SL4314-2020 — Corte Suprema

SL4314-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Ley 2351 de 1965Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, es salario, al margen de la denominación que le den las partes, sin embargo, estas pueden acordar la exclusión de tal carácter de algunos pagos que pudiendo ser salario, no se tendrán como tales, pacto que debe hacerse en forma personal, expresa, clara, precisa y detallada -no es viable asimilar los pactos de exclusión salarial a la costumbre mercantil- Tesis: «El Tribunal precisó que los bonos Big Pass carecían de connotación salarial, ya que, según las declaraciones de los compañeros del actor, era costumbre empresarial, fijar en los contratos de trabajo una cláusula de exclusión en ese sentido, hecho que dijo corroborar con las copias de los contratos de trabajo suscritos por otros subalternos de la empresa, que ocupaban cargos de similar nivel administrativo al que desarrolló el demandante y que gozaban de la misma retribución; así mismo porque encontró que las bonificaciones o gratificaciones entregadas mediante dichos títulos, tenían como finalidad premiar el cumplimiento de los objetivos de la empresa. Agregó que la referida costumbre de la entidad de estimular los servicios de sus subordinados con el reconocimiento de unos incentivos, constituía una fuente de derecho que adquiría la misma autoridad que la ley. La censura radica su inconformidad, de un lado en que en su entender el juzgador interpretó de manera errónea el artículo 128 del CST, dado que el pacto de exclusión salarial debe constar por escrito y en él estar “dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie”; y de otro, porque la prueba testimonial y los contratos de trabajo de las personas que declararon en el proceso, no implicaban que las condiciones laborales del recurrente necesariamente fueran iguales; por lo que frente a él debía obrar prueba expresa que demostrara la exclusión salarial del pago de los bonos Big Pass, como hubiera sido el contrato de trabajo suscrito por el actor, que no se aportó al expediente. […] Sea lo primero recordar que conforme al artículo 127 del CST, salario es “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 de la CP), carácter salarial. Ahora bien, el legislador permitió en el artículo 128 de la misma normativa antes referida, que las partes pudieran acordar que ciertos pagos, no se tuvieran en cuenta como factor salarial, pero exigiendo para su validez, la estipulación expresa de tal acuerdo, sin precisar que ello debiera hacerse necesariamente a través de un escrito, como parece entenderlo la censura. La Sala de tiempo atrás ha entendido que el legislador admitió el pacto de exclusión salarial de algunos rubros que no se involucrarían en la liquidación de prestaciones sociales, siendo ineficaz la cláusula que despoja la naturaleza de salario sobre conceptos que por esencia si lo son; así se dijo claramente en providencia CSJ SL2441-2018 rad, 27 jun. 2018, 54257, en la que se memoró la CSJ SL20037-2017, y en la que a la vez se adoctrinó: "Valga la pena anotar que, con independencia de la denominación que se le dé al desembolso bien por corresponder a moneda legal o a otros elementos en especie, si con ellos el empleador recompensa la labor, los mismos siempre serán salario; incluso si bajo las preceptivas del artículo 128 del C.S.T modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes consignan expresamente lo contrario, pues la naturaleza salarial no puede ser desconocida aún so pretexto de ejercer la facultad consagrada en dicha normativa, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en la que se explicó que, aunque el texto legal no era muy claro, de él se desprendía la posibilidad de que las partes acordaran que ciertos conceptos salariales no fueran incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se avizoró la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 - 2014, 9 jul.2014, rad.43696, se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta". De otra parte, y en razón a que la ley exige total claridad y precisión sobre los pagos que no se involucrarían como factor salarial, la Sala recientemente en sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, dijo: "En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama". Así las cosas, la regla general consiste en que todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario, a menos que le sea suministrado para cumplir a cabalidad sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y/o por mera liberalidad del empleador. De igual forma, que es permitido el acuerdo de las partes para excluir de la liquidación de prestaciones, algunos pagos que pudiendo ser salario, no se involucraran como tales; eventualidad para la que debe imperar la claridad, precisión y detalle. Pues bien, de cara a la sentencia impugnada se observa que en efecto el Tribunal erró, toda vez que a pesar de haber escogido correctamente la norma que gobernaba la litis, le dio un alcance equivocado, al no exigir que la cláusula de exclusión salarial fuese pactada de manera personal, expresa, clara, precisa y detallada con el demandante, respecto de los denominados Bonos Big Pass. Igualmente se equivocó al predicar como “costumbre mercantil” la suscripción de pactos de exclusión salarial, frente a todos los trabajadores de la entidad demandada, incluido el demandante, pues el hecho de que la empleadora hubiera pactado con otros empleados distintos al actor, que la citada bonificación cancelada a aquellos, no sería salario, no significaba per se, que a ese mismo acuerdo se hubiere llegado con éste; incluso ante la reclamación de Gonzalez Uribe para que se involucrara como salario el Bono referido, se imponía la probanza que se echa de menos. De igual forma aducir que dicho comportamiento, se erigía como una costumbre mercantil, fuente de derecho, resulta un argumento equivocado, en la medida que aquella puede pregonarse en actividades de tipo comercial, como lo permite el artículo 3 del CCo, más no frente a las relaciones de trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el sólo hecho de ser trabajador, no es salario; es necesario que el pago se haga como retribución directa del servicio LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 127 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al omitir que no se probó la existencia de acuerdo expreso y personal entre las partes para excluir la naturaleza salarial del bono big pass, tal exclusión no era posible deducirla del acuerdo que al respecto haya hecho el empleador con otros trabajadores, ni era viable considerar que dicho pago obedecía a una costumbre mercantil; sin embargo, como no se acreditó la periodicidad, la habitualidad ni el valor de los aludidos bonos, resulta improcedente emitir condena por los mismos Tesis: «[…] desde el punto de vista fáctico, el sentenciador también erró al soslayar que en el expediente no existía prueba que referenciara un acuerdo expreso y personal entre las partes para excluir de la connotación salarial, del tantas veces citado Bono Big Pass, y colegirlo de lo que la empresa acordó con otros colaboradores, y argumentar que aquello correspondía a una “costumbre mercantil” con idéntica fuerza a la de la ley. De tal suerte que el cargo resulta fundado, sin embargo, la Sala en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria a la que arribó el juzgador plural toda vez que, pese a que Epson Colombia Ltda. aceptó en la contestación de demanda que entregaba unos bonos no constitutivos de salario, le correspondía al demandante acreditar el valor de los denominados Bonos Big Pass y la habitualidad con la cual se le cancelaban, a efectos de ser tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones pretendidas en la demanda inaugural. Pues bien por el contrario, en el expediente lo único que reposa es: i) un derecho de petición a folio 106 en el que se solicita se expidan los soportes de valeras entregadas al trabajador por la empresa Epson Colombia Ltda., ii) la respuesta a esa solicitud, por parte de la empresa Big Pass que reposa a folio 107 informando que no puede suministrar lo peticionado a menos que Epson Colombia Ltda., lo autorice; y iii) a folio 214 un comprobante de nómina de fecha abril de 2004, en el cual no se evidencia la cancelación de alguna suma por ese concepto. La anterior situación impide a esta Corporación fulminar una condena, pues era deber del demandante probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, obligación que incumplió para los fines por él pretendidos. Vale decir, que en el plenario no hay prueba que acredite que los Bonos Big Pass se giraban como retribución directa del servicio prestado por el demandante, ni tampoco se evidencia periodicidad alguna en su pago respecto de dicho trabajador, pues como se anotó con anterioridad, solamente hay un recibo de nómina del que no se puede concluir la cancelación de algún rubro por ese concepto, lo cual impide a la Sala decir que el demandante recibió una bonificación y que esta era de carácter salarial. Por las razones esbozadas los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4314-2020 Radicación n.° 72737 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL JAIME GONZÁLEZ URIBE contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra EPSON COLOMBIA LTDA. y solidariamente contra EPSON LATÍN AMÉRICA INC. y EPSON AMÉRICA INC. I.

ANTECEDENTES Gabriel Jaime González Uribe demandó a la sociedad Epson Colombia Ltda. y solidariamente a Epson Latín América Inc. y Epson América Inc., con el fin de que se Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 2 declare que: i) laboró al servicio de la primera de las empresas citadas, de forma continua e ininterrumpida durante el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2001 y el 9 de agosto de 2009, fecha en la que fue despedido de manera unilateral y sin justa causa; así mismo que ii) «los pagos efectuados a nombre de la cuñada», consignados en su cuenta de ahorros, y los realizados a través del servicio de Big Pass, eran constitutivos de salario.

En consecuencia, solicitó se ordene a la demandada liquidar las correspondientes cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y primas de servicio que se dejaron de pagar; y se condene a quien integra la pasiva, al pago de: i) la sanción por la no consignación de las cesantías a partir del 17 de febrero de 2002 y hasta la fecha de terminación de la relación laboral; ii) la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, y iii) la aplicación de facultades ultra y extra petita.

Como fundamento de sus peticiones, sostuvo que prestó sus servicios a Epson Colombia Ltda., dentro de los extremos arriba citados, que fue despedido sin justa causa; que su vinculación fue de manera verbal, continua e ininterrumpida y que siempre desempeñó el mismo cargo, cumpliendo sus funciones en la sede de su empleadora, bajo la subordinación y dependencia de los directivos de esta.

Relató que en principio devengaba mensualmente $2.500.000, suma que era consignada en la cuenta de Mónica María Arango, su cuñada, «supuestamente» por Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 3 concepto de apoyo de mercadeo y se hacían «por debajo contablemente», y que estas irregularidades se mantuvieron hasta el 30 de junio de 2001. Adicionó que, durante ese periodo, la demandada no le reconoció cesantías, intereses de cesantías, vacaciones ni primas de servicios.

Comentó que el 1° de julio de 2001, la mencionada empresa accionada le comunicó que, sin modificar las condiciones del trabajo, entraría a formar parte de la nómina de la empresa UNO-A la cual posteriormente cambió de razón social por Manpower. Añadió que se le liquidó esa primera relación laboral al 30 de marzo de 2004, con un salario de $500.000, pero que su remuneración real era de $2.500.000, porque Epson Colombia Ltda. cubría la diferencia, y que durante ese periodo no se le realizaron aportes a la seguridad social y cuando lo hicieron fue sobre $500.000.

Señaló que a partir del 1° de abril de 2004, Epson Colombia Ltda. empezó a cancelarle directamente la suma de $2.743.000 como salario básico, pero continuó liquidado sus prestaciones laborales y vacaciones, por debajo de lo realmente devengado, pues no le tomó en cuenta, como factor salarial lo recibido por concepto de Bonos Big Pass. Narró que, para la fecha del despido, el empleador pagó unas sumas por cesantías e intereses sobre estas, vacaciones, primas de servicio e indemnización por despido sin justa causa, liquidándolas con un salario inferior al realmente devengado y sin tomar en cuenta para efectos de la indemnización todo el tiempo laborado.

Agregó que las Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 4 demandadas en solidaridad tenían una participación en cuotas dentro del patrimonio de la accionada principal, así: Epson Latín América con un número de cuotas de 405.900 y Epson América con 4.100. Epson Colombia Ltda. al contestar la demanda se opuso al éxito de todas las pretensiones; frente a los hechos solo aceptó que entre el 1° de marzo y el 30 de junio de 2001, no canceló prestaciones sociales porque el actor desarrollaba actividades autónomas profesionales e independientes como contratista; aclaró que aquel entre el 1° de julio de 2001 y el 30 de marzo de 2004 prestó servicios a esa compañía, en virtud de dos tipos de contratos diferentes, en forma simultánea; el primero como trabajador de empresas de servicios temporales, y el segundo, a través de un contrato de prestación de servicios con el fin de ayudarle a sacar adelante su empresa Hard Computer Ltda.; y que entre el 1° de abril de 2004 y el 9 de agosto de 2009 existió un contrato laboral con el cumplimiento de todas las obligaciones legales.

Acotó que en el pacto salarial se acordó entregar unos bonos no constitutivos de salario. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, compensación, mala fe del demandante y las demás que el juzgado encuentre probadas y que, por no requerir formulación expresa, declare de oficio.

Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 5 Al contestar la demanda, Epson Latín América Inc. y Epson América Inc., se opusieron a la totalidad de las pretensiones y en cuanto a los fundamentos fácticos, admitieron únicamente la participación en partes en la constitución de la sociedad Epson Colombia Ltda., frente a los demás manifestaron que no les constaban.

En su defensa, propusieron las excepciones previas de falta de legitimación en la causa y prescripción; y las de mérito denominadas buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, compensación, mala fe del demandante, falta de legitimación en la causa y las demás que el juzgado encuentre probadas y que, por no requerir formulación expresa, declare de oficio.

En la primera audiencia de trámite, el juez de conocimiento decidió que las excepciones previas propuestas por los demandados serían resueltas en el momento de proferir sentencia. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011 absolvió a las sociedades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por Gabriel Jaime González Uribe quien resultó condenado en costas.

Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2015, confirmó el de primer grado, y se abstuvo de imponer costas de alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que la relación sostenida por las partes tuvo tres etapas, que definió de la siguiente manera: una primera, de naturaleza comercial, una segunda, donde el demandante, por conducto de la EST Uno-A prestó sus servicios a la demandada, con concurrencia de un contrato de prestación de servicios entre la empresa del actor Hard Computer Ltda. y Epson Colombia Ltda., y una tercera, regida por un contrato de trabajo a término indefinido surtido directamente entre las partes.

De cara al carácter salarial de los pagos realizados mediante los Bonos Big Pass, explicó que aunque carecía del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en aplicación de los principios de la buena fe, lealtad, veracidad y probidad que han sido incorporados en los sistemas jurídicos, en pro de darle carácter vinculante al actuar de los sujetos procesales y en atención a la denominada «costumbre empresarial o mercantil», tendría en cuenta que la pasiva aceptó la relación laboral y explicó los alcances de la misma, y que los testigos fueron coincidentes en afirmar que en todos los contratos de trabajo estaba inmersa la cláusula de exclusión del carácter salarial de las bonificaciones o Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 7 gratificaciones entregadas mediante dichos bonos, porque su finalidad era premiar el cumplimiento de los objetivos de la empresa, hecho que corroboró con las copias de los contratos de otros trabajadores de la entidad, que ocupan cargos de similar nivel administrativo y remuneración que los que tenía el actor.

Por lo anterior, entendió que era costumbre en Epson Colombia Ltda., premiar o estimular a sus trabajadores con el reconocimiento de unos incentivos, la cual, como fuente de derecho, adquiere la misma autoridad que la ley, por ende, negó el carácter salarial pretendido a los Bonos Big Pass. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «se sirva CONDENAR a las demandadas al reconocimiento y pago de las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales se presenta réplica, los cuales serán estudiados conjuntamente dado que se valen de similar argumentación y persiguen el mismo fin.

Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 127 y 128 del CST, normas modificadas por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, con la consecuencial aplicación indebida de los artículos 104, 186, 249 y 467 del CST subrogado por los artículos 17 del Decreto Ley 2351 de 1965 y 99 de la Ley 50 de 1990.

En la demostración del cargo, después de transcribir en extenso la sentencia recurrida, indica que es evidente que el Tribunal le dio un alcance distinto al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al desconocer que los pactos de exclusión no son necesarios para determinar o definir la naturaleza salarial de un pago, y que el fallador puede por vía del testimonio, determinar si es o no es, tomando como referencia los acuerdos que sobre el particular hubiesen hecho otros trabajadores de la misma empresa, pese a que al proceso no se arrimó la prueba documental del actor en que ello constara.

Señala que el juez plural desconoció que el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, reguló como condición para que un pago fuese salario, que constituyera una contraprestación directa del servicio, y que el artículo 15 ibídem expresamente consagraba que la exclusión de las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 9 contractualmente no son constitutivos de salario, factor prestacional y aporte a seguridad social siempre y cuando las partes hubiesen dispuesto expresamente que no lo constituían.

Expone que no se podía colegir como lo hizo el Tribunal, que los pagos con bonos reconocidos por el cumplimiento de metas no eran constitutivos de salario, al considerar que los contratos de trabajo de los testigos allegados al proceso mostraban que, con ellos, tales pagos se había pactado que no eran factor salarial, pues el artículo 128 del CST exigía acuerdo expreso de dicha exclusión, es decir, que la prueba debe ser documental.

Añade que igualmente se transgredió el artículo 127 del CST, pues considera que la forma como fue concebido y su finalidad, no deja duda de que es constitutivo de salario, al punto que con los demás trabajadores se convino en los contratos aportados un pacto expreso de que éste no sería factor salarial, prestacional y aporte a seguridad social.

Arguye que la conclusión del juzgador, sobre la naturaleza no salarial del pago de los bonos, sustentada en los contratos de trabajo de los testigos y las declaraciones de quienes lo suscriben, constituye una interpretación errónea de la norma, pues tales medios de prueba no demuestran que con el demandante se hubiese pactado lo mismo, y menos cuando en el expediente no existe documental que dé cuenta de ello, máxime que las fechas de ingreso y los cargos Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 10 desempeñados eran diferentes y que además, el actor era el jefe directo.

Sostiene que el colegiado desconoció automáticamente la naturaleza salarial de la bonificación, sin analizar siquiera si estaban presentes o no los elementos fácticos que le pudieran dar ese carácter, es decir, si se trataba de un beneficio que retribuyera directamente el servicio, su periodicidad y regularidad, su finalidad y la forma como estaba concebido y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador, elementos que resultaban ser determinantes al momento de establecer si dicha suma era constitutiva de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

VII. RÉPLICA El opositor Epson Colombia Ltda., refiere que el Tribunal no realizó ninguna exégesis de los artículos 127 y 128 del CST, al punto que no fueron mencionados en la sentencia impugnada, por lo que resultaba equivocado el submotivo elegido por el actor. En igual sentido los artículos 104, 186, 249 y 467 del CST tampoco fueron aplicados por el colegiado, razón por la que no pudo haber incurrido en la aplicación indebida de los mismos.

Agrega que la decisión del juez de la alzada en torno al no carácter salarial de las gratificaciones extralegales entregadas al actor (Bonos Big Pass), se fundó en que su finalidad era premiar el cumplimiento de objetivos de la Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 11 empresa, que no eran concedidos de manera permanente, por cuanto si no cumplían las metas, no se les entregaban, siendo estas de mera liberalidad del empleador.

Epson Latín América Inc. Y Epson América Inc., manifestaron que no fueron empleadoras del aquí recurrente, pues quedó demostrado que son empresas totalmente diferentes a Epson Colombia Ltda., presentándose el fenómeno de la carencia de legitimidad en la causa por pasiva; de otra parte, destacan no haber sido incluidas en el alcance de la impugnación del recurso bajo análisis.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta «por error de hecho en las pruebas regular y oportunamente traídas al proceso, violándose de paso los artículos 22 y siguientes del C.S. del T.». Expresa que la violación de la ley se dio a causa de que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1.- Dio por probado, sin estarlo, que entre el señor GABRIEL JAIME GONZÁLEZ URIBE y EPSON se convino que los incentivos reconocidos no iban a constituir factor salarial y prestacional. 2.- No dio por probado estándolo que al proceso no se trajo el contrato y/o la cláusula que daba cuenta que entre el demandante y la demandada no se convino la cláusula que los incentivos reconocidos no iban a ser constitutivos de salario, factor prestacional y/o aporte a seguridad social. 3.- No dio por probado estándolo que al demandante no se le cancelaron las prestaciones sociales con base en el salario realmente devengado incluyendo los incentivos reconocidos.

Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 12 4.- No dio por probado estándolo que los testigos no tuvieron conocimiento directo de la forma y términos de la vinculación con el demandante. En el desarrollo del cargo manifiesta que el Tribunal en la sentencia impugnada incurrió en un evidente, manifiesto y protuberante error en la valoración de la prueba, pues reconoce que al proceso la parte demandada no trajo la prueba documental pertinente, esto es, ya el contrato de trabajo y/o el convenio suscrito con el actor, que demuestre que entre las partes se pactó que los incentivos reconocidos no eran factor salarial, prestacional y aporte a seguridad social, pero a pesar de ello, dio por probado dicho hecho, mediante testigos, que por demás ni siquiera conocieron directamente la contratación del accionante, aduciendo que con ellos sí se celebró tal cláusula, lo que demostraba la costumbre empresarial en este sentido, olvidando que este acuerdo tiene que ser directamente con cada trabajador, lo que no se demostró en el caso en estudio.

Expone que al incurrir en el desatino probatorio denunciado, el colegiado lo que hizo fue infringir los artículos 127 y 128 del CST, modificados por la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, pues desconoció la naturaleza salarial, prestacional y de aporte a seguridad social a unos incentivos reconocidos al trabajador por cumplimiento de las metas, sin que dentro del proceso se hubiese acreditado un pacto de exclusión salarial respecto del actor, validando un pago de prestaciones sociales inferior al realmente devengado, pues la base salarial con que se liquidaron no incluyó los incentivos reconocidos.

Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 13 IX. RÉPLICA El opositor Epson Colombia Ltda., refiere que el fundamento de la decisión del Tribunal en torno al no carácter salarial de las gratificaciones extralegales entregadas al actor (bonos Big Pass) fue que su finalidad era premiar el cumplimiento de objetivos de la empresa, conclusión que extrajo de la valoración exclusivamente de los testimonios, pruebas que no son calificadas y sobre la cual no se puede edificar un error en casación. Las restantes entidades que conforman la pasiva, reiteraron los argumentos esgrimidos en el primer cargo.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal precisó que los bonos Big Pass carecían de connotación salarial, ya que, según las declaraciones de los compañeros del actor, era costumbre empresarial, fijar en los contratos de trabajo una cláusula de exclusión en ese sentido, hecho que dijo corroborar con las copias de los contratos de trabajo suscritos por otros subalternos de la empresa, que ocupaban cargos de similar nivel administrativo al que desarrolló el demandante y que gozaban de la misma retribución; así mismo porque encontró que las bonificaciones o gratificaciones entregadas mediante dichos títulos, tenían como finalidad premiar el cumplimiento de los objetivos de la empresa.

Agregó que la referida costumbre de la entidad de estimular los servicios de sus subordinados con el reconocimiento de unos incentivos, Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 14 constituía una fuente de derecho que adquiría la misma autoridad que la ley. La censura radica su inconformidad, de un lado en que en su entender el juzgador interpretó de manera errónea el artículo 128 del CST, dado que el pacto de exclusión salarial debe constar por escrito y en él estar «dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie»; y de otro, porque la prueba testimonial y los contratos de trabajo de las personas que declararon en el proceso, no implicaban que las condiciones laborales del recurrente necesariamente fueran iguales; por lo que frente a él debía obrar prueba expresa que demostrara la exclusión salarial del pago de los bonos Big Pass, como hubiera sido el contrato de trabajo suscrito por el actor, que no se aportó al expediente.

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si desde el punto de vista jurídico el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 128 del CST, al negarle el carácter salarial a los Bonos Big Pass, pese a no exigir pacto expreso de la exclusión salarial de estos, e inferirlo de una costumbre mercantil. Sea lo primero recordar que conforme al artículo 127 del CST, salario es «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 15 retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 de la CP), carácter salarial. Ahora bien, el legislador permitió en el artículo 128 de la misma normativa antes referida, que las partes pudieran acordar que ciertos pagos, no se tuvieran en cuenta como factor salarial, pero exigiendo para su validez, la estipulación expresa de tal acuerdo, sin precisar que ello debiera hacerse necesariamente a través de un escrito, como parece entenderlo la censura.

La Sala de tiempo atrás ha entendido que el legislador admitió el pacto de exclusión salarial de algunos rubros que no se involucrarían en la liquidación de prestaciones sociales, siendo ineficaz la cláusula que despoja la naturaleza de salario sobre conceptos que por esencia si lo son; así se dijo claramente en providencia CSJ SL2441-2018 rad, 27 jun. 2018, 54257, en la que se memoró la CSJ SL20037- 2017, y en la que a la vez se adoctrinó: Valga la pena anotar que, con independencia de la denominación que se le dé al desembolso bien por corresponder a moneda legal o a otros elementos en especie, si con ellos el empleador recompensa la labor, los mismos siempre serán salario; incluso si bajo las preceptivas del artículo 128 del C.S.T modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes consignan expresamente lo contrario, pues la naturaleza salarial no puede ser desconocida aún so pretexto de ejercer la facultad consagrada en dicha normativa, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en la que se explicó que, aunque el texto legal no era muy claro, de él se desprendía la posibilidad de que las partes acordaran que ciertos conceptos salariales no fueran Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 16 incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se avizoró la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 – 2014, 9 jul.2014, rad.43696, se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta.

De otra parte, y en razón a que la ley exige total claridad y precisión sobre los pagos que no se involucrarían como factor salarial, la Sala recientemente en sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, dijo: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 17 Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Así las cosas, la regla general consiste en que todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario, a menos que le sea suministrado para cumplir a cabalidad sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y/o por mera liberalidad del empleador. De igual forma, que es permitido el acuerdo de las partes para excluir de la liquidación de prestaciones, algunos pagos que pudiendo ser salario, no se involucraran como tales; eventualidad para la que debe imperar la claridad, precisión y detalle.

Pues bien, de cara a la sentencia impugnada se observa que en efecto el Tribunal erró, toda vez que a pesar de haber escogido correctamente la norma que gobernaba la litis, le dio un alcance equivocado, al no exigir que la cláusula de exclusión salarial fuese pactada de manera personal, expresa, clara, precisa y detallada con el demandante, respecto de los denominados Bonos Big Pass.

Igualmente se equivocó al predicar como «costumbre mercantil» la suscripción de pactos de exclusión salarial, frente a todos los trabajadores de la entidad demandada, incluido el demandante, pues el hecho de que la empleadora hubiera pactado con otros empleados distintos al actor, que la citada bonificación cancelada a aquellos, no sería salario, no significaba per se, que a ese mismo acuerdo se hubiere Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 18 llegado con éste; incluso ante la reclamación de Gonzalez Uribe para que se involucrara como salario el Bono referido, se imponía la probanza que se echa de menos. De igual forma aducir que dicho comportamiento, se erigía como una costumbre mercantil, fuente de derecho, resulta un argumento equivocado, en la medida que aquella puede pregonarse en actividades de tipo comercial, como lo permite el artículo 3 del CCo, más no frente a las relaciones de trabajo.

De otra parte y desde el punto de vista fáctico, el sentenciador también erró al soslayar que en el expediente no existía prueba que referenciara un acuerdo expreso y personal entre las partes para excluir de la connotación salarial, del tantas veces citado Bono Big Pass, y colegirlo de lo que la empresa acordó con otros colaboradores, y argumentar que aquello correspondía a una «costumbre mercantil» con idéntica fuerza a la de la ley.

De tal suerte que el cargo resulta fundado, sin embargo, la Sala en sede de instancia llegaría a la misma conclusión absolutoria a la que arribó el juzgador plural toda vez que, pese a que Epson Colombia Ltda. aceptó en la contestación de demanda que entregaba unos bonos no constitutivos de salario, le correspondía al demandante acreditar el valor de los denominados Bonos Big Pass y la habitualidad con la cual se le cancelaban, a efectos de ser tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones pretendidas en la demanda inaugural.

Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 19 Pues bien por el contrario, en el expediente lo único que reposa es: i) un derecho de petición a folio 106 en el que se solicita se expidan los soportes de valeras entregadas al trabajador por la empresa Epson Colombia Ltda., ii) la respuesta a esa solicitud, por parte de la empresa Big Pass que reposa a folio 107 informando que no puede suministrar lo peticionado a menos que Epson Colombia Ltda., lo autorice; y iii) a folio 214 un comprobante de nómina de fecha abril de 2004, en el cual no se evidencia la cancelación de alguna suma por ese concepto.

La anterior situación impide a esta Corporación fulminar una condena, pues era deber del demandante probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, obligación que incumplió para los fines por él pretendidos. Vale decir, que en el plenario no hay prueba que acredite que los Bonos Big Pass se giraban como retribución directa del servicio prestado por el demandante, ni tampoco se evidencia periodicidad alguna en su pago respecto de dicho trabajador, pues como se anotó con anterioridad, solamente hay un recibo de nómina del que no se puede concluir la cancelación de algún rubro por ese concepto, lo cual impide a la Sala decir que el demandante recibió una bonificación y que esta era de carácter salarial.

Por las razones esbozadas los cargos no prosperan. Sin costas toda vez que los cargos son fundados. Radicación n.° 72737 SCLAJPT-10 V.00 20 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2015 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABRIEL JAIME GONZÁLEZ URIBE contra EPSON COLOMBIA LTDA. y solidariamente contra EPSON LATÍN AMÉRICA INC. y EPSON AMÉRICA INC. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.