SL4310-2020 — Corte Suprema

SL4310-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » NIVELACIÓN SALARIAL » PRINCIPIO A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al estimar improcedente la nivelación salarial pretendida por el actor, pues este no acreditó que se desempeñó como recuperador de neveras, presupuesto necesario para definir si le correspondía una remuneración salarial superior a la que le era reconocida mensualmente, por el contrario, lo evidenciado es que los cargos ejercidos por el demandante y su compañero eran distintos, al igual que las funciones desarrolladas Tesis: «En el presente asunto, la Corte advierte que el actor pretende la nivelación salarial, invocando que se desempeñó como recuperador de neveras, al igual que el trabajador de Orlando Martínez Martínez, cargo que contempla una remuneración salarial superior a la que le era reconocida mensualmente, por lo que se estaría ente la segunda de las hipótesis relacionadas, de modo que al actor le asistía el deber de acreditar, el desempeño del puesto en las circunstancias exigidas en la tabla salarial. Sin embargo, la Sala advierte que los reproches fácticos denunciados, no atacan la conclusión invocada en el fallo cuestionado, relacionada con que los cargos ejecutados por ambos trabajadores eran distintos, al igual que las funciones desarrolladas. Al respecto, ninguna incidencia tienen los certificados laborales obrantes a folios 17 y 95, en los que consta que Orlando Martínez Martínez se desempeñaba como recuperador de neveras, devengando un salario mensual de $3.919.000 -sin que se haga mención a sus funciones- ya que lo que resulta relevante es que se demuestre que tanto ese trabajador como el accionante desempeñaban el mismo cargo o, mejor aún, que él sí fue designado en dicho puesto, aspectos que no se infieren del documento denunciado. Similar situación ocurre con el documento de folio 94, en el que, incluso, se precisa que Gregorio Sanabria Mercado ejercía el cargo de analista de refrigeración, recibiendo como remuneración, la suma de $1.359.000, lo que demostraría -tal como lo afirmó el Tribunal- que los cargos y actividades asignadas a cada uno de ellos eran distintas. De otra parte, a folio 18 obra un comunicado suscrito por el jefe de recursos humanos de Indega S.A., dirigido al actor, en el que le pone de presente que, en virtud de una orden judicial, sería reintegrado al cargo de analista de refrigeración “el cual es de igual categoría por su nivel de responsabilidades, perfil y funciones”, recibiendo como salario, la suma de $1.359.000. Como se ve, allí se evidencia que el actor no tenía el cargo de recuperador de neveras, con base en el cual, solicita la referida nivelación, por lo que se descarta un error derivado de la apreciación de ese medio de convicción. En relación con los reproches hechos al contrato de trabajo y al acta de reintegro, centrados en desconocer su validez dado que no contaban con la firma del actor, aparte de que no fueron asuntos debatidos en el curso del proceso, resultan irrelevantes, pues lo único que muestran es que Gregorio Antonio Sanabria Mercado fue reinstalado en el cargo de analista de refrigeración, de manera que no acredita que se desempeñó como recuperador de neveras, circunstancia con base en la cual la censura soporta la pretendida nivelación. Por lo demás, aunque el demandante afirmó que los cargos de recuperador de neveras y de analista de refrigeración son equivalentes, no invoca ninguna prueba que demuestre esa similitud de puestos; aparte de que tampoco existe algún elemento que desvirtúe las diferencias funcionales que encontró el Tribunal en las actividades desempeñadas por ambos trabajadores, a saber, que uno era el encargado de rendir informes sobre el número de neveras extraviadas y el otro, de lograr la recuperación material de esos electrodomésticos. Ese aspecto también permanece incólume. De otra parte, el recurrente denuncia que el Tribunal no valoró la prueba obrante a folio 355, sin embargo, revisado el expediente su foliatura únicamente llega hasta la 220. Por último, ninguno de los elementos de juicio denunciados demostrarían la supuesta discriminación que invoca el actor respecto del incremento salarial efectuado a todos los trabajadores, menos a él, durante los años 2010 a 2012, pues no existe evidencia de ese aumento; como tampoco de que se les hubiera realizado a los demás sujetos vinculados en la empresa ni que a él no se le hubieran efectuado, por lo que esta conclusión permanece inalterable. Además, el censor no hizo ningún reproche sobre el particular, lo cual refuerza el hecho que deba mantenerse incólume. Así las cosas, la Corte observa que las pruebas denunciadas por la censura no logran derruir las conclusiones del Tribunal sobre la inexistencia de elementos de prueba que evidenciaran que el actor se desempeñó como recuperador de neveras, que justifiquen la nivelación pretendida. Por todo lo anterior, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde al trabajador que pretenda la nivelación salarial, demostrar que se encontraba en igual puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes Tesis: «Sin perjuicio de la senda escogida por el actor, resulta relevante poner de presente -incluso, a fin de analizar los elementos de prueba denunciados- que la nivelación salarial opera de dos formas distintas: la primera, si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado, caso en el cual le incumbe al actor la carga de acreditar, no sólo la existencia de un mismo cargo, sino que este se desempeñaba en iguales condiciones de eficiencia, responsabilidad, jornada, calidad y además, se desarrollaba bajo similares funciones (CSJ SL2892 -2020); la segunda, cuando se invoca la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, evento en el cual bastará probar el desempeño en las circunstancias exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral (ver decisión CSJ SL15023 -2016). En sentencia CSJ SL, 2 nov. 2006, rad. 26437, la Corte indicó: "Es decir, ¿en el campo contractual laboral sólo es posible la nivelación de salarios cuando el trabajador particular demuestra las condiciones establecidas en el primer inciso del artículo 143 del Código del Trabajo o cuando, en el caso del trabajador oficial, se viola el enunciado principal del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945? La Sala considera que la nivelación salarial puede darse en circunstancias diferentes a las estrictamente señaladas en el artículo 143 citado. Ese artículo, en efecto, después de fijar los límites del principio a trabajo igual, salario igual prohíbe establecer diferencias en el salario por estos otros motivos: edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. No es una relación exhaustiva de motivos, pues lo que la norma prohíbe es la discriminación, la trasgresión afrentosa del principio de igualdad. El artículo 5° de la Ley 6ª de 1945 dice a su vez que la diferencia de salarios en ningún caso podrá fundarse en estos factores: nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales. El principio es entonces que a trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales debe corresponder salario igual. Y se complementa con una prohibición que sanciona la diferencia de salarios por motivos de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales y que significa la prohibición del trato desigual, injusto, afrentoso. El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial. Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado. Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de eficiencia, por lo arriba explicado, no aplica a todos los casos. Porque si se alega como en este caso, la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral. En este caso el Tribunal encontró que la diferencia de salarios que en efecto tuvo la demandante no obedeció a un motivo atendible. El cargo lo acusa de infringir directamente los preceptos 143 del Código Sustantivo del Trabajo y 5° de la Ley 6ª de 1945. Pero no se rebeló contra el mandato contenido en esos preceptos legales ni contra el 53 de la Carta Política, pues consideró que la situación que se juzgaba no tenía relación con los supuestos de esas normas. Aunque con cierta ligereza juzgó inaplicable el 143 para los trabajadores del Estado, en realidad determinó que no se trataba de un caso en que se debieran medir las condiciones de eficiencia con los demás abogados de planta de la entidad, sino de uno en el que se debía restablecer el equilibrio originado en un tratamiento desigual, discriminatorio, que se intentó justificar con razones que consideró inatendibles. E hizo mención al escalafón de salarios vigentes en la entidad demandada, de donde fuerza concluir que la nivelación salarial que ordenó no se sustentó en las condiciones de eficiencia laboral sino en la existencia de ese escalafón que aquella empresa, en relación con la demandante, no estaba cumpliendo, como surge de los apartes arriba trascritos del fallo impugnado en los que se afirmó que no existía razón válida para no aplicar la tabla de salarios"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la igualdad o nivelación salarial por aplicación del principio "a trabajo de igual valor, salario igual" cuando exista un escalafón que fija salarios para determinado cargo bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla y no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que al evidenciar falencias de tal orden, la prosperidad del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293 -2017). Esa circunstancia se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. Aunque el cargo fue dirigido por la senda indirecta y en su formulación se hace mención a errores de hecho, la censura no relaciona ningún elemento de prueba calificado que los demuestre, sustento central de este tipo de ataques, de modo que no hay forma de contrastar la existencia de los mismos, sin una referencia de alguno de los medios de convicción obrantes en el plenario, por lo que se trata de una acusación huérfana de ataque. Al respecto, debe recordarse que denunciar la sentencia por la vía indirecta implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia impugnada se conserven libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia (CSJ SL341 -2019)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «La única mención que se hace al final del cargo, es para referir una prueba testimonial, con apoyo en la cual, no es posible fundar un cargo en casación, pues aquella solo puede estudiarse cuando la equivocación fáctica endilgada al Tribunal haya sido demostrada por el acusador mediante pruebas calificadas, atrás referidas (decisión CSJ SL 23 jul. 2008, rad. 33774)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Conforme a lo expuesto, se tiene que el recurrente omitió formular el debido debate por la senda de lo fáctico que conduzca a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, rad. 65190, en donde se rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, dijo: "Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada. Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta. Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario. En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «2. Aparte de lo anterior, cuando se elige como senda de ataque en casación la vía indirecta, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis fáctico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino referido a la falta de apreciación o indebida valoración de los medios de prueba; pero no a las conclusiones de tipo jurídico, cuestionamiento que solo es posible hacer por la vía directa. Teniendo esto claro, la Corte observa que la demanda de casación contiene una mezcla de argumentos jurídicos y fácticos que imposibilitan advertir los precisos yerros que se le endilgan al Tribunal. En efecto, pese a que la censura dirige su ataque por la ruta fáctica, incurre en la imprecisión de involucrar en su discurso cuestiones de orden jurídico, como lo es referir reproches sobre carga de la prueba y citar jurisprudencia para denunciar su eventual desconocimiento por parte del Tribunal; generando con ello una confusión entre las dos vías de violación de la norma sustancial, que no es admisible en sede de casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «[…] debe advertirse que el cargo no se dirige a cuestionar los soportes en los que se fundó el fallo acusado y que fueron relacionados en precedencia, a propósito del estudio del primer debate. En su lugar, los reproches del casacionista son desatinados, en el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad del fallo, en tanto se dirigen a cuestionar la decisión de la empresa accionada de tercerizar las funciones encargadas inicialmente al departamento de ventas, suprimiendo el cargo de prevendedor, asuntos que, aparte de desbordar el tema debatido en esta oportunidad, no justificarían la procedencia de las pretensiones reclamadas, pues lo cierto es que la nivelación salarial depende en este caso de la acreditación de unos supuestos que no se demostraron en este asunto».

SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4310-2020 Radicación n.° 72611 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GREGORIO ANTONIO SANABRIA MERCADO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de abril de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS –INDEGA S.A. I.

ANTECEDENTES Gregorio Antonio Sanabria Mercado llamó a juicio a la empresa accionada con el fin de que se le condene a nivelar su salario en la suma de $3.919.000, teniendo en cuenta que Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 2 desempeñaba las mismas funciones encargadas al trabajador Orlando Martínez Martínez, a partir del 30 de abril de 2013, junto con la reliquidación que supone ese ajuste en el auxilio de cesantías, sus intereses y las primas de vacaciones, de junio y diciembre; el reajuste anual entre 2010 y 2012, en unos porcentajes del 3.5%, 3.67% y 5%, respectivamente, que corresponden al aumento salarial hecho a algunos trabajadores de la empresa; el incremento del salario a partir del 1º de marzo de 2013, en un 2.5% y las costas procesales.

Para fundamentar sus peticiones, informó que, en virtud de una decisión judicial emitida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fue reintegrado laboralmente a Indega S.A., en el cargo de recuperador de neveras, pese a que se venía desempeñando como prevendedor; que la demandada sólo cumplió dicho fallo el 20 de febrero de 2011, reconociéndole como salario mensual, $1.569.000, aunque para los prevendedores se disponía la suma de $3.919.000.

Además, indicó que, a partir del año 2013, se fijó como asignación básica mensual correspondiente a un recuperador de nevera, la suma de $3.9191.000, razón por la cual se incrementó dicho monto al trabajador Orlando Martínez Martínez pero no a él, pese a que ejercía ese mismo cargo, precisó que, a la fecha, sigue recibiendo $1.569.000 mensuales.

Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que tanto él como su compañero de trabajo, cumplen el mismo horario laboral, de lunes a sábado; que ambos ejercen igual cargo y funciones; que, a partir del año 2011, la demandada aumentó el salario a todos los trabajadores, menos a él, y que es afiliado a la organización sindical Sintraindega.

Al dar respuesta a la demanda, la Industria Nacional de Gaseosas –Indega S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. En relación con los hechos, admitió que el actor fue reintegrado mediante orden judicial, en el cargo de analista de refrigeración, toda vez que el que había ejercido como prevendedor había sido suprimido y las personas que lo desempeñaban al interior de la empresa fueron reubicados en otros puestos, conservándoles la remuneración salarial que se les reconocía en ese momento; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Aclaró que la incorporación del trabajador se efectuó el 21 de febrero de 2012, y el salario fue el señalado en el fallo judicial. Indicó que la remuneración reconocida a esta persona obedeció al hecho de que se reestructuró la empresa y al ser nombrado en el cargo de analista de refrigeración, éste tenía asignado un valor inferior al correspondiente al prevendedor, motivo por el cual, en aras de garantizar sus derechos adquiridos, le pagó el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y aplicación de la Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 4 regla general, pago, prescripción, tratamiento de iguales a los iguales y desigual a los desiguales y precedente judicial. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de febrero de 2015, absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas al demandante.

Dispuso que, en caso de no ser apelada tal determinación, debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de abril de 2015, confirmó la decisión impugnada y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Como fundamentos de su decisión, indicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en definir si procedía la nivelación salarial en los términos pedidos en la demanda y, en consecuencia, si había lugar a reajustar los conceptos reclamados. Para resolverlo, puso de presente que el artículo 132 del CST, permite que empleador y trabajador pacten libremente el salario en sus diversas modalidades, respetando el mínimo legal o el fijado en acuerdos, pactos o convenciones Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 5 colectivas.

Así mismo, advirtió que el artículo 143 de ese precepto, establece el principio según el cual, a trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia, debe corresponder salario igual. Luego, señaló que, de acuerdo con los artículos 145 del CPTSS, y 177 del CPC, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, se le exige al juez fundar su decisión en aquellas pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso.

Con base en ello, precisó que, del análisis conjunto de los elementos de juicio obrantes en el plenario, esto es, tanto la prueba documental como la testimonial, lo procedente era entender que al demandante le asistía la carga de demostrar que la diferencia entre el salario por él devengado y el percibido por el trabajador Orlando Martínez Martínez, según lo reflejado en las certificaciones obrantes a folios 18, 86 y 147, obedecía a un trato desigual y discriminatorio de parte del empleador, en los términos establecidos en el artículo 143 del CST.

Lo anterior, dado que los medios de convicción permitieron evidenciar que el trabajador demandante, desde la fecha de su reintegro, venía ejerciendo el cargo de analista de refrigeración y no, el de recuperador de neveras. Sobre el particular, refirió que los testigos, Leidy Lorena Urrego Gutiérrez, Andrés Yesid Mora Barbosa, Rafael Arnulfo Bernal Castillo, Jorge Enrique Camelo Ramírez y Arbey Enrique Arciniegas Chavarro fueron claros, enfáticos y coincidentes al asegurar que el cargo que ejercía el actor era Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 6 el de analista de refrigeración, afirmaciones que se encontraban respaldadas con el acta de reintegro del 21 de febrero de 2012, obrante a folios 89 y 90 y del contrato de trabajo (f.º 92 y 93), documentos que evidenciaban que, si bien sus funciones suponían un apoyo a la actividad de recuperación de neveras, sus tareas eran distintas, pues debía presentar informes respecto de las neveras perdidas, mientras que a Orlando Martínez Martínez –en el cargo de recuperador- le estaba asignada la recuperación material del electrodoméstico en sí, una vez asignado a determinado cliente.

Añadió que, Orlando Martínez Martínez fue designado en el cargo de recuperador de neveras, el 30 de abril de 2013; que el cargo de prevendedor es remunerado de acuerdo con un básico más comisiones por ventas, mientras que el de recuperador sólo recibe un fijo mensual y, que cuando el mencionado trabajador le fue modificado el cargo, se le asignó como remuneración fija mensual, la suma de $3.919.000, correspondiente al último básico que venía devengando.

En consecuencia, explicó que como las funciones que desempeñaban ambos trabajadores eran diferentes y que el accionante no había demostrado que se hubiera vinculado en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar que con Orlando Martínez Martínez, por lo que la nivelación salarial era improcedente. Añadió lo siguiente: Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 7 Así las cosas, resulta claro para la Sala que el simple hecho de que el señor Orlando Martinez Martinez perciba un salario superior al del demandante en el cargo de recuperador de neveras, según certificación vista fl. 147 de la demanda, ello no es suficiente para determinar que la demandada al reconocer y pagar salario diferente al demandante en el cargo de analista de refrigeración, como quedó demostrado dentro del proceso, desconozca el principio según el cual a trabajo igual salario igual, violando las condiciones laborales en las que fue contratado el demandante ya que si bien, tanto el demandante como el señor Orlando Martinez Martinez participan de la recuperación de neveras, sus funciones son diferentes, tal como se expuso en precedencia. De donde resulta claro para la Sala que la diferencia en el monte y los ingresos mensuales existentes entre el demandante y el señor Orlando Martinez Martinez obedece al hecho de encontrarse en circunstancias laborales diferentes, resultando razonable para la Sala, la diferencia salarial existente entre el monto del salario que percibía el actor y el monto del salario que percibe el señor Orlando Martinez Martinez sin que se advierta la existencia de una conducta discriminatoria por parte de la empresa, en detrimento de los intereses del demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case totalmente la sentencia emitida por Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a la accionada al pago de todas las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados. Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. PRIMER CARGO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 13, 14, 19, 43, ordinal cuarto del 57, 65, 127, 128, 132, 143, 144, 186, 189, 249, 253 y 306 del CST; 1602, 1603 y 1618 del CC, en concordancia con el artículo 19 del CST, los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política que se concreta en derechos laborales (14, 34 y 142 del CST) y la garantía de su pago oportuno e íntegro (59-1, 57-4, 65, 134, 136, 140 y 149).

Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, a partir del sólo dicho de la parte demandada, que el señor ORLANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, cuando desempeñaba el cargo de prevendedor devengaba un salario variable y que eso justificaba la discriminación salarial. Dar por demostrado, sin estarlo, que el cargo de auxiliar de refrigeración no es el mismo de recuperación de neveras.

No dar por establecido, estándolo, que el demandante fue quien le dio la inducción al señor ORLANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ para que desempeñara el cargo de recuperador de neveras. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada a partir del 3 de abril de 2013, le asignó al señor ORLANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ un salario fijo de $3.919.000. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada, desde el 3 de abril de 2013, le viene desconociendo al demandante la nivelación salarial.

No dar por demostrado, estándolo, que realmente el salario del demandante atendiendo el horario, funciones y eficiencia es de $3.919.000 mensual. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa INDUSTRIAL NACIONAL DE GASEOSAS S.A. debe pagarle al actor, las prestaciones sociales (cesantías, vacaciones y primas) como de Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 9 manera reiterada lo ha sostenido esa Sala de Casación, considerando que el salario por expreso mandato legal, es la base para liquidar las prestaciones.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no le ha hecho los aumentos salariales al demandante desde el 1º de marzo de 2012. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada le adeuda los aumentos salariales al demandante desde el 1º de marzo de 201 y los que se han venido causando durante todos estos años. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada pagó los aumentos salariales al demandante, según los documentos que aparecen a folios 120 a 124, cuando estos se refieren es al pago de una sentencia de reintegro.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada no tiene justificación, para seguir reteniendo los aumentos salariales del demandante desde el 1º de marzo de 2012. Indica que los anteriores errores se cometieron por la apreciación indebida de los siguientes elementos de prueba: i) la certificación laboral entregada a Orlando Martínez Martínez (f.º 17 y 95); ii) la comunicación del 20 de febrero de 2011 (f.º 18); iii) la copia del acta de reintegro (f.º 89 a 91); iv) la copia del contrato de trabajo suscrito por la demandada (f.º 92 y 93); y v) la certificación salarial (f.º 94).

Como pruebas no apreciadas, relaciona el documento obrante a folio 355. Precisa que en el expediente no está probado que él hubiera suscrito el contrato de trabajo o el acta de reintegro. Dice que lo que se discute es lo ocurrido a partir del 3 de abril de 2013, momento en el cual, en su condición de trabajador vinculado con la demandada, realizó inducción a Orlando Martínez Martínez a fin de que realizara sus mismas funciones, esto es, recuperar neveras presuntamente Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 10 perdidas, sin que se hubiera dicho que éste último sería encargado de realizar algún tipo de informe.

Indica que el horario de trabajo era igual en ambos casos, ejerciendo las mismas funciones y con idénticos niveles de eficiencia; y que ello fue admitido por el representante legal de la empresa demandada. Para soportar el cargo, explica que el Tribunal se equivocó al considerar que las comunicaciones dirigidas por la demandada al accionante, como lo es el acta de reintegro y el contrato de trabajo, indicaban que ambas partes estaban conformes con el salario pactado, en tanto se trata de elementos que no se encuentran suscritos por él como trabajador y, por ende, no lo obligan.

Señala que el 3 de abril de 2013, cuando se le reconoció al trabajador Martínez Martínez, la suma de $3.919.000 -quien al igual que él, ejercía el cargo de recuperador de neveras- surgió en su caso, un derecho a la nivelación salarial, en los términos de los artículos 143 y 144 del CST. Señala que el salario es uno de los elementos constitutivos del contrato de trabajo, por lo que su modificación requiere acuerdo de ambas partes y que las previsiones legales sobre este punto no podían ser desconocidas por el juez de segundo grado quien, indica, erró al considerar que la variación salarial estaba justificada en tanto, para el momento de su reintegro, pasó de ser prevendedor a recuperador de neveras, el primero de los cuales, era remunerado mediante comisión. Dice que los documentos obrantes a folios 17 y 95 no indican esa Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 11 circunstancia; que no existió un acuerdo con él a efectos de realizar esa modificación y que las certificaciones demuestran que devengaba un salario básico al igual que el referente «pues no es lógico que la demandada quien se beneficia de los servicios que le presta el demandante, pague por esos servicios un valor distinto, en detrimento del patrimonio del actor» (f.º 20).

Añade que el Tribunal dejó de valorar las certificaciones laborales expedidas por Indega S.A., las que evidencian el momento de su ingreso a la empresa, el cargo por él ejercido, la antigüedad y el salario devengado. Explica que el 21 de febrero de 2012, la accionada creó el cargo de auxiliar de refrigeración o recuperador de neveras y fijó un salario de $1.359.000; que el 3 de septiembre de 2013, fue trasladado unilateralmente por la accionada a desempeñar este cargo, con las mismas funciones e igual horario al de Martínez Martínez, quien era remunerado con un salario de $3.919.000.

Argumenta que el juez de segundo grado se equivocó al considerar que la accionada no estaba obligada a reconocer dicha nivelación salarial, supuestamente porque al momento en que se desempeñaba como prevendedor, devengaba comisiones por volumen de ventas. Agrega que la empresa accionada ha dejado de pagarle los aumentos legales desde el 1º de marzo de 2010, junto con el retroactivo de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 12 el salario que ha debido devengar a partir del 3 de abril de 2013, fecha en la que aquella decidió asignarle a Martínez Martínez y no a él, una remuneración de $3.919.000, pese a realizar las mismas funciones y en el mismo horario de trabajo.

VII. RÉPLICA La sociedad accionada estima que en este evento no se presentan los yerros fácticos denunciados pues lo cierto es que se concluyó que no existía suficiente material probatorio que evidenciara el derecho a la nivelación salarial pretendida, carga que le asistía asumir a la parte demandante, quien no probó que dicha distinción se debiera a una supuesta discriminación y a un trato desigual, en los términos del artículo 177 del CPTSS.

Añade que el actor, desde el momento de su reintegro, se desempeña como analista de refrigeración –cuyas funciones están mencionadas en los folios 80 a 90 del plenario- y no como recuperador de neveras, tal como lo admiten varios testigos, elementos de prueba fundamentales que soportan el fallo cuestionado y que no son idóneos para demandarlos en esta sede extraordinaria.

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe recodarse es que el actor instauró demanda ordinaria laboral pretendiendo la nivelación salarial, con base en dos aspectos: el primero, porque afirma que desempeñó el cargo de recuperador de neveras, sin que Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 13 hubiera sido remunerado con base en el salario fijado para ese puesto, el cual es superior al que le fue reconocido una vez se dispuso su reintegro a la empresa; el segundo, porque entre los años 2010 a 2012, no se le hizo el incremento anual del salario, en los porcentajes del 3.5%, 3.67% y 5%, respectivamente.

El juez de segundo grado negó las pretensiones invocadas por el actor porque las pruebas obrantes en el plenario, evidenciaban que ambos trabajadores no desempeñaban el mismo cargo, pues el actor era analista de refrigeración mientras que Martínez Martínez era recuperador de neveras, tal como se probó con los testimonios, el acta de reintegro y el contrato de trabajo; aparte de que las funciones desempeñadas en los dos eventos eran distintas, ya que el analista de refrigeración debía rendir informes sobre neveras perdidas y al recuperador, le competía la restauración material de éstas.

Así mismo, concluyó que tampoco había lugar a los ajustes salariales reclamados entre los años 2010 y 2012. Sin perjuicio de la senda escogida por el actor, resulta relevante poner de presente –incluso, a fin de analizar los elementos de prueba denunciados- que la nivelación salarial opera de dos formas distintas: la primera, si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado, caso en el cual le incumbe al actor la carga de acreditar, no sólo la existencia de un mismo cargo, sino que este se Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 14 desempeñaba en iguales condiciones de eficiencia, responsabilidad, jornada, calidad y además, se desarrollaba bajo similares funciones (CSJ SL2892 -2020); la segunda, cuando se invoca la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, evento en el cual bastará probar el desempeño en las circunstancias exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral (ver decisión CSJ SL15023 -2016).

En sentencia CSJ SL, 2 nov. 2006, rad. 26437, la Corte indicó: Es decir, ¿en el campo contractual laboral sólo es posible la nivelación de salarios cuando el trabajador particular demuestra las condiciones establecidas en el primer inciso del artículo 143 del Código del Trabajo o cuando, en el caso del trabajador oficial, se viola el enunciado principal del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945? La Sala considera que la nivelación salarial puede darse en circunstancias diferentes a las estrictamente señaladas en el artículo 143 citado.

Ese artículo, en efecto, después de fijar los límites del principio a trabajo igual, salario igual prohíbe establecer diferencias en el salario por estos otros motivos: edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. No es una relación exhaustiva de motivos, pues lo que la norma prohíbe es la discriminación, la trasgresión afrentosa del principio de igualdad.

El artículo 5° de la Ley 6ª de 1945 dice a su vez que la diferencia de salarios en ningún caso podrá fundarse en estos factores: nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o actividades sindicales. El principio es entonces que a trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales debe corresponder salario igual.

Y se complementa con una prohibición que sanciona la diferencia de salarios por motivos de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales y que significa la prohibición del trato desigual, injusto, afrentoso. El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del trabajador que pretenda la nivelación salarial.

Es claro que si la diferencia Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 15 de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado. Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de eficiencia, por lo arriba explicado, no aplica a todos los casos.

Porque si se alega como en este caso, la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral. En este caso el Tribunal encontró que la diferencia de salarios que en efecto tuvo la demandante no obedeció a un motivo atendible.

El cargo lo acusa de infringir directamente los preceptos 143 del Código Sustantivo del Trabajo y 5° de la Ley 6ª de 1945. Pero no se rebeló contra el mandato contenido en esos preceptos legales ni contra el 53 de la Carta Política, pues consideró que la situación que se juzgaba no tenía relación con los supuestos de esas normas. Aunque con cierta ligereza juzgó inaplicable el 143 para los trabajadores del Estado, en realidad determinó que no se trataba de un caso en que se debieran medir las condiciones de eficiencia con los demás abogados de planta de la entidad, sino de uno en el que se debía restablecer el equilibrio originado en un tratamiento desigual, discriminatorio, que se intentó justificar con razones que consideró inatendibles.

E hizo mención al escalafón de salarios vigentes en la entidad demandada, de donde fuerza concluir que la nivelación salarial que ordenó no se sustentó en las condiciones de eficiencia laboral sino en la existencia de ese escalafón que aquella empresa, en relación con la demandante, no estaba cumpliendo, como surge de los apartes arriba trascritos del fallo impugnado en los que se afirmó que no existía razón válida para no aplicar la tabla de salarios.

En el presente asunto, la Corte advierte que el actor pretende la nivelación salarial, invocando que se desempeñó como recuperador de neveras, al igual que el trabajador de Orlando Martínez Martínez, cargo que contempla una remuneración salarial superior a la que le era reconocida mensualmente, por lo que se estaría ente la segunda de las hipótesis relacionadas, de modo que al actor le asistía el deber de acreditar, el desempeño del puesto en las circunstancias exigidas en la tabla salarial.

Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin embargo, la Sala advierte que los reproches fácticos denunciados, no atacan la conclusión invocada en el fallo cuestionado, relacionada con que los cargos ejecutados por ambos trabajadores eran distintos, al igual que las funciones desarrolladas. Al respecto, ninguna incidencia tienen los certificados laborales obrantes a folios 17 y 95, en los que consta que Orlando Martínez Martínez se desempeñaba como recuperador de neveras, devengando un salario mensual de $3.919.000 –sin que se haga mención a sus funciones- ya que lo que resulta relevante es que se demuestre que tanto ese trabajador como el accionante desempeñaban el mismo cargo o, mejor aún, que él sí fue designado en dicho puesto, aspectos que no se infieren del documento denunciado.

Similar situación ocurre con el documento de folio 94, en el que, incluso, se precisa que Gregorio Sanabria Mercado ejercía el cargo de analista de refrigeración, recibiendo como remuneración, la suma de $1.359.000, lo que demostraría – tal como lo afirmó el Tribunal- que los cargos y actividades asignadas a cada uno de ellos eran distintas.

De otra parte, a folio 18 obra un comunicado suscrito por el jefe de recursos humanos de Indega S.A., dirigido al actor, en el que le pone de presente que, en virtud de una orden judicial, sería reintegrado al cargo de analista de refrigeración «el cual es de igual categoría por su nivel de responsabilidades, perfil y funciones», recibiendo como salario, la suma de $1.359.000.

Como se ve, allí se evidencia Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 17 que el actor no tenía el cargo de recuperador de neveras, con base en el cual, solicita la referida nivelación, por lo que se descarta un error derivado de la apreciación de ese medio de convicción. En relación con los reproches hechos al contrato de trabajo y al acta de reintegro, centrados en desconocer su validez dado que no contaban con la firma del actor, aparte de que no fueron asuntos debatidos en el curso del proceso, resultan irrelevantes, pues lo único que muestran es que Gregorio Antonio Sanabria Mercado fue reinstalado en el cargo de analista de refrigeración, de manera que no acredita que se desempeñó como recuperador de neveras, circunstancia con base en la cual la censura soporta la pretendida nivelación. Por lo demás, aunque el demandante afirmó que los cargos de recuperador de neveras y de analista de refrigeración son equivalentes, no invoca ninguna prueba que demuestre esa similitud de puestos; aparte de que tampoco existe algún elemento que desvirtúe las diferencias funcionales que encontró el Tribunal en las actividades desempeñadas por ambos trabajadores, a saber, que uno era el encargado de rendir informes sobre el número de neveras extraviadas y el otro, de lograr la recuperación material de esos electrodomésticos.

Ese aspecto también permanece incólume. Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 18 De otra parte, el recurrente denuncia que el Tribunal no valoró la prueba obrante a folio 355, sin embargo, revisado el expediente su foliatura únicamente llega hasta la 220. Por último, ninguno de los elementos de juicio denunciados demostrarían la supuesta discriminación que invoca el actor respecto del incremento salarial efectuado a todos los trabajadores, menos a él, durante los años 2010 a 2012, pues no existe evidencia de ese aumento; como tampoco de que se les hubiera realizado a los demás sujetos vinculados en la empresa ni que a él no se le hubieran efectuado, por lo que esta conclusión permanece inalterable.

Además, el censor no hizo ningún reproche sobre el particular, lo cual refuerza el hecho que deba mantenerse incólume. Así las cosas, la Corte observa que las pruebas denunciadas por la censura no logran derruir las conclusiones del Tribunal sobre la inexistencia de elementos de prueba que evidenciaran que el actor se desempeñó como recuperador de neveras, que justifiquen la nivelación pretendida.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Denuncia la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 127, 132, 143 y 144 del CST; Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 19 71, 73, 77, 78, 79 y 83 de la Ley 50 de 1990; 174, 175, 177, 179, 188 y 305 del CPC y 145 del CPTSS.

Refiere que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la controversia planteada por la parte actora, debió girar en torno a una diferencia salarial y pago de los aumentos salariales a partir del 1º de marzo de 2010. No dar por demostrado, estándolo, que en ningún momento la parte actora discutió en el presente proceso la circunstancia de remuneración que tenía el señor ORLANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, en el cargo de prevendedor.

No dar por establecido, estándolo, que en ningún momento la controversia giró respecto del hecho del señor Martínez Martínez (referente), haber recibido un salario variable mientras desempeñaba el cargo de prevendedor. Dar por demostrado, sin estarlo, que el referente y el demandante realizaban funciones distintas, mientras el primero se dedicaba a hacer todo el procedimiento para recuperar las neveras, el segundo se dedicaba a rendir informes sobre a recuperación de neveras.

Concluir en contra la evidencia, que las labores y horario encomendadas (sic) al señor GREGORIO ANTONIO SANABRIA MERCADO y el referente son iguales. Considerar en contra de la evidencia que la demandada dio un trato discriminatorio al señor GREGORIO ANTONIO SANABRIA MERCADO, respecto del aquí referente, señor ORLANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ (sic).

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor ORLANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ cuando estaba en el cargo de prevendedor, devengaba un salario por comisión. No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 3 de abril de 2013, señor ORLANDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ y GREGORIO ANTONIO SANABRIA MERCADO, tienen asignado un salario básico, pero diferente sus montos.

Advierte que el Tribunal se equivocó al justificar las diferencias salariales entre Orlando Martínez Martínez y Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 20 Gregorio Antonio Sanabria Mercado, al cambio que efectuó la empresa del cargo de prevendedor al de recuperador de neveras, en la medida en que uno de los objetos sociales de la accionada es la de vender gaseosas y jarabes, por lo que no se justificaba la supresión de esas funciones y la posterior tercerización. Considera que no es justo el hecho de trasladar a un trabajador «para plantear a donde llega el trabajador trasladado una diferencia con quien viene desarrollando la labor de recuperador de nevera, quien es el instructor en el cargo, pero con menor remuneración, frente del trabajador que es neófito en la nueva tarea» (f.º 23).

Precisa que en ninguna etapa del proceso se discutió la equivalencia entre la eficiencia de las funciones, como para ahora obligar al demandante a asumir esa carga probatoria. Cita ampliamente extractos de un fallo que no identifica y agrega que no es admisible un trato discriminatorio cuando «su deontología surge de una decisión ilegal como es la tercerización del departamento de preventa, para trasladar a esos trabajadores a otras secciones, desconociendo la demanda su propio objeto social» (f.º 25).

Por último, dice que, aunque en casación la prueba testimonial no es apta, lo cierto es que se dedujeron conclusiones no afirmadas por Harvey Arciniegas Chaparro, pues éste admitió que los cargos de auxiliar de refrigeración y el de recuperador de neveras suponen el ejercicio de las mismas funciones, y que se trató simplemente de un cambio de denominación, a partir del 3 de abril de 2013.

Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 21 X. RÉPLICA La accionada considera que el cargo se soporta en prueba no calificada en casación, como lo es la testimonial, y agrega que no son ciertas las afirmaciones que se le endilgan a este declarante. Agrega que, en todo caso, los alegatos que se incluyen en esta acusación son propios de la senda directa.

XI. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que al evidenciar falencias de tal orden, la prosperidad del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293 -2017).

Esa circunstancia se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. Aunque el cargo fue dirigido por la senda indirecta y en su formulación se hace mención a errores de hecho, la censura no relaciona ningún elemento de prueba calificado que los demuestre, sustento central de este tipo de ataques, de modo que no hay forma de contrastar la existencia de los mismos, sin una referencia de alguno de los medios de convicción obrantes en el plenario, por lo que se trata de una acusación huérfana de ataque.

Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 22 Al respecto, debe recordarse que denunciar la sentencia por la vía indirecta implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia impugnada se conserven libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia (CSJ SL341 -2019).

La única mención que se hace al final del cargo, es para referir una prueba testimonial, con apoyo en la cual, no es posible fundar un cargo en casación, pues aquella solo puede estudiarse cuando la equivocación fáctica endilgada al Tribunal haya sido demostrada por el acusador mediante pruebas calificadas, atrás referidas (decisión CSJ SL 23 jul. 2008, rad. 33774).

Conforme a lo expuesto, se tiene que el recurrente omitió formular el debido debate por la senda de lo fáctico que conduzca a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL038- 2018, rad. 65190, en donde se rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 23 porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.

Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.

Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. 2. Aparte de lo anterior, cuando se elige como senda de ataque en casación la vía indirecta, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis fáctico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino referido a la falta de apreciación o indebida valoración de los medios de prueba; pero no a las conclusiones de tipo jurídico, cuestionamiento que solo es posible hacer por la vía directa.

Teniendo esto claro, la Corte observa que la demanda de casación contiene una mezcla de argumentos jurídicos y fácticos que imposibilitan advertir los precisos yerros que se le endilgan al Tribunal. En efecto, pese a que la censura dirige su ataque por la ruta fáctica, incurre en la imprecisión de involucrar en su discurso cuestiones de orden jurídico, como lo es referir reproches sobre carga de la prueba y citar jurisprudencia para denunciar su eventual desconocimiento por parte del Tribunal; generando con ello una confusión Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 24 entre las dos vías de violación de la norma sustancial, que no es admisible en sede de casación. 3.

Por lo demás, debe advertirse que el cargo no se dirige a cuestionar los soportes en los que se fundó el fallo acusado y que fueron relacionados en precedencia, a propósito del estudio del primer debate. En su lugar, los reproches del casacionista son desatinados, en el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad del fallo, en tanto se dirigen a cuestionar la decisión de la empresa accionada de tercerizar las funciones encargadas inicialmente al departamento de ventas, suprimiendo el cargo de prevendedor, asuntos que, aparte de desbordar el tema debatido en esta oportunidad, no justificarían la procedencia de las pretensiones reclamadas, pues lo cierto es que la nivelación salarial depende en este caso de la acreditación de unos supuestos que no se demostraron en este asunto.

Por todo lo anterior, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fija como agencias en derecho, la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 72611 SCLAJPT-10 V.00 25 sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de abril de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró GREGORIO ANTONIO SANABRIA MERCADO, contra la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS –INDEGA S.A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.