CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4307-2021 Radicación n.° 84556 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELSA BEATRIZ CASTAÑEDA RUEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a COLFONDOS S. A PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.
ANTECEDENTES Elsa Beatriz Castañeda Rueda llamó a juicio a Colpensiones, a Colfondos S. A. y a Protección S. A., para que se declarara la nulidad de su traslado al régimen de ahorro Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 2 individual con solidaridad (RAIS), por haber mediado error de hecho en su consentimiento. En consecuencia, pidió se le tuviera como afiliada al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), ordenándose a Colpensiones actualizar su historia laboral y que se dispusiera el pago de lo que se pruebe, más las costas.
Narró que nació el 11 de febrero de 1962; que laboró para el Ministerio de Hacienda del 1° de enero al 4 de diciembre de 1996 y del 5 de diciembre de 1986 al 1° de septiembre de 1989; que cotizó a Colpensiones 307.86 semanas; que el 17 de septiembre de 1996, se afilió a la AFP Colfondos S. A., sin recibir información sobre las implicaciones de su traslado; que no se le dio a conocer la naturaleza de ese aseguramiento, las desventajas que le traería, ni los escenarios comparativos de su prestación en los regímenes pensionales; que el asesor conoció el número de aportes y su ingreso base de cotización, el cual equivalía a $1.824.000; que, en consecuencia, no recibió ilustración completa ni comprensible sobre las alternativas con las que contaba.
Dijo que contrató una asesoría particular, en la que se dio cuenta que fue defraudada por la AFP; que en el 2016 solicitó la anulación de su afiliación al RAIS; que el 17 de agosto de ese año, reclamó a Colpensiones su activación al RPMPD, manifestando que fue víctima de engaño; que el 24 de agosto de ese año, Colfondos S. A., negó su pedimento dándole a conocer que había contado con cinco días al Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 3 momento de su afiliación, para retractarse y que, conforme a sus procedimientos internos, sus servidores estaban capacitados para entregar información suficiente sobre sus servicios.
Expuso que solicitó a Protección S. A. la nulidad de su vinculación; que el 22 de noviembre de 2016, dicha entidad se negó a acceder, porque le había ofrecido asesoría acompañada con profesionalismo y trasparencia, precisándole que ese acto se presumía válido; que, para la fecha de la demanda, contaba 1267 semanas aportadas para pensión (f.° 1 a 30, cuaderno principal).
Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación de la reclamante el 17 de septiembre de 1996 y la solicitud de anulación de ese acto y su respuesta. Negó haber engañado u ocultado información a la asegurada al momento de efectuar su oferta, puesto que capacitó a sus asesores comerciales para que entregaran la información requería sobre las características, ventajas y desventajas del RAIS, garantizando a sus usuarios la adopción de una decisión libre y espontánea, lo cual puede evidenciarse en los formularios suscritos por la actora.
Además, porque la reclamante informó que contaba con 156 semanas de aportes y, por tanto, no era beneficiaria del régimen de transición y el 22 de agosto de 2012 se aseguró en «Horizontes Pensiones y Cesantías», retornando nuevamente a Colfondos el 16 de octubre de 2014. Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 4 De los demás hechos indicó que no le constaban, no obstante que algunos tenían soporte en la documental aportada con el introductor.
Formuló las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción, innominada o genérica (f.° 150 a 159, ibidem). Colpensiones se resistió a las pretensiones. Aceptó la edad de la reclamante, su afiliación al RPMPD, los aportes registrados en su historia laboral, su traslado al RAIS a través de Colfondos S. A. y la reclamación administrativa.
Manifestó que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos e innominada o genérica (f.° 172 a 176, 220 a 221, ib). Protección S. A. replicó a las pretensiones en su contra, precisando que respecto de las demás, ni se allanaba ni se oponía. Aceptó la edad de la accionante, su afiliación al ISS, hoy Colpensiones, con anterioridad a su vinculación a RAIS; que se cambió de régimen a través de Colfondos S. A.; que Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 5 reclamó la anulación de su traslado de régimen, que no fue concedida.
Adujo que eran falsos los hechos relacionados con la ausencia de asesoría clara, oportuna y suficiente por parte de esa AFP, puesto que la información que le brindaron sus colaboradores cumplió con esas características, en tanto le dieron a conocer las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional. Precisó que la convocante luego de su aseguramiento a Colfondos S. A., el 30 de junio de 2009, solicitó traslado a Old Mutual – Skandia y, en el 2010, a ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección, sin que se advirtiera constreñimiento y engaño. Planteó las excepciones de buena fe por parte de la demandada AFP Protección, falta de competencia para proceder con la nulidad de la afiliación, prescripción y genérica (f.° 189 a 201, 219 ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de mayo de 2018, decidió: RIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la actora ELSA BEATRIZ CASTAÑEDA RUEDA al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES el valor de los dineros Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 6 que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante con sus correspondientes rendimientos.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a afiliar a la actora al régimen media con prestación definida de manera inmediata, conforme a los razonamientos expuestos en el presente proveído.
CUARTO: ABSOLVER al fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S. A. de las pretensiones de la demanda [en su] contra.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
SEXTO: CONDENAR en costas en esta instancia a las demandadas COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y COLPENSIONES […] (acta f.° 261, en relación con el CD f.° 257, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2018, al decidir la apelación de Colfondos y «el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones», revocó el primer fallo y se abstuvo de imponer costas en esa instancia a la recurrente.
Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS; que estaba acreditado que: i) ésta nació el 11 de febrero de 1962 (f.° 31, ib); ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 10 de agosto de 1990 y efectuó cotizaciones hasta el 30 de septiembre de 1996, acumulando 307.86 semanas (f.° 38 ibidem); iii) que laboró para el Ministerio de Defensa del 4 de diciembre de 1986 al 1° de septiembre de 1989 (f.° 35, ib); iv) que el 17 de septiembre de 1996 se afilió a Colfondos (f.° 69, ibidem).
Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 7 Afirmó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, limitó la opción de traslado entre regímenes pensionales hasta cuando faltaran 10 años para alcanzar la edad pensional; que la accionante no se encontraba inmersa en la situación descrita y no conservó el régimen de transición, por cuanto, según las sentencias CC SU069-2010 y CC SU130-2013, no contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Adujo, en relación con la reclamación de «nulidad del traslado», que la Corte, en las sentencias con «radicado 31989 de 2008» y «31314 - 2008», explicó que las entidades del sistema de pensiones debían actuar de buena fe y conforme al principio de trasparencia, lo que implicaba a su cargo, el cumplimiento del deber de información en todas las etapas del proceso contractual, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta el disfrute pensional; que los sujetos que intervenían en ese negocio jurídico no tenían simetría, en tanto que la AFP era un administrador experto y «afiliado [un] lego en materia de alta complejidad»; que, en consecuencia, la carga de la prueba se trasladaba a la entidad.
Expuso que la demandante no cumplió con las exigencias para ser titular del beneficio de transición y no contaba con una expectativa legítima de adquirir el derecho, por lo que no podía predicarse que la migración de régimen le había cercenado alguna prerrogativa, toda vez que para el 1° de abril de 1994, contaba 32 años y 220.43 semanas de aportes; que Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 8 […] si bien es cierto que en el presente caso, el fondo demandado no logró demostrar que [entregó a] la demandante una información clara pertinente suficiente y precisa sobre el traslado que estaba tramitado, esto no resulta suficiente para los fines perseguidos por la demanda, pues ciertamente la protección que se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez del traslado, claramente se encaminó a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en la especifica condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida, situación en la que, como se indicó, no se encontraba la actora al momento en que se decidió efectuar su cambio de sistema.
Razonó que era insuficiente probar que la AFP no suministró información en los términos exigidos, puesto que se requería la acreditación de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo que brillaba por su ausencia en el asunto. Agregó que, si en gracia de discusión, omitiera lo anterior, tampoco habría lugar a declarar la ineficacia, puesto que se configuró la prescripción de los artículos 488 del CST y151 del CPTSS, debido a que «el derecho a solicitar el traslado de régimen surgió a partir del 18 de julio de 2016, cuando le fue elaborado por su abogado el comparativo de los escenarios de su pensión en los distintos regímenes».
Lo anterior, debido a que la convocante confesó que se sintió engañada «en el año 2010 cuando la empresa Bavaria hizo una presentación de Colfondos y [se dio] cuenta que tenía 48 años y ya no podía pedir el traslado», razón por la cual el término para reclamar judicialmente la nulidad en litigio venció en el 2013 y la convocante lo efectuó el 13 de enero de 2017 (acta de f.° 271, en relación con el CD de f.° 270, ib).
Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el primer fallo (f.° 34, cuaderno digitalizado de la Corte).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados individualmente por las AFP privadas y conjuntamente por Colpensiones. VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, el literal b) de la Ley 100 de 1993, 271, ibidem; 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993; 3º, 4º, 10°, y 12 del Decreto 720 de 1994; 4°, 15, 34 y 35 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, en virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del CST.
Indica que el colegiado «ignoró la existencia de las normas sustanciales reseñadas» al negarse a reconocerles validez en el tiempo y al dejar de aplicarlas, pues pasó por alto que el sistema general de seguridad social en pensiones Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 10 estableció dos regímenes pensionales, cuya selección debe ser libre y voluntaria por parte de los afiliados, lo que sólo es posible cuando cuenta con un consentimiento informado, el cual se garantiza a través del deber de información a cargo de las AFP, conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
Precisa que el cumplimiento de esa carga no se limita a manifestaciones genéricas o con el contenido de un formulario o proforma, sino que debe existir una ilustración objetiva, clara, comparada y comprensible de los dos sistemas pensionales, como lo indicó la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Expone que la ausencia de información por parte de Colfondos, vició su consentimiento, lo que implica un perjuicio que no está llamada a soportar; que, conforme al artículo 1502 del CC, para que una persona se obligue, su asentimiento debe estar libre de vicios; que el artículo 1508, ibidem, prevé el error como uno de esos defectos.
Añade que el artículo 1604, ib, dispone que la carga de la prueba de la diligencia y cuidado radica en quien debió tenerla, esto es, en el caso, las AFP, en tanto debían demostrar que le brindaron asesoría clara, completa, comprensible y veraz, lo que, al no cumplirse, implicó la trasgresión de los artículos 10° del Decreto 720 de 1994 y 4º del Decreto 656 de1994, lo cual se sanciona con la ineficacia, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 11 Asegura que el deber de información ha sido evolutivo en el sistema de pensiones, pero ha existido desde su origen (f.° 34 a 38, ib). VII. RÉPLICA Protección S. A. señala que el cargo no puede prosperar, en razón a que el Juez de segunda instancia no desconoció ni se reveló contras las normas de la proposición jurídica, por lo que no incurrió en infracción directa.
Indica que, con todo, la sentencia no es jurídicamente errónea, pues a pesar de la importancia de la asesoría al momento de la afiliación del usuario, para que se declare su ineficacia, debe generarse un daño, el cual no fue demostrado por la recurrente; que, además, la decisión libre y voluntaria a la que alude el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no debe entenderse relacionada con el deber de información de las administradoras del sistema, sino con la expresión de voluntad exenta de cualquier vicio que la invalide.
Añade que la impugnante echa de menos la aplicación del artículo 271 de la Ley de seguridad social, sin que la haya incluido en los fundamentos de derecho del primer escrito, por lo que no puede imputarse su infracción directa; que el litigio giró en torno a la nulidad del traslado y no su ineficacia; que la norma en comento debe ser aplicada en forma restrictiva por incluir una sanción y exige la Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 12 acreditación de una conducta dolosa o de mala fe (f.° 72 a 76, ibidem).
Colfondos S. A. indica que no existió infracción directa de las normas censuradas, porque no fueron desconocidas; que el cargo no discute todos los soportes de la sentencia, en razón a que no se refiere a la inexistencia de un perjuicio a la afiliada ni al instituto de prescripción, que también fue objeto de análisis por el Tribunal; que, en todo caso, la providencia fue acertada en su razonamiento jurídico (f.° 97 a 101, ib).
Colpensiones arguye que la censura no argumenta la infracción directa que increpa a la sentencia; que desconoció que el deber de información fue regulado de manera progresiva. Expone que no puede ser suficiente la exposición de negaciones indefinidas, porque «no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, la misma ley previó distintos deberes en cabeza de estos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera»; que la asegurada no se encontraba en condiciones de vulnerabilidad e imposibilidad para ilustrarse sobre las consecuencias del acto de traslado.
Manifiesta que al momento de llevarse a cabo la afiliación al RAIS de la recurrente, era imposible calcular su estabilidad laboral, su capacidad para mejorar su condición laboral, sus ingresos base de cotización, los aportes Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 13 voluntarios que realizaría y los rendimientos financieros de su cuenta de ahorro individual, lo que hacía imposible determinar la afectación a su prestación; que los futuros pensionados tienen deberes correlativos, entre ellos, el de asesorarse, por lo que para desvirtuar su falta de diligencia deben demostrar la existencia de un vicio en su consentimiento.
Arguye que en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, la Corte Constitucional estableció que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría»; que el artículo 334 de la CP impone la sostenibilidad fiscal como deber de todos los poderes y ramas del Estado, por lo que debe velarse por el interés general sobre el particular (f.° 119 a 130, ibidem).
VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 2º de la Ley 797 de 2003. Señala que el Tribunal incurrió en error intelectivo, pues, aunque cita las reglas de la Corte en punto de la exigencia de consentimiento informado en el acto de afiliación, introdujo como exigencia adicional la existencia de una expectativa legítima en el afiliado o su condición de Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 14 beneficiario del régimen de transición, los cuales no están descritos en el precedente jurisprudencial.
Refiere que tampoco se requiere acreditar los presupuestos de las sentencias CC SU069-2010 y CC SU130-2013, toda vez que compilaron los fallos CC C789- 2002 y CC C1024-2004, que no abordaron temas de la nulidad o ineficacia de traslado; que, por el contrario, se desconoció la doctrina del Juez Límite laboral, según la cual las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; además de que en tales casos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de la afiliada (f.° 39 a 41, ibidem).
IX. RÉPLICA Protección S. A. dice que el Tribunal no interpretó expresa ni tácitamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la censura tampoco cumplió con la carga demostrativa de la modalidad elegida; que el ataque parte de una premisa falsa, puesto que el Juez de segundo grado no construyó su decisión en la exigencia del régimen de transición o de una expectativa legítima, sino en la necesidad de acreditación de un perjuicio por parte de la afiliada; que tampoco se hizo mención a las sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013.
Finalmente asegura que Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 15 […] el fallador no desconoció las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar al afiliado información clara, cierta y comprensible, puesto que partió del supuesto de la existencia de ellas y, precisamente, fue por esa razón que señaló que en este caso específico no se habían cumplido (f.° 76 a 77, ib).
Colfondos S. A. expresa que el cargo es inestimable, porque la proposición jurídica no incluyó la norma que fue soporte cardinal de la sentencia recurrida y la cuestionada no fue objeto de hermenéutica; que la censura tampoco cumplió con la carga demostrativa de ese sub motivo de violación (f.° 102 a 105, ibidem). X. CONSIDERACIONES Por su afinidad, se examinarán conjuntamente las dos acusaciones iniciales, así: Empieza la Sala por advertir que le asiste parcialmente razón a las opositoras en las críticas que hacen a los cargos, puesto que, en el primero, la recurrente increpó al Tribunal la infracción directa de, entre otros, el artículo 13, el literal b) de la Ley 100 de 1993, el cual fue soporte cardinal de la sentencia recurrida y, en el segundo, denunció la interpretación errónea del artículo 36, ibidem, pese a que no fue objeto de discernimiento por dicho juzgador.
Sin embargo, tales yerros son superables, toda vez que el soporte argumental del ataque inicial permite inferir que la selección del sub motivo de violación del artículo referido correspondió a un lapsus, en tanto que desarrolla su Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 16 interpretación errónea; además, los otros preceptos no fueron aplicados en forma expresa ni tácita por el Juez de alzada, lo que permite su análisis en la modalidad seleccionada.
Por otro lado, el cuestionamiento subsiguiente, incorporó por lo menos una norma de carácter sustancial del orden nacional, que fue soporte de la segunda decisión, lo que permite realizar el juicio de legalidad propuesto, en vista de que la proposición jurídica no tiene que ser completa. Finalmente, los razonamientos de la acusación permiten colegir que la confrontación legal de ambos cargos, es en torno a la exigencia de presupuestos adicionales a la falta de información clara, precisa y comprensible en el acto de traslado, a efectos de que se declare su ineficacia. Así las cosas, corresponde a la Corte determinar si el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, así como en infracción directa de las demás normas de la proposición jurídica del primer cargo, al concluir que el elemento informativo o de asesoría que el Tribunal echó de menos por parte de las AFP demandadas, no es suficiente por sí sólo para declarar la ineficacia del traslado al RAIS de la recurrente, puesto que debía demostrar un perjuicio en su pensión, como ser beneficiaria del régimen de transición o que contara con una expectativa prestacional.
Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 17 Para tal efecto, se tiene por indiscutido: i) que la señora Castañeda Rueda nació el 11 de febrero de 1962; ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 10 de agosto de 1990 y efectuó cotizaciones hasta el 30 de septiembre de 1996, acumulando 307.86 semanas; iii) que laboró para el Ministerio de Defensa del 4 de diciembre de 1986 al 1° de septiembre de 1989; iv) no es beneficiaria del régimen de transición; v) que el 17 de septiembre de 1996 se afilió a Colfondos S. A.; vi) que para esa fecha no tenía una expectativa legítima en el RPMPD; vii) que las AFP no demostraron haber suministrado información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado; viii) que no se probó la existencia de un perjuicio cierto y real al derecho pensional de la afiliada.
Ahora, se impone puntualizar que, en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no necesariamente, la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento, o la ocurrencia de un perjuicio presente o futuro para el afiliado.
En efecto, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse vinculada con postulados de orden público y constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de los artículos 48 y Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 18 53 de la CP, concretados en los derechos y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.
Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».
Desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 19 acción, y también por omisión».
Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación». Mientras que, de otra, la normativa en reflexión, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar, con trascendencia en el asunto, que de la forma en que lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 20 reglas de las providencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».
Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo». Por otro lado, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado», en la providencia CSJ SL1688- 2019, se explicó: 1.
Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. 2. Que, bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 21 […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. 3. Que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. 4.
Que el artículo 1604 del CC, establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 5. Que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, obedece a una regla de justicia, […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 22 y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 6.
Que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, […] toda vez que, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros De donde, recapitulando, la regla jurisprudencial determinada por esta Corporación en las sentencias, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de aquél. Lo último no se verifica con la demostración de una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 23 de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, sobre el asunto la Corporación ha insistido que la acreditación de que hubo libertad y voluntad en la decisión de traslado, sólo es posible si existe una información, i) necesaria y, ii) transparente. La primera, por cuanto a la luz del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y de acuerdo a las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se requiere una […] descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Y la segunda, porque la administradora de fondos debe dar a conocer al afiliado, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 24 servicios», ya que «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», como se indicó, en la providencia CSJ SL1452-2019.
Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, como lo ha explicado la Corte, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 25 información, con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.
En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».
En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.
Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 26 deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados.
Rememora la Sala lo previo, porque al tenor de las reglas jurídicas descritas, el Tribunal incurrió en interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, actualmente modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; así como en la infracción directa del artículo 4° del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, 1604 del CC y 271 de la Ley 100 de 1993, al considerar que para la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no es suficiente que las AFP no cumplan con el deber de acreditar la información clara, precisa, trasparente y suficiente que brindaron al afiliado a fin de demostrar que su decisión haya sido libre y voluntaria, sino condicionarla a la existencia de un perjuicio cierto y real del derecho de pensional, por afectación a una expectativa o la pertenencia al régimen de transición. Lo anterior, con la precisión de que, contrario a lo señalado por Protección S. A., la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, debió ser del conocimiento del Juzgador, pues era a quien correspondía la calificación jurídica del caso, como lo ha adoctrinado la Sala en las sentencias CSJ SL6071-2014;
CSJ SL13546-2014 y CSJ SL6071-2014, lo que no puede hacer sin verificar «[ ] las Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 27 premisas fácticas sobre las cuales se fijaron los extremos de la Litis». Esto porque si se tiene en cuenta que, conforme a las incontrovertidas conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia, las AFP demandadas «no [lograron] demostrar que la demandante una información clara pertinente suficiente y precisa sobre el traslado que estaba tramitado».
Además, lo dicho trae de suyo, que el colegiado haya aplicado indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues los periodos de permanencia mínima para que los traslados entre regímenes pensionales, no tiene incidencia en el caso, toda vez que implican necesariamente la validez del acto de traslado a las AFP privadas. En los términos anteriores, los cargos prosperan.
XI. CARGO TERCERO Denuncia por la vía jurídica, la aplicación indebida del artículo 488 del CST, en relación con los artículos 10°, 11 y 12 de la Ley 100 de 1993. Dice que erró el Juez de alzada al considerar que, para demandar la ineficacia del traslado, la afiliada contaba con el término trienal de prescripción de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, puesto que es con esa declaración que es posible predicar el instituto en comento.
Además, porque el litigio está íntimamente ligado al derecho a la pensión, el cual Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 28 es imprescriptible (f.° 41 a 43, ib). XII. RÉPLICA Protección S. A., indica que no existió aplicación indebida de las normas censuradas, puesto que el conflicto giró en torno a la existencia de un vicio en el consentimiento, por lo que el «derecho [reclamado] se hizo exigible cuando se presentó ese error o, cuando menos, cuando se tuvo conocimiento de su existencia, de tal suerte que a partir de ese momento comenzó a correr el término prescriptivo».
Añade que no todas las cuestiones que estén relacionadas con un derecho pensional tienen que ver con su causación o consolidación, por lo que no les es extensible la regla de imprescriptibilidad; que, además, «la nulidad de un acto jurídico no depende de la estirpe del derecho contenido en dicho acto, en la medida en que esa nulidad cuenta con reglas propias».
Finalmente asegura que no existió error de aplicación de la norma denunciada, puesto que es la que regula el asunto (f.° 77 a 80, ib). Colfondos S. A. argumenta que el ataque no debe prosperar, en razón a que dejó incólume el soporte fáctico del Tribunal, relativo a que la afiliada conoció en el 2010 el presunto error de hecho, por lo que presentó su reclamo judicial por fuera del término de prescripción. Con todo, el ataque no controvierte el principal soporte del fallo (f.° 105 a Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 29 107, ib).
XIII. CONSIDERACIONES De entrada, advierte la Sala que el cargo resulta suficiente para los fines propuestos, puesto que cuestiona la legalidad de la sentencia en punto de su análisis de la prescripción. Ahora, aunque se denuncia la aplicación indebida de las normas de la proposición jurídica, de los argumentos de su demostración se desprende que ello corresponde a un lapsus, en razón a que realmente denuncia su interpretación errónea, por lo que, conforme a la sentencia CSJ SL10453- 2016, la Sala realizará su labor según su esquema argumentativo.
Para el efecto, basta recordar que, contrario a lo expuesto por el Juez de la alzada, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social».
De donde el cargo prospera. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 30 XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación al RAIS de la accionante, diciendo que conforme a la jurisprudencia laboral, correspondía a las AFP demandadas demostrar que el consentimiento de la afiliada al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó con la prueba documental ni el interrogatorio de parte, pues tales medios de convicción no dieron cuenta de que la señora Castañeda Rueda conociera los efectos que traería a su prestación su migración de régimen pensional.
Añadió que no había lugar a declarar la prescripción, porque el derecho pensional aún no se había hecho exigible. Finalmente absolvió a Protección S. A. de las pretensiones, en razón a que no contaba con aportes de la afiliada, dado que los había trasladado a Colfondos S. A. (min. 4´00 a 27´10, CD de f.°257, cuaderno n.° 1). Colfondos S. A. interpuso recurso de apelación, diciendo que para la fecha de traslado de la recurrente, no existía norma que le exigiera dejar documentada la asesoría brindada; que cumplió con las exigencias legales, conforme se colige de la prueba testimonial, la cual dio cuenta del acceso directo que tenían los afiliados al asesor, lo que le hubiese permitido a la asegurada aclarar cualquier duda;
Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 31 además, porque reposan los formularios de afiliación en los que quedó constancia de la voluntad libre y consciente de ésta, quien confesó en su interrogatorio de parte, que se dio cuenta del engaño en el 2010, lo que implica la prescripción de su derecho. Añade que no existe prueba de que lo comunicado por su asesor haya sido impreciso ni inoportuno (min. 27´18 a 30´55, ibidem).
La Sala examinará la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS. Al respecto, cumple puntualizar que, aunque como lo refiere la recurrente, la información que se le exige brindar a las entidades del sistema no tiene que quedar consignada en un documento escrito, ello no es óbice para que a través de los diferentes medios de prueba que prevé la normatividad procesal, esté en la obligación de acreditar que cumplió con el deber que legalmente le correspondía. En ese contexto, la primera Juez no erró en su proveído, al no hallar prueba de la satisfacción de esa carga probatoria por parte de la AFP demandada.
Así se dice, porque escuchado el interrogatorio de parte de la accionante, en parte alguna se advierte confesión en torno a la información suficiente, verás, clara, comprensible y completa que Colfondos S. A., aduce le suministró al momento de suscribir su vinculación al RAIS. Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 32 En efecto, aunque la señora Castañeda Rueda acepta que recibió charlas de los asesores de esa entidad, puntualizó que se circunscribieron a la futura «quiebra» del ISS, la posibilidad de tener una mejor pensión en caso de vincularse a Colfondos S. A. y la estabilidad que tenían los fondos privados, particularmente ese, en el manejo de sus aportes; que aunque se trasladó entre AFP del RAIS, lo hizo esperanzada en obtener un mejor acompañamiento, lo que no logró, porque una vez suscrito el documento de afiliación, los voceros comerciales de las diferentes entidades se desaparecían, puntualizando que su afiliación a pensiones voluntarias estuvo siempre motivada por la posibilidad de retirar tales recursos, esto es, como un mecanismo financiero del que hizo uso.
Ahora, aunque aseguró que se percató de que fue inducida a error en el año 2010, por una presentación que en Bavaria recibió de Colfondos, aclaró que para aquella fecha contaba más de 47 años, lo que le impidió su retorno al ISS, por lo que, en el 2014, luego de asesorarse de manera especializada, se dio cuenta de la posibilidad de reclamar la nulidad de su traslado (min. 26´04 a 42´51 del CD de folio 251 del cuaderno principal).
Por su parte, la testigo Soraya Amparo Galvis Massy tampoco informó acerca del cumplimiento de la citada exigencia, pues afirmó que en su calidad de ex compañera de trabajo de la actora, le constaba que recibió asesoría colectiva por parte de la demandada para llevar a cabo su migración Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 33 de régimen pensional; que la información que se les brindó se enfocó en el desaparecimiento del ISS y la posibilidad de obtener una mejor pensión en los fondos privados; que no se le realizó comparativo entre regímenes pensionales, pues la sesión a la que fueron convocadas era general; que en las instalaciones de la empleadora, permanecía un asesor de la entidad.
De ahí que tampoco en esa declaración es posible establecer que la vinculación de la accionante a la apelante estuvo precedida de la información y/o asesoría necesaria para adoptar esa decisión en forma libre y voluntaria, puesto que la presencia de un trabajador de la AFP, sólo demuestra la disponibilidad en la oferta de sus productos o servicios, pero no el cumplimiento que, en forma imperativa y unilateral, se le exigía en el deber de información discutido.
Finalmente, los formularios de afiliación obrantes a folios 163 a 164 del cuaderno n.° 1, tampoco demuestran la suficiencia de la información que recibió la afiliada, puesto que solo describen la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales de la señora Castañeda Rueda, así como una fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, según la cual ese acto se realizaba de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la «ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».
Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 34 Además, los formularios de folios 204 a 209, ibidem, rubricados en Protección S. A., dan cuenta de la información personal y laboral de la citada señora y contienen una x en punto de la asesoría financiera con «criterio de inversión», en producto de «multinversión», que recibió la convocante, así como vinculación a pensiones voluntarias, lo que resulta coincidente con lo afirmado en su interrogatorio de parte, referente a que ese fue su mecanismo de ahorro y retiro financiero, sin que lo advirtiera atado a su pensión futura.
Finalmente, aunque en el documento de folio 202 a 203, ib., la afiliada dejó constancia que, al momento de suscribir su afiliación a ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S. A. efectuó su vinculación: […] bajo las siguientes consideraciones: a) de manera libre, espontánea y sin presiones; b) la información allí incorporada es cierta y verificable; c) he sido asesorado ampliamente respecto del régimen de transición y en consecuencia, entiendo y acepto que renuncio a sus beneficios; d) si al 1° de abril de 1994, tenía 55 o más (hombres) o 50 o más años de edad (mujeres), declaro que conozco la obligación de cotizar 500 semanas dentro del régimen para acceder a sus beneficios; e) he sido asesorado en todos los aspectos del régimen particular, emisión y trámite de bonos pensionales y condiciones para pensión; f) conozco el derecho de retracto que me asiste dentro de los cinco días hábiles siguientes a la firma de vinculación; g) autorizo para que se realicen los trámites tendientes a la emisión de mi bono pensional.
Dicha declaración, suscrita el 31 de enero de 2010, no sanea la ineficacia de su traslado inicial al RAIS, puesto que como se explicó en la sentencia CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, […] la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 35 régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
Lo dicho, porque «[…] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial», debido a que «las consecuencias de tal declaratoria implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]».
En consecuencia, Colfondos S. A., no demostró haber satisfecho el deber de información a su cargo, pues, como se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL3349-2021, al momento de motivar la migración de régimen pensional de la convocante, no le comunicó sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras.
Por tanto, acertó la primera Juez al no tener por válido dicho traslado; sin embargo, la Corte modificará esa decisión, en cuando dispuso la nulidad de la afiliación de la actora al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 17 de septiembre de 1996 (f.° 163, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 36 ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).
Así, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se modificará el ordinal segundo del primer fallo, en el sentido de ordenar a Colfondos S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima».
Igualmente, se revocará el ordinal cuarto de la sentencia, en cuanto absolvió a Protección S. A. de las pretensiones de la demandada, para en su lugar ordenarle trasladar a Colpensiones «las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, rubros que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos».
Lo anterior, resulta suficiente para declarar no probadas las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos y buena fe, propuestas por esa AFP; así como las de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos e innominada o genérica formuladas por Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 37 Colpensiones y las de buena fe, falta de competencia para proceder con la nulidad de la afiliación y genérica, planteadas por Protección S. A. Asimismo, en punto de la prescripción, la Sala se remite a lo expuesto en casación y, en consecuencia, confirmará la decisión de declarar no probada esa excepción, la cual fue propuesta por todas las convocadas.
Costas procesales de segundo grado a cargo de Colfondos S. A., debido a que la apelación no salió avante. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró ELSA BEATRIZ CASTAÑEDA RUEDA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a COLFONDOS S. A PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 38 Circuito de Bogotá, el ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en cuanto dispuso la nulidad de la afiliación de la señora ELSA BEATRIZ CASTAÑEDA RUEDA al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, el 17 de septiembre de 1996, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del citado acto y, en consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el saldo de su cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, más lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que ELSA BEATRIZ CASTAÑEDA RUEDA permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a trasladar a COLPENSIONES las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de Radicación n.° 84556 SCLAJPT-10 V.00 39 pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el primer fallo.
QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.