CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación N° 59611 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL4314-2018 Radicación n.° 59611 Acta 37 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN DE DIOS DELGADO SILVA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de agosto de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El actor llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que previa declaración de la calidad de beneficiario del régimen de transición, se condene al pago de la pensión de vejez, el retroactivo de las mesadas ordinarias y extraordinarias causadas, los intereses moratorios, la indexación y los demás derechos laborales extra y ultra petita, las costas y agencias en derecho.

Sustentó sus peticiones en que nació el 3 de enero de 1944, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2004; se afilió al sistema de seguridad social en pensiones al ISS; que al cumplir la edad requerida y 500 semanas cotizadas, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez; afirmó que para el 1º de abril de 1994, estaba afiliado a la mencionada entidad de seguridad social y contaba con más de 50 años de edad, por lo que cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición. Adujo que entre el 28 de mayo de 1985 y el 30 de diciembre de 2011, cotizó un total de 1.022 semanas; añadió que desde el año 1985 tiene una asignación de retiro de la Policía Nacional, por lo que desde esa anualidad solamente cotizó para pensión al ISS, habida cuenta que en el régimen especial se le efectuaban los descuentos para salud; pese a lo anterior la administradora no le tuvo en cuenta las semanas de los años 2009 a 2011 por no registrar el pago de salud.

Señaló que en los últimos 20 años antes de cumplir los 60 de edad, cotizó 609,74 semanas; pese a todo lo expuesto, el Seguro Social le negó la prestación por vejez mediante Resolución 000859 del 17 de enero de 2011, ya que no era beneficiario del régimen de transición y no cumplía con los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003 (folios 25 a 28).

El ISS se opuso a las pretensiones con fundamento en que el actor perdió el régimen de transición por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad al afiliarse a la Administradora de Pensiones Porvenir S.A. y no contar « con 15 años de servicios» a la fecha de entrada en vigor del sistema integral de pensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la edad, la afiliación a esa entidad, el número de semanas registradas hasta el año 2008 y la negativa de la pensión de vejez en el año 2011; de los demás dijo no constarle o que son parcialmente ciertos; en su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de buena fe, carencia de causa para demandar y la innominada o genérica (folios 32 a 36).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá con la sentencia del 12 de julio de 2012, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas a la parte actora (folios 140 a 142). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante fallo del 27 de agosto de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia y no impuso condena en costas (folios 148 a 150).

En lo que interesa al recurso extraordinario, según el audio obrante a folio 148, el juzgador estimó que si bien el actor tenía la edad prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no contaba, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, con el número mínimo de 15 años servicios o cotizaciones, pues la primera cotización la realizó el 28 de mayo de 1985, por lo que solamente contaba con nueve años de aportes a la referida calenda; evento este último determinante para efectos de la aplicación de los incisos 4º y 5º de la citada norma, con miras a establecer la pérdida del régimen de transición al trasladarse de régimen pensional.

Puntualizó que el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual en la AFP Porvenir S.A. en enero de 2009 a la que cotizó, hasta diciembre de 2011, un total de 156 semanas, con lo cual perdió el régimen de transición que contempló la Ley 100 de 1993, por lo que concluyó que el citado no tenía un derecho adquirido sino una expectativa legítima a beneficiarse de la referida prerrogativa pensional, a la que renunció voluntariamente, por lo que confirmó el fallo de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se condene a la demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez, con las respectivas mesadas causadas desde el cumplimiento de los requisitos, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.

Con tal propósito formula un cargo que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar de manera directa, el «inciso 2º del Art. 36 de la Ley 100 de 1.993 modificado por la ley 860 de 2.003, art. 4º “A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2.007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que al 1º de abril de 1.994 tuviesen 35 años o más de edad sin(sic) son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres o 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha.”; como consecuencia infringe el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1.990, reglamentado por el Decreto 0758 del mismo año. Y la ley 71 de 1.988».

Como fundamento de la acusación, esgrime el recurrente que existe un precedente muy amplio, posterior a la sentencia CC C-789/02, de acuerdo con el cual, «el régimen de transición no se pierde si pasó algún tiempo a un Fondo Privado y regresa nuevamente al régimen de prima media y no tenía 15 años cotizados desconociendo la otra variable que es la edad».

Como respaldo de lo anterior, cita las sentencias CC T-326/09 y CC T-1014/08 de la Corte Constitucional, y la del 22 de noviembre de 2011 de esta Corporación, sin indicar el radicado. Añade que, de acuerdo con lo probado en el juicio, el actor cuenta con 1012,42 semanas cotizadas en el ISS; y 240, en el Fondo de Pensiones Porvenir, con lo que totaliza 1252 periodos válidos para pensión. Sostiene que «los cotizantes que regresan al régimen de prima media, es porque jamás fueron objeto de una información clara, sobre la diferencia de los sistemas existentes para pensiones»; que no solamente el promotor del juicio conserva el régimen de transición, sino que también reúne los requisitos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, en la Ley 71 de 1988 y en la Ley 100 de 1993, a partir del reconocimiento del régimen de transición. VII.

RÉPLICA La réplica se limita a cuestionar en forma general la forma en que fue elaborado el escrito de casación, sin indicar concretamente una deficiencia técnica. VIII. CONSIDERACIONES La censura estima que el juzgador de segundo grado se equivocó porque el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se pierde por haberse trasladado al RAIS ya que el demandante regresó al régimen de prima media, y para el 1º de abril de 1994, tenía la edad exigida en dicha normativa para ser beneficiaria del mismo.

Dada la vía escogida por el recurrente, se tiene por establecido que i) Juan de Dios Delgado Silva nació el 3 de enero de 1944; ii) cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde el 28 de mayo de 1985 un total de 1019,86 semanas, hasta el 31 de diciembre de 2011; y iii) se afilió a la AFP Porvenir S.A. y retornó al régimen de prima media con prestación definida posteriormente, con el correspondiente traslado de aportes.

Le corresponde a la Sala elucidar dos interrogantes: i) si el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido; y ii) si lo pierde la persona que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía la edad exigida en dicha normativa, pero no el tiempo de servicios o cotizaciones y decide trasladarse al RAIS. i) ¿El régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es un derecho adquirido? Para dar respuesta a este cuestionamiento basta señalar que si bien es cierto que el régimen de transición beneficia a las personas que para el 1º de abril de 1994 tuvieren 40 años o más, sin son hombres y 35 o más si son mujeres, y a quienes tuvieren 15 o más años de servicios cotizados, el inciso 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que lo consagra, señala que los hombres y mujeres de las edades arriba indicadas que se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad, se sujetarán a las condiciones allí previstas, disposición que la Corte Constitucional declaró exequible en la sentencia CC C-789/02, en el entendido que tal limitación no se aplica para quienes hubieren cumplido 15 años o más de servicios cotizados al entrar en vigencia el sistema integral de pensiones.

En ese sentido esta Corporación en la providencia CSJ SL, 26 jun.2012, rad. 42555, enseñó sobre el tema lo siguiente: Ahora bien, el recurrente hace alusión a la sentencia de la Corte Constitucional C-754 de 2004, para afirmar que allí se establece que el régimen de transición constituye un derecho a adquirir la pensión con las reglas del régimen pensional anterior que ella ampara; sin embargo, la providencia se refiere a las personas que una vez ingresaron a la transición permanecieron protegidas por el régimen o lo recuperaron de acuerdo a la ley, siendo distinta la situación que se presenta cuando el afiliado cobijado por la transición voluntariamente renuncia a ella, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En ese caso el retorno al régimen de prima media, y la recuperación del régimen de transición está regido por las reglas establecidas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 del a Ley 100 de 1993, en armonía con la sentencia C-789 de 2002 como se dejó indicado en precedencia. No puede olvidar el recurrente que en esta última decisión, la misma Corte Constitucional reconoció que las personas podían voluntariamente renunciar al régimen de transición por no tratarse de un derecho adquirido, y trasladarse al régimen de ahorro individual.

Dijo textualmente la Alta Corporación: […] no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

Para el momento en que se surtió el traslado el actor aún no tenía consolidados los requisitos que exige la ley para acceder a la pensión de vejez, ni tampoco los 15 años de servicios cotizados, para recuperar el régimen especial, pese a que se regresó al de prima media, por las razones arriba anotadas. ii) ¿Pierde el régimen de transición la persona que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no el tiempo de servicios o cotización, y decide trasladarse al RAIS? Esta Sala, en sentencia SL5339-2016, del 27 de abr. 2016, rad. 51035, explicó: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: […] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. […] el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

Entonces, trasladando los argumentos jurídicos expuestos, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en el error que se le enrostra ya que si bien el censor era beneficiario del régimen de transición por tener cumplido el requisito de edad, el mismo efectuó un traslado voluntario al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con lo cual perdió la transición; y aun cuando retornó al Régimen de Prima Media, no cumplió con la condición necesaria para recuperarla, como es, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuviera 15 años de servicios o cotizaciones, ya que solo acreditó un total de 9 años cotizados antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

En cuanto a la única población que no pierde el régimen de transición se destaca la reciente sentencia SL 15430- 2017, en la que se enseñó: De suerte que, como aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala, la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado válido al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no los recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida.

Por tal razón, no son de recibo las razones de ataque brindadas por la censura. Las razones anotadas resultan suficientes para desestimar el cargo. Por último, basta mencionar que la pretendida «falta de información clara obre la diferencia de los sistemas existentes para pensiones», que ahora se aduce por el recurrente, es un hecho nuevo que no fue debatido en las instancias, por lo que no puede ser introducido ahora en desmedro del derecho a la defensa y la regla procesal de congruencia de la sentencia, por lo que no puede la Corte ocuparse del mismo.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 27 de agosto de 2012, proferida por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral adelantado por JUAN DE DIOS DELGADO SILVA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE SCLAJPT-10 V.00 2