Radicación n.° 47108 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL431-2018 Radicación n.° 47108 Acta 04 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUCÍA TOBÓN DE CASTAÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 16 de abril de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró SIXTA TULIA VARCÁRCEL VARCÁCEL contra COLSEGUROS S. A., trámite dentro del cual fue vinculada la recurrente como litis consorte necesaria.

I.

ANTECEDENTES Sixta Tulia Valcárcel demandó a Colseguros S. A. con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión que devengaba el señor Fabio Castaño Peláez, en calidad de compañera permanente, las « prestaciones a que hubiere lugar» debidamente indexadas, los perjuicios morales y materiales y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que convivió de forma permanente e ininterrumpida con el señor Fabio Castaño Peláez, desde 1986 y hasta que ocurrió su fallecimiento (12 de enero de 2004), unión de la cual no procrearon hijos. Que el 29 de mayo de 1991, el señor Castaño manifestó en un escrito que ella era la «beneficiaria […] del auxilio post-morten que la Asociación de Pensionados otorgue en ese momento y por Colseguros, y […] de [la] pensión por haber sido [su] compañera en los últimos años»; que el causante la afilió como beneficiaria al sistema general de seguridad social en salud.

Dijo que a mediados de octubre del año 2003 el señor Castaño trasladó su domicilio a la ciudad de Villavicencio para hacerse cargo de la finca de su hijo y « conseguir la casa donde iba a trasladarse definitivamente» con ella a finales de enero de 2004. Señaló que la solicitud de sustitución pensional quedó en suspenso debido a que existía otra petición de reconocimiento presentada por Lucía Tobón de Castaño, en calidad de esposa, por tanto, correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral determinar a quién le correspondía el derecho.

Manifestó que su compañero y Lucía Tobón de Castaño contrajeron matrimonio el 24 de febrero de 1957, pero que, por sentencia judicial proferida por el Juzgado 20 de Familia de Bogotá el 27 de abril de 1995, se declaró la cesación de sus efectos civiles. Agregó que reclamó el 20 de enero de 2004 la solicitud de sustitución pensional ante la demandada, sin embargo, le fue negada mediante escrito del 13 de mayo del mismo año, por cuanto « la señora LUCÍA TOBÓN CASTAÑO en calidad de esposa del fallecido había elevado petición en igual sentido» (f.os 2 a 5).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, ordenó integrar al proceso a la señora Lucía Tobón de Castaño, como litisconsorte necesaria (f.° 91). Lucia Tobón de Castaño, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones invocadas y solicitó que se le reconociera como única beneficiaria de la sustitución pensional, en calidad de esposa.

Frente a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de fallecimiento del señor Castaño, el matrimonio celebrado y la cesación de los efectos civiles por orden judicial; negó que la señora Valcárcel hubiese convivido con el pensionado, ya que con ella solo tuvo encuentros ocasionales y su interés fue estrictamente económico y no afectivo.

Adujo que el traslado de su cónyuge a Villavicencio obedeció a la ayuda que le brindaba su hijo Juan Roberto con su manutención y a su vez, el causante le «colaboraba» en la finca, mas no a que conviviera con la actora, ya que con ella «solo se veían algunas veces, y ello lo prueban el cruce de cartas y la actitud […] con el fallecido»; que los hijos eran quienes lo asistían y colaboraban con la manutención de su padre.

Propuso como excepciones las de falta de legitimidad para actuar y falta de requisitos legales para demandar (f.os 93 a 98). Colseguros S. A., contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos, aceptó la fecha de radicación de la solicitud de sustitución pensional y la respuesta negativa dada; frente a los restantes manifestó que no tenía conocimiento de los mismos.

En su defensa adujo que ante el hecho de que se presentaron las señoras Sixta Tulia Varcárcel y Lucía Tobón de Castaño, debió abstenerse de proceder al reconocimiento hasta tanto la justicia ordinaria resolviera a quién correspondía el derecho. Propuso como excepciones las de pago, falta de causa para pedir, prescripción y buena fe (f.os 1 a 17, cuaderno 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de agosto de 2006, absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante (f.os 169 a 173). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación formulado por la litisconsorte necesaria y en grado de consulta respecto de la actora, mediante fallo del 16 de abril de 2010 adicionó la decisión de primer grado, en el sentido de absolver a Colseguros S. A. de todas las pretensiones elevadas por Lucía Tobón de Castaño y confirmó en lo demás (f.os 18 a 32, cuaderno del tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal advirtió que para la fecha de ocurrencia de la defunción del causante, habían transcurrido más de diez años a partir de la declaratoria de la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y la disolución de la sociedad conyugal ordenada por el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá. Así las cosas, estimó que del acervo probatorio no se logró demostrar que una vez finalizado el vínculo matrimonial, continuara la vida marital o que existiera una convivencia ininterrumpida entre el causante y su ex cónyuge, por lo menos durante los cinco años anteriores al deceso.

Sostuvo que, en esencia, lo que otorgaba legitimidad al derecho de los beneficiarios para reclamar la sustitución pensional era la efectiva convivencia al momento de la muerte del causante, tesis que se acogía a la jurisprudencia vigente en lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, para lo cual se apoyó en sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 2445, en donde se precisó que «el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia».

Así, concluyó que la ex cónyuge sobreviviente litisconsorte no cumplía los requisitos para acceder a la prestación reclamada. Frente a la actora, como compañera permanente, adujo que de las pruebas que allegó no demostró que hubiera convivido con el causante hasta su muerte, menos que hubiera hecho vida marital durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, razón por la cual, tampoco tenía derecho a ser la beneficiaria de la pensión (f.° 18 a 32, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Litis consorte Lucía Tobón de Castaño, en calidad de cónyuge sobreviviente, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «revoque la sentencia acusada» y que, en sede de instancia, conceda a su favor la pensión como cónyuge sobreviviente.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por parte de Colseguros S. A. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley por la infracción directa de los artículos 1, 3, 11, 46, 47, 48, 50, 74, 142, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 «como violación de normas fin», y los artículos 1 y 2 de la Ley 153 de 1887 «como violación de normas medio».

Para demostrar su acusación indica que el caso se encuentra regido por la Ley 100 de 1993, ya que esta norma fue publicada el «22 de diciembre de 2003» y el causante falleció el 12 de enero de 2004. Aduce que el artículo 47 de dicho estatuto exige dos años de convivencia antes de la ocurrencia del fallecimiento del causante, salvo que hubiese procreado descendencia, que fue lo que en este caso sucedió, ya que dos de los hijos de la pareja declararon en el proceso.

Sostiene que las pruebas aportadas por la señora Sixta Tulia (compañera) carecieron de valor por no haber sido ratificadas en el proceso, no tener conocimiento de causa, mientras que, por su parte, sí se aportaron pruebas que acreditaban su derecho, al punto que declaró ante juez de tutela. Dice que los documentos que sirvieron como prueba están en el expediente y que, dentro de éstos se resaltan los pagos que se hicieron por la enfermedad del causante y los gastos funerarios, circunstancias que acreditan la cercanía, convivencia y fraternidad de la pareja, dado que «fueron perdonadas las irresponsabilidades, la fallas, las infidelidades conocidas en autos y que generaron el rompimiento de las relaciones matrimoniales entre los legítimos ex esposos».

Refiere que fueron las infidelidades, aunque pasajeras, lo que motivó la separación de la pareja, «ante la imposibilidad de tener una convivencia como lo exige la ley», sin que ella hubiera dado motivo para que ocurriera, pues cumplía con sus deberes y nunca le fue infiel a su esposo. Aduce que con el tiempo lo perdonó y le colaboró ya que la pensión no le alcanzaba, y tuvieron ánimo de brindarse nuevamente apoyo y colaboración, razón por la que no es válido lo argumentado por el Tribunal ya que la convivencia no debe ser solamente física, sino espiritual y material.

Señala que le corresponde el derecho, ya que estuvo pendiente de su enfermedad y recomendó a sus hijos estar pendientes de él, por haber ayudado a los gastos de entierro y ser la madre de sus hijos. Arguye que la Corte Suprema ha establecido que quien tiene derecho es la persona que compartió con el pensionado durante los últimos años, por lo que se ha reconocido el derecho para el cónyuge supérstite cuando no hiciera vida con el causante, por justa causa imputable a la conducta del fallecido, causal plenamente establecida en el proceso.

Indica que era reconocida socialmente como la esposa del pensionado y conforme a lo dispuesto por la Ley 12 de 1975 el cónyuge supérstite que no viviera unido al trabajador o jubilado al momento del fallecimiento de éste sin su culpa, es acreedora de la sustitución pensional, pues, «existe plena prueba de por qué no convivía con su señor esposo, cabe aclarar que en sus últimos días de vida el señor CASTAÑO PELAEZ decidió regresar a su hogar, donde se le brindaron cuidados, amor y estabilidad emocional».

Hace alusión a la Ley 153 de 1887 para precisar que los principios de derecho natural y las reglas de la jurisprudencia sirven para resolver los casos dudosos, lo que resulta aplicable al caso, en donde se debe acudir a la justicia, la equidad y el derecho. Dice que, si bien se decretó el divorcio, la culpa fue del causante, prueba de ello son las cartas que se aportaron al proceso, las que evidencian que tenía encuentros con la actora; tal situación la exime de responsabilidad y no pierde su derecho a la sustitución pensional, ya que la ruptura no se dio por causa imputable a la cónyuge supérstite.

Por último, alude a lo preceptuado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia cuando expone, que en el contexto de la pensión de invalidez y su posterior sustitución CC T-292 de 1995 «son medidas de justicia social a favor de personas que se encuentran en situaciones de involuntaria o insufrible necesidad». VII. RÉPLICA Colseguros S. A. para oponerse al cargo, indica que el fallo del Tribunal está cimentado sobre asuntos fácticos, pues no dio por demostrada la convivencia de las solicitantes al momento de la muerte del señor Fabio Castaño Peláez.

En su criterio, al haber estimado el juez de alzada que no había pruebas para acceder al derecho pretendido, el cargo tenía que formularse por la vía indirecta y bajo la modalidad de aplicación indebida. Agrega que la demanda de casación es un verdadero alegato de instancia, el que se encuentra prohibido por el artículo 91 del CPTSS, ya que la recurrente debió concretar las pruebas inestimadas para demostrar el error evidente de hecho, tal y como lo exige el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe recordarse que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, debe señalarse que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el cargo presenta deficiencias técnicas que impiden su estudio de fondo, sin que sea factible subsanarlas de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, tal y como pasa a explicarse. La censura no formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, que en casación constituye el petitum de la demanda, donde la recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Sala establecerlo, ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

En el caso, la recurrente solicita a la Sala «revoque la sentencia acusada » y en su lugar pide «conceder a la señora LUCÍA TOBÓN DE CASTAÑO la pensión de sobrevivientes del señor FABIO CASTAÑO PELÁEZ […]». Sobre el particular, debe recordarse que a través del recurso extraordinario se solicita a la Sala la casación del fallo de segundo grado y, luego, debe expresarse cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse.

Sin embargo, la recurrente omite solicitar la casación del fallo e indicarle a la Sala qué se debe hacer frente al fallo emitido por el Juzgado. Aunado a lo anterior, pese a que se acusa por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 13, 46, 47, 48, 50, 74, 142, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, en el desarrollo del cargo se mezclan argumentos fácticos con jurídicos, lo que resulta desacertado.

Se afirma ello ya que la recurrente sustenta el cargo en que las pruebas aportadas por la señora Sixta Tulia Varcárcel Varcárcel no acreditaban el derecho de ésta, ya que lo expresado por los testigos no correspondía a la realidad, mientras que ella sí demostró su derecho como cónyuge a través de la prueba testimonial y de su declaración rendida ante juez de tutela; además, indica que de acuerdo a las pruebas se acreditan los pagos que se hicieron con ocasión de la enfermedad del causante, así como los gastos funerarios, con lo que se prueba la cercanía y fraternidad.

Aparte de lo anterior, sostiene, desde el punto de vista jurídico, que se le debe relevar de la acreditación de la convivencia en razón de la procreación de 6 hijos con el causante y, dado que, si no existía vida en común era por la infidelidad de éste, es decir, por causas que no le eran imputables. De esta forma, la recurrente realiza una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado.

Sin embargo, si se entendiera que el cargo se dirige por la vía de los hechos, observa la Sala que tampoco sería viable el estudio del cargo dado que la recurrente omitió puntualizar los yerros fácticos cometidos por el ad quem, así como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que dieron origen a éstos.

De otra parte, si la Sala analizara los argumentos de tipo jurídico expuestos en el cargo, no habría posibilidad de que prosperara ya que se pretende que se le aplique el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que no regula el caso, ya que es un hecho indiscutido entre las partes y se encuentra debidamente probado que el pensionado falleció el 12 de enero de 2004 (f.° 24 y 102), data para la cual ya estaba en vigencia la Ley 797 de 2003, norma que fue expedida el 29 de enero de ese año y publicada en el diario oficial 45.079 de la misma calenda y, por ende, es ésta la norma que cobija el presente asunto.

Sobre el particular, la Sala de forma reiterada ha señalado que tratándose de la pensión de sobrevivientes, la norma que resulta aplicable es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, razón por la que en el presente caso no es aplicable la Ley 100 de 1993. Con todo, la Sala estima procedente indicar que la procreación de hijos como eximente de la acreditación de la convivencia se encuentra prevista únicamente en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no en la Ley 797 de 2003, razón por la que aquélla no puede ser aplicada al sub lite, pues, como ya se dijo, es ésta la disposición que regula el caso por haber ocurrido la muerte cuando ya había entrado en vigencia. De cualquier modo, debe aclararse a la recurrente que la procreación de hijos como eximente de la cohabitación – prevista en la Ley 100 original - ha de ocurrir durante los dos años anteriores de la muerte y no en cualquier momento como lo pretende la recurrente.

En tal sentido se ha manifestado la Sala entre otras, en providencias CSJ SL 36379, 25 oct. 2011, CSJ SL 32119, 13 nov. 2011, CSJ SL 42291, 6 feb. 2013, CSJ SL 808-2013, CSJ SL1070-2014, CSJ SL 15092-2014, CSJ SL15092-2014, CSJ SL 15654-2014, CSJ SL13186-2015 y CSJ SL 18638-2016. Sobre el particular, la Corte ha señalado que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, siempre que se de en dicho periodo y no en cualquier momento.

En efecto, en sentencia CSJ SL 4099-2017, señaló: Ahora bien, al censor tampoco le asiste razón en el segundo de sus planteamientos, pues esta sala de la Corte, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, si se da dentro del mismo lapso y no en cualquier tiempo.

En la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en CSJ SL, 27 de octubre de 2010, rad. 35362, la Corte expresó al respecto: Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. En cuanto a la aplicación de la Ley 12 de 1975, baste decir que dicha norma no regula el presente asunto, ya que, como quedó visto, se encuentra regido por la Ley 797 de 2003, en razón de la data en que ocurrió el deceso del causante.

En todo caso, si bien la Sala ha estimado viable el reconocimiento pensional cuando existe separación de hecho por razones ajenas a la cónyuge supérstite (abandono), ello ha ocurrido en los casos en que existe vínculo matrimonial vigente, tal y como se consideró en sentencias CSJ SL478-2013 y CSJ SL20821-2013. Sin embargo, ello no fue lo que aconteció en el presente caso, ya que mediante sentencia judicial se decretó de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico por la causal de separación de hecho, por lo que para la muerte del causante, entre éste y la recurrente no existía vínculo matrimonial vigente y menos convivencia. En efecto, es pertinente recordar que el Tribunal estimó que si bien existió vínculo matrimonial entre Lucía Tobón Giraldo y Fabio Castaño Peláez mediante sentencia judicial se decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y, que la recurrente no logró demostrar que con posterioridad a dicha decisión hubiera hecho vida marital con el causante por lo menos durante 5 años con anterioridad a la muerte.

Tal conclusión referente a la ausencia de convivencia durante el referido periodo no fue controvertida por la recurrente, pues, en la sustentación del cargo adujo que estaba eximida de acreditar cohabitación por las razones atrás expuestas. La conclusión del ad quem desde el punto de vista jurídico no fue errada ya que a la luz de la Ley 797 de 2003 la compañera permanente o cónyuge deben acreditar la convivencia de 5 años con anterioridad al fallecimiento.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, el cargo no está llamado a la prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de Colseguros S.A., toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica únicamente por parte de ésta sociedad. Se fijan como agencias en derecho la suma $3.750.000.oo M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 16 de abril de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró SIXTA TULIA VARCÁRCEL VARCÁCEL contra COLSEGUROS S. A., trámite dentro del cual fue vinculada la recurrente como litis consorte necesaria LUCÍA TOBÓN DE CASTAÑO. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00