Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL4311-2021 Radicación n.° 76559 Acta 28 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FIDUAGRARIA S. A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 7 de septiembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que promovió LILIANA BELTRÁN FLÓREZ en contra de la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Liliana Beltrán Flórez llamó a juicio a Fiduagraria S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado, con el fin de obtener se declare la existencia de un contrato de trabajo entre el 11 de febrero de 2008 y el 30 de noviembre Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 2 de 2012.
En consecuencia, solicitó el pago de vacaciones, primas de navidad, cesantías, primas extralegales de vacaciones, primas extralegales de servicio, primas técnicas, nivelación salarial, indemnización moratoria e indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales entre el 11 de febrero de 2008 y el 30 de noviembre de 2012, cumpliendo funciones del cargo de Profesional Especializada (Administradora de Empresas Especialista en Gerencia de Recursos Humanos en el Departamento Financiero del Seguro Social).
Que su vinculación se dio a través de contratos sucesivos que se denominaron de prestación de servicios. Puso de presente que cumplió sus servicios con los elementos proporcionados por el Seguro Social y, además acataba los reglamentos de la entidad en el lugar asignado y cumpliendo el horario y las funciones en condiciones idénticas a los trabajadores de planta de la entidad.
Manifestó además que devengó las siguientes sumas: para el año 2008 $1.626.008,oo; año 2010 la suma de $1.750.723,oo; año 2011 la suma de $1.842.345,oo, para el año 2012 la suma de $1.842.345,oo. Afirmó que no le fueron pagadas sus prestaciones sociales y que el contrato finalizó por mutuo acuerdo. El juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por parte de la convocada a juicio.
Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 8 de junio de 2016 (f.°391-392), declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 11 de febrero de 2008 al 30 de septiembre de 2012.
Ordenó, en consecuencia, el pago de los siguientes conceptos: ▪ Devolución de aportes al sistema de seguridad social valor de $3.154.375 ▪ Prima de servicios convencionales por valor de $8.422.627,92 ▪ Vacaciones por valor de $3.533.810,63 ▪ Cesantías por valor de $8.512.961,69 ▪ Intereses de cesantía $8.512,96 ▪ Por concepto de indemnización moratoria la suma de $65.403.248 ▪ Absolvió de las restantes pretensiones y condenó en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, el 7 de septiembre de 2016, modificó el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y condenó por concepto de Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 4 intereses a la cesantía la suma de $985.396,03 y $61.412 diarios por concepto de indemnización moratoria desde el día 91, contado a partir de la terminación de la relación laboral y hasta que se verifique el pago.
Confirmó en lo restante. En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó el Tribunal que el problema jurídico a resolver se centra en establecer si entre las partes existió un contrato de trabajo en los términos y condiciones planteados en la demanda. En consecuencia, si hay lugar a pagar las acreencias laborales solicitadas. Señaló el juez de apelaciones como premisas normativas a efectos de resolver el caso concreto las siguientes: El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 que establece que las personas que presten sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado tendrán el carácter de trabajador oficiales.
Lo dispuesto por la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945 (artículos 20, 43, 48 y 51), en relación con el contrato de trabajo. Precisó además que el Instituto de Seguros Sociales conforme con lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, tiene la naturaleza jurídica de una empresa industrial y comercial del Estado. Tuvo en cuenta además lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así mismo, lo previsto por la convención colectiva para los años 2001-2004 y el artículo 467 del CST.
Conforme las pruebas recaudadas en el proceso concluyó, el ad quem, que deberá confirmarse la decisión del juez de primera instancia en lo relativo a la declaratoria del Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 5 contrato de trabajo, pues de las declaraciones de Fanny Estela Medina Alemán y Luis Fernando Arias Jácome, emerge con claridad la existencia del contrato.
Ambos declarantes a su juicio, fueron claros en señalar que la demandante prestó servicios a la demandada bajo la continuada subordinación y dependencia para la ejecución de servicios propios del Instituto, pues utilizaba los elementos de trabajo suministrados por la accionada y cumplía horario, quedando amparada por la presunción contemplada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.
En relación con la aplicación de la convención colectiva de trabajo se encontró por parte de la segunda instancia que se cumplen los presupuestos del artículo 467 del CST, luego es aplicable a la demandante los beneficios de la convención. Respecto de la nivelación salarial resolvió confirmar la decisión absolutoria despachada en primera instancia a la demandada, pues la parte actora no probó la equivalencia e identidad entre el cargo que desempeñaba y el cargo al que pretendía equipararse.
En relación con la prima técnica decidió que no se acreditaron los supuestos fácticos de la norma, razón por la cual confirmó la decisión del a quo. Consideró además el Tribunal que, al no acreditarse un tiempo superior a cinco años, no le asiste el derecho a la demandante de percibir la prima de vacaciones. En relación con la prima de navidad señaló que los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 6 Estado fueron excluidos de dicho derecho.
En cuanto al monto por concepto de intereses de cesantías al revisar las operaciones aritméticas encontró que dicha pretensión fue liquidada de manera errónea, razón por la cual modificó la condena. Mantuvo la condena por concepto de devolución de aportes a la seguridad social. Finalmente, al estudiar la condena por concepto de indemnización moratoria siguiendo lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, consideró procedente dicha pretensión, razón por la cual modificó la condena entendiendo que esta se debe causar hasta que se verifique el pago de las acreencias laborales y a partir del día 91 contado a partir de la terminación de la relación laboral.
A su juicio, el estado de liquidación de la entidad no justifica el no pago oportuno de las prestaciones sociales. Observó además que no hay razones o motivos que excusen el no pago de las prestaciones sociales tal y como lo señala el Decreto 797 de 1949, lo cual demuestra la mala fe de la entidad demandada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Mediante providencia de 29 de marzo de 2017 se aceptó el desistimiento del recurso de casación interpuesto por la parte demandante. Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se revoque la decisión del Tribunal, se modifique el fallo proferido por el juez de primera instancia y se proceda absolver de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa por aplicación indebida de los artículos 1, 2, 20, y 41 del Decreto 2127 de 1945, que llevó al juzgador de segundo grado a inaplicar los artículos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977 y los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 66 del Decreto 01 de 1984 y los artículos 83, 121, 122. 123 de la C.P., los artículos 27, 1502, 1513, 1602, 1603, 1609 y 1616 del Código Civil, así como lo establecido en los artículos 3, 8, y 21 del Decreto 2013 de 2012, artículo 8º del Decreto 553 de 27 de marzo de 2015.
Consideró la recurrente que incurrió la sentencia impugnada en una indebida aplicación de los artículos denunciados por cuanto no puede ser de recibo que existiendo una facultad legal para contratar en virtud de lo regulado por la Ley 80 de 1993 se proceda a condenar desconociendo la aceptación de la demandante y la buena fe Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 8 de la demandada.
Consideró que las contrataciones se hicieron con base en los principios del artículo 123 de la C.P. y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Afirmó que no por el hecho de haberse prestado el servicio en las instalaciones de la entidad o haber tenido un horario de trabajo puede decirse que existe un contrato de trabajo, por cuanto deben exigirse el cumplimiento de las labores contratadas.
Adicionalmente señaló que el cumplimiento de un horario no puede ser un elemento diferenciador de la contratación desconociendo lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. Finalmente, señaló que se está desconociendo el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios, puesto que se cuestiona la buena fe del ISS, y se excluye de plano la ejecución del contrato de prestación de servicios.
Precisó la censura que el ejercicio de los derechos subjetivos impulsa a las partes a ser coherentes con su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos. En este tema se cumplen entonces tres requisitos como son: la existencia de una conducta anterior que sea jurídicamente relevante, el ejercicio de un derecho subjetivo que da lugar a determinada pretensión, la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la posterior y la existencia de una identidad de sujetos en la relación, dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior.
En el presente caso a juicio de la recurrente la demandante actuó en el marco de su conocimiento y no actuó Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 9 por engaño luego es claro que debió conocer la diferencia de los contratos que firmó y no es posible contradecir su propia conducta cuando fue válidamente expresada en el pasado. Dicha conducta además a juicio de la censura vulneró lo dispuesto en los artículos 1602 del CC.
Así mismo, afirmó que el fallo desconoce lo dispuesto en el artículo 122 de la C.P. en la medida en que no existe empleo público que no tenga las funciones detalladas en la ley o reglamento. Agregó además que, en relación con la condena por concepto de indemnización moratoria, esta debe calcularse hasta el momento en que deja de existir jurídicamente la representada esto es, hasta el 27 de marzo de 2015.
VII. RÉPLICA La opositora consideró que existen fallas técnicas en el alcance de la impugnación puesto que, si bien no fue totalmente adversa la sentencia de segundo grado, solicitó la revocatoria total de la misma. No obstante, señaló que si se supera tal defecto no debe prosperar el primer cargo por cuanto el Tribunal aplicó de manera cabal los artículos del Decreto 2127 de 1945 que regulan el contrato de trabajo en tratándose de trabajadores oficiales.
Señaló que el juez de apelaciones no desconoció los contratos de prestación de servicios, pues concluyó que Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 10 estaban probados los elementos propios del contrato de trabajo. En relación con la teoría del acto propio, señaló que esta teoría no permite rebatir la decisión de segunda instancia, por cuanto las condiciones reales de ejecución revelan un contrato diferente y las normas civiles en este caso, no son aplicables al contrato de trabajo.
Respecto de la indemnización moratoria consideró que esta se impuso conforme los parámetros de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral. VIII. CONSIDERACIONES Parte la Corte por dar respuesta a los reparos técnicos realizados por la opositora en relación con el alcance de la impugnación. Para la Sala es claro que más allá de la imprecisión señalada, es perfectamente posible entender que las pretensiones de la censura están dirigidas a que se revoque en lo desfavorable la sentencia del Tribunal y se absuelva a la demandada de la totalidad pretensiones de la demanda.
El Tribunal fundamenta su decisión en que se encuentra probada la existencia de un contrato de trabajo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945. La censura por su parte estructura el cargo Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 11 desarrollando tres argumentos: i) el elemento de la subordinación en los contratos celebrados con Ley 80 de 1993 ii) la trasgresión del artículo 122 del C.P y, iii) la teoría de los actos propios.
Se cuestiona además la condena por concepto de indemnización moratoria, aspecto que se estudiará al resolver el segundo cargo. Antes de estudiar los argumentos planteados precisa la Sala que no son materia de discusión en sede de casación los siguientes aspectos: (i) que la accionante estuvo vinculada a la demandada a través de varios contratos administrativos de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, durante el período indicado en la demanda;
(ii) tampoco se debate que la vinculación real entre las partes obedeció a un contrato de trabajo regulado por la Ley 6ª de 1945, – y tuvo el carácter de trabajadora oficial. Precisado lo anterior, le corresponde a la Corte determinar si los argumentos planteados en el cargo fueron desconocidos por el Tribunal, razón por la cual se desarrollará: i) el carácter subordinado de la relación de trabajo y los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, ii) El artículo 122 de la C.P y la creación del empleo y, iii) la teoría de los actos propios. i) El carácter subordinado de la relación de trabajo y los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993.
En este tema se reitera lo ya dicho por la Corporación Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 12 en múltiples oportunidades y es que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con sustento en el cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, por lo que si de dichas circunstancias se evidencia el elemento de la subordinación característico de un contrato de trabajo, se impone derivar de ello, las consecuencias jurídicas que prevé la ley (CSJ SL 825-2020, CSJ SL4815-2020, reiterado en CSJ SL1081- 2021).
Es así como de conformidad con el artículo 1 de la Ley 6 de 1945 y el precepto 20 del Decreto 2127 de 1947, toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que supone que al trabajador le basta demostrar la ejecución personal del servicio, para que se infiera que el mismo se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral y que pone en cabeza del empleador el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, para tener tal condición (CSJSL 825-2020, reiterado en CSJ SL1081-2021).
Adicional a lo expuesto, la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 13 carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces, es así como cualquier pacto en sentido contrario no produce efecto alguno (al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias CSJ SL4815-2020, CSJ SL5523-2016, CSJ SL986-2019 y CSJ SL4537-2019).
Se hace claridad, además, que, en materia de subordinación, la jurisprudencia ha encontrado en casos similares, elementos determinantes que prueban el carácter subordinado de la prestación del servicio tales como: · La imposición del cumplimiento de metas y actividades de sustanciación, trámites, solicitudes, y otros requerimientos pensionales (CSJ SL 4345-2020, SL 4344-2020 SL 5545-2019) · El cumplimiento de horario de trabajo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 6 de 1945, en el sector oficial sí es indicativo de la dependencia laboral (CSJ SL 4345-2020) · Desempeñar las mismas funciones del personal de planta y con elementos de trabajo que le asigne la entidad (CSJ SL 4345-2020, SL 5545-2019).
Pues bien, en el caso concreto, si bien la recurrente pretende hacer ver que en los contratos de prestación de servicios es factible la imposición de horario, lo cierto es que el precedente de la Corporación ha sido claro en que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 6 de 1945 la imposición de horario si es indicativo de la dependencia laboral, aspecto que tuvo en cuenta el juez de segunda instancia. Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 14 ii) El artículo 122 de la C.P y la creación del empleo Frente al tema ya la Sala de Casación Laboral ha tenido oportunidad de precisar que: Al efecto basta traer a colación lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL4537-2019, en la que se reiteró lo que se sostuvo en la providencia CSJ SL, del 13 de sep. 2006, rad. 26539, en cuanto a que “la inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden sí estuvo vinculado por una relación laboral”.
(CSJ SL 1903-2021). En consecuencia, no se considera que dicha norma haya sido interpretada erróneamente por el Tribunal. iii) Teoría de los actos propios Reitera la Sala el precedente referido a que cuando se da aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno lo pactado por las partes, incluso así la demandante hubiese actuado conforme a los contratos de prestación de servicios celebrados.
Al respecto se dijo: Para resolver la presente temática, se rememora lo señalado en la sentencia CSJ SL4537-2019, reiterada en la CSJ SL825-2020, en la que se resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, por no decir idénticos, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que en torno la teoría de los actos propios se expresó ampliamente que: “El artículo 83 de la Constitución política estatuye que ‘Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas’.
Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 15 Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que ‘El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella’.
En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe-lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.
Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.
Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.
En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que ‘nadie puede ir válidamente contra sus propios actos’.
El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 16 revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.
Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.
Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. […] c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. […] Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.
En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. […] Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 17 Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).
Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.
En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio”.
Conforme a los anteriores lineamientos, cambiando lo que haya que cambiar (mutatis mutandis), se insiste entonces que al haber declarado el Tribunal la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno lo pactado por las partes, incluso así la demandante hubiese actuado conforme a los contratos de prestación celebrados” (CSJ SL-1903-2021).
Así las cosas, conforme las anteriores consideraciones el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, lo que conlleva la inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, artículo Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 18 66 del CC y el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, el artículo 177 del CPC y los artículos 83, 121, 122, 123 de la C.P. y los artículos 38 y 21 del Decreto 2013 de 2012 que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 y el Decreto 533 de 2014 que declaró el cierre definitivo.
A juicio de la censura se incurrió en una interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, pues se aplicó una norma que es específica para los trabajadores oficiales vinculados con contrato de trabajo y se le da vida a una situación derivada de un contrato de prestación de servicios y, a partir de ello, se procede a proferir condena por mora en el pago de las prestaciones.
Consideró que existe mala fe del trabajador quien manifestó que contrató de manera libre y espontánea y no hizo reclamación durante el tiempo de contratación. Alegó además que la contratación del demandante se dio por la falta de personal en la planta de la entidad y. por tanto, no puede imputarse una mala fe y, por consiguiente, ser condenada por concepto de indemnización moratoria.
Así mismo señaló que la carga de la prueba recae sobre la parte interesada es así como le correspondía a la demandante demostrar que las actuaciones indebidas o de mala fe estaban a cargo de la parte demandante. De otra parte, precisó que dicha indemnización correspondía calcularse hasta el momento en que se declaró el cierre definitivo de la entidad.
Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 19 Agregó que no puede predicarse mala fe al no haberse hecho pago de beneficios prestacionales a un supuesto contrato de trabajo cuando el mismo no existía. Siendo que realmente existió fue un contrato de prestación de servicios, para lo cual reiteró la teoría del acto propio expuesta en el primer cargo.
X. RÉPLICA La opositora estimó que no prosperan los reproches efectuados con miras a controvertir la indemnización por concepto de indemnización moratoria, puesto que se demostró que la demandante tenía la calidad de trabajador oficial, para lo cual el ad quem tomó en cuenta las normas previstas en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 797 de 1949.
Así mismo, puso de presente que los argumentos del Tribunal se concretaron a seguir la línea argumentativa del precedente de la Sala de Casación laboral. XI. CONSIDERACIONES El Tribunal condenó por concepto de indemnización moratoria sosteniendo para ello que sigue los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral frente al tema y existe mala fe por parte de la entidad demandada.
La recurrente cuestiona haber aplicado el Decreto 797 de 1949, el concepto de buena y mala fe en materia de Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 20 indemnización moratoria y la carga de la prueba de dicha sanción, así como el hecho que no podía ampliar la planta de personal. En relación con la aplicación de la normativa señalada, precisa la Sala que no es objeto de debate el carácter de trabajador oficial de la demandante, razón por la cual le es aplicable lo dispuesto en el Decreto 797 de 1949.
De otra parte, conviene precisar que la Corte de manera reiterada (CSJ SL199-2021) y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993.
Así se tiene que en la providencia SL18619-2016, se explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 21 vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.
Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.
De manera que, resulta evidente que no existe razón alguna que conduzca a exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por tanto, no incurrió en yerro el juez de segundo grado al imponer dicha condena. Ahora bien, también debe advertirse que respecto de la carga de la prueba en relación con la pretensión de indemnización moratoria ya ha adoctrinado esta Corporación, que la sanción moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el sector privado, y en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, para el oficial, es de naturaleza sancionatoria, de modo que para su imposición, el juzgador debe analizar el comportamiento del empleador a fin de establecer si actuó de buena o mala fe, pues solo la presencia de este último elemento le abre paso (SCL SL194-019).
Así mismo, esta Corporación ha sostenido que «es el Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 22 empleador quien debe asumir la carga de probar que obró sin intención fraudulenta». (CSJ SL194-2019). Así se precisó en la sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416. Por lo demás, cabe anotar que si bien es cierto en algún momento del desarrollo de su jurisprudencia esta Sala de la Corte consideró que, de cara a la imposición de la sanción por mora en el empleador incumplido existía una presunción de mala fe, ese discernimiento no es el que en la actualidad orienta sus decisiones, porque, pese a que mantiene su inveterado y pacífico criterio sobre la carga del empleador para exonerarse de la sanción por mora, de probar que su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato estuvo asistida de buena fe, considera que ello en modo alguno supone la existencia de una presunción de mala fe, porque de las normas que regulan la señalada sanción moratoria no es dable extraer una presunción concebida en tales términos, postura que, ha dicho, se acompasa con el artículo 83 de la Carta Política.
De otra parte, el precedente de la Sala de Casación Laboral impone al juez un examen acucioso del material probatorio para determinar el elemento subjetivo de la conducta del empleador, así se dijo en sentencia CSJ SL194- 2019 que: Ahora bien, aun cuando se admitiera la inoperancia del criterio jurisprudencial, la sanción moratoria solo puede descartarse mediante un examen acucioso del material probatorio y la demostración de la buena fe patronal.
Por tanto, si de las circunstancias fácticas se colige que el empleador obró con lealtad, sin ánimo de ocultación o de atropello, debe ser absuelto por dicho concepto, pues la existencia de una verdadera relación laboral no trae consigo la imposición de la sanción, ya que, como se subrayó, su naturaleza sancionatoria impone al juzgador auscultar en el elemento subjetivo a fin de determinar si el empleador tuvo razones atendibles para obrar como lo hizo.
No sobra añadir que la jurisprudencia ha señalado que los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, en relación con la pretensión de indemnización moratoria y si Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 23 bien ha establecido que no existen parámetros o reglas absolutos para su valoración, si ha precisado que es el análisis de cada caso concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, las que pueden esclarecer la buena o mala fe del empleador (CSJ 11436-2016, reiterada en la CSJ SL199-2021).
Por otro lado, en relación con la conducta procesal pasiva por parte del empleador, esta genera las consecuencias establecidas en el CPTSS y, podrá incidir en el libre convencimiento del juez. Y, en relación con la lealtad o probidad de su conducta, la Sala ha explicado (CSJ SL3616-2020), que, en efecto, estas son actitudes que pueden ser objeto de valoración por parte del juez de instancia, y precisa la Corporación que: La buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es decir, se traduce en el actuar sincero con suficiente probidad y honradez del empleador frente al trabajador, a quien en ningún momento quiso cercenar sus derechos, lo cual está en contraposición con la mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.
En este orden de ideas, la buena o mala fe del empleador responde a un análisis por parte del juez de instancia de diversos aspectos que, en todo caso, giran alrededor de la conducta del mismo, que se circunscriben a la realidad probatoria que conste en el proceso y que requieren un rigor en el examen e indagación de las pruebas recaudadas.
No opera de manera automática, como tampoco obedece a una presunción. De otra parte, se reitera lo dicho por la Sala que la Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 24 inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales cuando se encuentra vinculado por una relación laboral (CSJ SL 1903-2020), lo cual se mencionó en las líneas que anteceden.
Además, tampoco justifica el hecho de que la entidad no vincule al personal como corresponde hacerlo, sobre todo cuando quien es contratado desempeña labores propias de la entidad. Ahora, en el caso concreto se hace claridad que la segunda instancia nunca desconoció el presupuesto de la buena fe a efectos de analizar la procedencia o no de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, supuesto equivocado por parte de la recurrente y antes siguió los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral.
En relación con la teoría del acto propio se remite la Sala a lo ya señalado en el segundo cargo. Respeto a la liquidación de la indemnización moratoria observa la Corte que de conformidad con lo dispuesto en la CSJ SL986-2019, esta se reconoce a partir del día 91, de la finalización de la relación laboral y hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el Decreto 553 de 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5 señala: «Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 25 la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».
En efecto, en la referida sentencia, se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Bajo los anteriores parámetros, habrá de casarse la Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 26 sentencia impugnada, únicamente respecto de la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria.
XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 1, 2, 20, y 41 del Decreto 2127 de 1945, artículo 1º del Decreto 797 de 1949 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 470 del CST, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 2º de la Ley 80 de 1993, artículo 66 del Decreto 01 de 1984, el artículo 177 del CPC, artículos 3º y 4º del CST, artículos 83, 121, 122, y 123 de la C.P. y del Decreto 2013 de 2012 que ordenó al liquidación y supresión del Instituto de Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 y el Decreto 533 de 2014 que declaró el cierre definitivo.
Se adujo los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que la relación que existió entre el Instituto de Seguros Sociales y la demandante fue un contrato de prestación de servicios. No dar por demostrado estándolo que, para ambas partes, durante toda la relación de prestación de servicios tuvieron la convicción que esta era y no otra modalidad de contratación y vinculación entre ellos.
No dar por demostrado estándolo que el Instituto de Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 27 Seguros Sociales al contratar a la demandante actuó de conformidad con las normas previstas para el contrato de prestación de servicios. No dar por demostrado estándolo que el Instituto de Seguros Sociales entró en proceso de liquidación definitiva a partir del Decreto 1213 de 2012 de fecha 26 de septiembre y su cierre definitivo ocurrió el 27 de marzo de 2015 con el Decreto 553 de ese mismo año. No dar por demostrado estándolo que el último contrato de prestación de servicios fue a término fijo y feneció por mutuo acuerdo, por vencimiento del término. Dar por demostrado la existencia de un contrato a término indefinido y que no le fueron pagadas a la demandante las prestaciones sociales Dar por demostrado que la convención colectiva era aplicable a la demandante.
Como pruebas no apreciadas señaló que se encuentran el contrato de prestación de servicios con sus anexos, las certificaciones de la forma de contratación y la contestación de la demanda. La recurrente cuestionó nuevamente el hecho de concluir el Tribunal que se encontraba en presencia de un contrato de trabajo, cuando en realidad existió un contrato de prestación de servicios, desconociendo la buena fe y lo Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 28 dispuesto en la Ley 80 de 1993.
Insistió en que la existencia de un horario no demuestra que las labores desempeñadas se encontraban siendo ejecutadas en virtud de un contrato de trabajo y, por el contrario, que dicho tiempo estaba diseñado para que se realizara en un tiempo prudente para el cumplimiento de su labor. Razón por la cual debía cumplir un horario la demandante.
Así mismo reiteró que llegar a una conclusión distinta desconoció lo dispuesto en el artículo 122 de la C.P. y la teoría del acto propio, compartiendo los argumentos ya expuestos en el primer cargo. Por otro lado, afirmó que «no fue probada la buena fe» de la representada puesto que la entidad actuó conforme las normas que le permitían realizar dicha contratación. Finalmente, advirtió que no podía calcularse la pretensión de indemnización moratoria de manera indefinida, sino que debía calcularse hasta el momento en que desapareció la demandada jurídicamente, luego no podía asumir condenas de este tipo.
XIII. RÉPLICA La replicante consideró que no debe ser acogido el cargo por cuanto el Tribunal tuvo en cuenta la prueba testimonial, a la cual no hace referencia la recurrente, motivo por el cual no se cumple la carga argumentativa que le incumbe a la censura. Además, consideró que no se atacan las razones por Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 29 las cuales la entidad demandada no se ajustó al postulado de la buena fe, luego debió controvertir los hechos que sirvieron de base al Tribunal para proferir tal condena.
Manifestó además que no existió una equivocada apreciación con la aplicación de la convención colectiva, por cuanto el Tribunal reconoció el carácter mayoritario del sindicato. XIV. CONSIDERACIONES El juzgador de segundo grado edificó su decisión con base en los contratos de prestación de servicios y los testimonios allegados al proceso, lo cual se enmarca dentro de la potestad legal que tiene de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en aquellos que más lo induzcan a hallar la verdad real, tal como lo dispone el artículo 61 del CPTSS.
La censura considera que no fueron apreciados los contratos de trabajo, certificación de las vinculaciones de la demandante a través de contrato de prestación de servicios y la contestación de la demanda. Al respecto se hace claridad en que la demandada no subsanó la contestación de la demanda dentro del término legal, en consecuencia y como quedó señalado en el auto de 11 de julio de 2014, proferido por el Juez Veintidós Laboral del Circuito d Bogotá, la demanda se tuvo por no contestada.
Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 30 En relación con los contratos de prestación de servicios y certificación de los mismos, estos fueron tenidos en cuenta por el juez de apelaciones, no obstante, al probarse los elementos del contrato de trabajo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y Decreto 2127 de 1945, se desvirtuó su naturaleza.
Luego las pruebas denunciadas no logran derruir los argumentos del Tribunal respecto de la existencia del contrato de trabajo, como tampoco lo relativo a la aplicación de la convención colectiva. En cuanto a lo señalado respecto de la indemnización moratoria se remite la Sala a lo resuelto en el cargo segundo. Vistas así las cosas, se desestima el cargo.
Sin costas en el recurso de extraordinario de casación. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario de casación, para que la Sala proceda a establecer el monto de la condena por indemnización moratoria, debe observarse que la segunda instancia se originó al surtirse el recurso de apelación por ambas partes y el grado jurisdiccional de consulta dispuesto por el juez de primera instancia en cumplimiento del artículo 69 del CPTSS.
En ese orden, advierte la Sala que el juez de primera instancia sí se equivocó al calcular la pretensión de indemnización moratoria pues si bien limitó su vencimiento Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 31 al 31 de marzo de 2015, fecha de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales contabilizó su inicio el 16 de abril de 2013. Teniendo en cuenta que el vínculo laboral de la demandante finalizó 30 de noviembre de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986-2019), por lo que se genera la misma a partir del 1º de marzo de 2013.
Por lo anterior, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagarle a la actora la suma de un día de salario equivalente a $61.412 por cada día de retardo, desde el 1º de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, calenda que corresponde a la de liquidación definitiva del ISS, ascendiendo el monto de dicha indemnización a $46.059.000, suma que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019.
En esa medida se modificará la sentencia consultada. Las costas en segunda instancia a cargo de la demandante. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 32 laboral seguido por LILIANA BELTRÁN FLÓREZ contra FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, únicamente en cuanto a que modificó la decisión de primera instancia en torno al pago de la pretensión de indemnización moratoria.
NO CASA en lo demás. En sede de instancia, se DISPONE:
PRIMERO: MODIFICAR la decisión del Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá del ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016), únicamente en cuanto dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse por la suma de «65.403.248» y, en su lugar, se ordenará que la entidad demandada le cancele a la promotora del proceso, a título de sanción moratoria, la suma de $46.059.000 causada entre el 1º de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, la que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago.
Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 76559 SCLAJPT-10 V.00 34