PENSIONES Y CESANTÍAS.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales se presentó réplica y que se estudiarán de manera conjunta pues, aun cuando se dirigen por vías de ataque distinta, cuestionan similar elenco normativo y se orientan a lograr el mismo fin. XIV. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley por: […] infracción directa del artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y del artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, la interpretación errónea del artículo 15 del Decreto 692 de 1994 y la aplicación indebida de los artículos 17 del Decreto 692 de 1994, 73, 77 y 74 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Alega que la afiliación de Espinosa Guzmán a ING el 29 de octubre de 1996, surtió efecto el primer día del mes siguiente, esto es, el 1 de noviembre del mismo año, quien se trasladó nuevamente al ISS en octubre de 1999, de ahí que este se hacía efectivo « a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente de la fecha de afiliación, que para el caso que nos ocupa es el 1 de diciembre de 1999 Y NO DESDE EL PRIMER DÍA DEL MES SIGUIENTE», como equivocadamente entendió el Tribunal al aplicar el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y desconocer el 42 del Decreto 1406 de 1999.

Asimismo, sostuvo que los otros errores del Tribunal, se configuraron, de una parte, por la mala interpretación del artículo 15 del Decreto 692 de 1994, que conllevó a contabilizar equivocadamente los 3 años que exige el ordenamiento jurídico para poder trasladarse de régimen, que se deben contar entre la fecha de vinculación y la data en que se dio el traslado efectivo; y de otra, indicar que se dio el evento de la multiafiliación, cuando ello nunca ocurrió. XV.

CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia de violar indirectamente la ley «por aplicación indebida de los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, 73, 77 y 74 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y la infracción directa de los artículos 14 del Decreto 692 de 1994 y 42 del Decreto 1406 de 1999, por falta de apreciación y apreciación equivocada de las pruebas».

Señala como errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el señor Carlos Espinosa permaneció menos de tres (3) años en el régimen de ahorro individual al momento en que se trasladó al régimen de prima media. 2. No dar por demostrado estándolo, que el señor Carlos Espinosa si permaneció más de tres (3) años en el régimen de ahorro individual al momento en que se trasladó al régimen de prima media.

Y como pruebas mal apreciadas denuncia las siguientes: folio 41 del cuadernillo anexo por ING, que corresponde al formulario de traslado al R.A.I.S.; folio 173 del cuaderno No. 1 que corresponde al formulario mediante el cual el causante retornó al ISS; folio 12 del cuaderno No. 1, que es el reporte de semanas cotizadas al ISS; folio 75 del cuaderno No. 1 que corresponde a la solicitud pensión invalidez a Santander; folio 170 del cuaderno No. 1 que lleva a la relación de novedades por el último empleador.

Sostiene que el colegiado equivocadamente dedujo un caso de multiafiliación « por no haber permanecido el mínimo de permanencia de 3 años en el régimen de ahorro individual para pasarse al régimen de prima media», cuando en realidad sí estuvo el tiempo exigido y su traslado final al ISS era válido, tanto, que se efectuaron cotizaciones y fueron recibidas por dicha administradora; de ahí que era la entidad encargada de reconocer y pagar la prestación pretendida.

XVI. RÉPLICA DE IDALY PUYO MORENO Frente al primer cargo, señala que: […] si bien es cierto que el causante (…) diligenció el día 29 de octubre de 1996 el formulario de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” a la AFP “COLMENA CESANTÍAS Y PENSIONES”, los efectos de la afiliación a esta AFP se surtieron desde el primer día del segundo mes siguiente a aquel en que se efectuó el diligenciamiento del correspondiente formulario, es decir, el día 01 de diciembre de 1996, por lo que resulta comprensible que después de este día estaba habilitado para seleccionar su traslado al régimen pensional del seguro social; entonces, como quiera que la selección la realizó el día 01 de octubre de 1999 con el diligenciamiento del formulario de vinculación, este se hizo de forma anticipada, generando que el traslado no produjera efectos según lo dispone el artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

Aclara que una cosa es la “efectividad” del traslado y otra diferente la “efectividad” de la afiliación, esta última tiene efectos a partir del día siguiente a aquél en que se inicie la relación laboral, siempre y cuando se entregue el documento a la sociedad administradora y, ello implica, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; lo anterior, difiere de la efectividad del traslado que solo produce efectos a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud a la nueva entidad y, en este último evento, si no se cumple con los requisitos para ello, se le deberá informar al afiliado dentro del mes siguiente, de lo contrario se entendería que la vinculación tuvo efecto.

Y recalca que los 3 años de permanencia mínima en determinado régimen, se cuentan a partir del día siguiente al que fue allegado el formulario, por ende, como en este caso se hizo el 29 de octubre de 1996, el término señalado se cumplía el 29 de octubre de 1999 y, entonces, el traslado al ISS el 1 de octubre de 1999 no cumplió con el período mínimo y continuó vinculado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Finalmente, frente al segundo cargo, reitera el incumplimiento al término de permanencia en determinado régimen, por lo que el tribunal no se equivocó al ordenar el reconocimiento de la pensión a Protección S.A. XVII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Establece que como el formulario de traslado de régimen a esa entidad se efectuó el 29 de octubre de 1996, la norma que regula el caso es el artículo 32 del Decreto 1818 de 1996 y en virtud de ello, era claro que el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual produjo efectos, a partir del 1° de diciembre de 1996 y, de igual manera, no había discusión frente a que: […]el posterior traslado que hiciera el señor Espinosa Guzmán de ING Pensiones y Cesantías al ISS no hubiese cumplido con el tiempo mínimo de permanencia previsto en la ley para que fuera eficaz, esto es, tres años, en la medida en que si esta nueva solicitud de traspaso se realizó en octubre de 1999 quiere decir que produjo efectos desde el 1° de diciembre de ese año, de acuerdo con lo consagrado por el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, que era el precepto regulador de la situación para ese momento.

No obstante, precisa que al margen de la norma que regía el asunto, lo cierto era que la conclusión sería la misma, pues «el traslado que hiciera el causante al ISS en 1999 fue válido y efectivo pues, como ya quedó demostrado, se dio tras haber cumplido a plenitud el tiempo mínimo de permanencia establecido en la ley y lo que, de paso, pone de manifiesto el yerro del juez colegiado al haber considerado que se dio una multiafiliación que jamás existió».

Y, finalmente, recalca que los últimos aportes del afiliado se hicieron al ISS, entidad responsable de pagar la pensión reclamada, ante la aceptación tácita de la afiliación, de conformidad con las sentencias 46106 de 4 de julio de 2012 y CSJ SL6035-2015. XVIII. CONSIDERACIONES Aun cuando uno de los cargos se dirige por la vía indirecta, no es objeto de discusión que: Carlos Javier Espinoza Guzmán nació el 10 de octubre de 1955; empezó a cotizar el 26 de enero de 1971, al Instituto de Seguros Sociales, de ahí que, al 1° de abril de 1994, cotizó más de 1000 semanas, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición; el 29 de octubre de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se vinculó a ING Pensiones y Cesantías; el 1 de octubre de 1999 se devolvió al R.P.M. y cotizó desde ese día hasta el 30 de enero de 2000 por la empresa Hernando Artunduaga P. e Hijos S.C.A Reindustrias.

Teniendo en cuenta que lo que plantea la recurrente es el momento a partir del cual se debe contabilizar el término de traslado de un afiliado para que sea válido y, por lo tanto, determinar si erró el fallador de segundo grado en el hito a partir del cual lo contabilizó; aspectos que fueron objeto de pronunciamiento al decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la Administradora demandada, se remite la Sala a tales consideraciones, por lo que vale la pena reiterar que la permanencia mínima en un régimen pensional tiene su hito en la selección y no en la efectividad de la afiliación como propone la censura, la última vinculación no fue legítima, puesto que Espinoza Guzmán se encontraba afiliado válidamente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo que demuestra que el ad quem no se equivocó al establecer que la obligación del reconocimiento pensional estaba en cabeza de la administradora ING Pensiones y Cesantías y, los últimos aportes realizados al ISS entre 1999 y 2000 debían ser trasladados a la primera.

Se insiste en que el afiliado hizo selección de régimen el 29 de octubre de 1996 (folio 41 del cuaderno administrativo allegado por ING Pensiones y Cesantías), por ende, a partir de allí debía esperar 3 años para retornar al ISS, lapso que se cumplía el 29 de octubre de 1999; de ahí que, si la vinculación nuevamente al ISS, conforme fue aceptado por el recurrente y no fue objeto de discusión, acaeció el 1 de octubre de 1999, lógico es concluir en su invalidez al generarse con ella la multiafiliación. Por otra parte, si bien el censor indicó errores sobre unas pruebas puntuales, no cumplió con la carga argumentativa de explicar sobre cada una de ellas el dislate del fallador; y es que, en puridad de verdad, del acervo acusado, no se evidencia falencia de la sala sentenciadora, y, contrario a lo pretendido por la censura, se confirma la inobservancia del término mínimo de permanencia por el afiliado fallecido, pues efectivamente a folio 173 se encuentra el formulario por el cual el causante regresó al ISS, del cual se extracta que la data de selección, fue efectivamente el 1 de octubre de 1999.

En consecuencia, no son de recibo los cargos expuestos por lo que no sale victorioso el recurso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($8.800.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que promovió IDALY PUYO MORENO en contra de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. y ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00