12 Radicación n.° 70149 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4307-2019 Radicación n.° 70149 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de octubre de 2014, en el proceso ordinario laboral que promueve JESÚS MANUEL ARGUMEDO ZABALETA contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante inició proceso ordinario laboral a fin de que se condene a la empresa Agrícola El Retiro S.A., a « tramitar » ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, « el pago del cálculo actuarial, título pensional o bono pensional », por el periodo en el cual laboró para « AGRICOLA MANGLAR », debiendo la citada AFP efectuar las gestiones necesarias para que se proceda con su cancelación. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad de seguridad social a reliquidar la pensión de vejez que disfruta, contabilizando el «tiempo habilitado con el pago del cálculo actuarial »; los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 10 de julio de 1985 comenzó a laborar para la empresa Agrícola Manglar S.A., quien lo afilió al ISS a partir del 23 de febrero de 1994; y que la referida empleadora fue absorbida por la sociedad Agropecuaria de El Este S.A., que luego fue absorbida por la sociedad Agrícola El Retiro S.A. en el año 1997.

Adujo que mediante Resolución 27395 de septiembre de 2009, el ISS le otorgó la pensión de vejez a partir del 1º de octubre de ese año, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, teniendo en cuenta 785 semanas de cotización y un IBL por la suma de $812.946; y que para establecer el valor inicial de la mesada pensional no se tuvo en cuenta «el título pensional o cálculo actuarial ».

Agregó que el 18 de septiembre de 2009 peticionó al ISS la liquidación y cobro del título pensional, y que una vez realizado dicho trámite procediera a reliquidar la pensión de vejez; que no obtuvo respuesta; y que el 23 de noviembre de 2011 le solicitó a la sociedad empleadora el pago de la diferencia pensional o, en subsidio, que cancelara el cálculo actuarial al ISS, a efectos de que dicha entidad reajustara la pensión de vejez; y que tal entidad le negó lo pretendido.

La sociedad Agrícola El Retiro S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Respecto a los hechos, adujo que eran ciertos los siguientes: que absorbió a la sociedad Agrícola Manglar S.A., la fecha en la cual el actor fue afiliado al ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad social en los términos expuestos por el accionante, la solicitud que éste le realizó y la respuesta otorgada; y de los restantes supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos.

Propuso las excepciones de existencia de la imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de IVM, existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de IVM, buena fe, prescripción y responsabilidad concurrente del Estado y del ISS con los trabajadores, sindicatos y grupos armados.

En su defensa, sostuvo que no había lugar al pago del título pensional o cálculo actuarial en razón a que el ISS solo empezó a operar en la zona de Urabá en agosto de 1986, es decir, después de iniciada la relación de trabajo del demandante, de allí que por el periodo anterior no existe obligación alguna a su cargo; y que respecto al lapso comprendido entre agosto de 1986 y el 23 de febrero de 1994, hubo una imposibilidad para la empleadora de afiliar a los trabajadores a los riesgos de IVM, por la oposición ejercida por la organización sindical y grupos armados al margen de la ley, que impidieron a la empleadora tal actuación. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones no contestó la demanda inicial (f.o 346).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, mediante sentencia calendada 9 de septiembre de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES está obligada a reconocer y pagar el reajuste de la pensión de vejez concedida al señor JESÚS MANUEL ARGUMENDO ZABALETA mediante resolución No. 027395 de 2009, teniendo en cuenta para ello las 388 semanas transcurridas entre el 1º de agosto de 1986 y el 22 de febrero de 1994.

SEGUNDO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de JESÚS MANUEL ARGUMENDO ZABALETA el retroactivo por valor de DOCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($12.297.458), más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de enero de 2013 y hasta el momento en que se haga el pago efectivo.

TERCERO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de JESÚS MANUEL ARGUMENDO ZABALETA una mesada pensional para el año 2014 por valor de $778.417.00 la cual deberá continuarse incrementando anualmente de conformidad con el valor del IPC. Absolvió a la sociedad Agrícola El Retiro S.A. de la totalidad de las súplicas e impuso costas a cargo de Colpensiones y a favor del accionante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia calendada 15 de octubre de 2014, resolvió: SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó el día 9 de septiembre de 2014, y en su lugar, CONDENAR a AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. a expedir, emitir y gestionar a favor del demandante título pensional por las cotizaciones correspondientes al tiempo servido entre el periodo comprendido del 10 de julio de 1985 al 22 de febrero de 1994.

Además, se le ORDENA a COLPENSIONES que a su satisfacción reciba y también gestione la liquidación y cobro del título pensional, por el periodo a reconocer por la sociedad demandada. Además, se ORDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor JESÚS MANUEL ARGUMEDO ZABALETA la suma de $14.426.358 por concepto de retroactivo pensional correspondiente al mayor valor resultante de la reliquidación de su pensión de vejez causado entre el 1º de octubre de 2009 a 31 de octubre de la presente anualidad (2014).

A partir del mes de noviembre de ese año, la entidad demandada deberá pagar al demandante por pensión de vejez la suma de $806.216 en cada mesada pensional, lo anterior, sin perjuicio de los incrementos legales anuales que para las pensiones decrete el Gobierno Nacional. Además, se REVOCA la condena por intereses moratorios a cargo de COLPENSIONES, y en su lugar se condena a esta demandada a reconocer y pagar la indexación sobre la anterior condena retroactiva, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído Impuso costas en la primera instancia a cargo de los demandados y a favor del actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem, después de aludir a que su competencia estaba determinada a los aspectos que fueron objeto de reproche en el recurso de alzada, adujo que le correspondía definir si las demandadas debían reconocer el tiempo en el cual el demandante laboró y no se efectuaron cotizaciones al ISS y, en caso afirmativo, si con ese periodo es posible reajustar el valor de la pensión de vejez que disfruta el actor.

Al efecto, indicó que Colpensiones no era la llamada a responder por el tiempo en que la codemandada Agrícola El Retiro S.A. no realizó aportes, pues no se estaba en presencia de mora en el pago de las obligaciones, sino frente a una omisión en la afiliación por parte del empleador, tiempo que está a cargo de éste, conforme lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y se ratifica con el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Aludió a la sentencia CSJ SL. 22 en. 2009, rad. 32179, y reiteró que al no mediar la afiliación no surge la cotización, de allí que Colpensiones no incurrió en una omisión en el cobro de las cotizaciones, siendo el único obligado el empleador incumplido, quien pudo, una vez superadas las circunstancias de violencia, afiliar a sus trabajadores en forma retroactiva o pagar los aportes que había omitido cancelar, a efectos de normalizar la situación, lo cual no hizo.

En dicho sentido, destacó que si bien los medios probatorios arrimados al proceso daban cuenta de la presión ejercida por las organizaciones sindicales y la renuencia general de los trabajadores de la zona para aceptar la afiliación, además de la violencia que se generó en esa época, situaciones que impidieron, por causas no imputables al empleador, la afiliación oportuna de los trabajadores de las fincas bananeras de la zona a los riesgos e invalidez, vejez y muerte al ISS, situación que solo se vino a superar a partir de los años 1992, 1993 y 1994, como en efecto ocurrió en el caso del demandante, quien se afilió a esa entidad el 23 de febrero de 1994; lo cierto era que no se presentó la aludida afiliación, lo que se traduce en una omisión sin importar su causa, máxime que el tiempo durante el cual el trabajador prestó servicios no puede ser desconocido, de forma tal que le impida acceder al reajuste de su pensión de vejez.

En ese orden de ideas, coligió que no era responsabilidad de Colpensiones reconocer las semanas causadas desde el 1º de agosto de 1986 hasta el 22 de febrero de 1994, como lo indicó el a quo, sino que era el empleador quien debía cancelar el título pensional, obligación que, a juicio del Tribunal, no resultaba en « un imposible », por cuanto que era su deber reconocer la pensión si continuaba a su cargo o contribuir con su pago a la entidad de seguridad social que la asumiera, aunado a que conforme al artículo 16 del CST, la normas del trabajo tienen efecto inmediato, lo que posibilitaba la aplicación de disposiciones posteriores al momento en que se dio el llamado al empleador a inscribir al ISS a sus trabajadores, máxime tratándose de «cuestiones pensionales cuya formación y consolidación no surge de manera instantánea si no que se suceden con el paso del tiempo», de allí que si era posible definir el asunto bajo la Ley 797 de 2003, pues fue en su vigencia que se causó la pensión de vejez del actor el 1º de octubre de 2009.

Pasó a referirse al « fundamento jurídico de los bonos pensionales », para lo cual aludió a los artículos 12, 13, 33 y 115 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1887 de 1994, resaltando que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares, para efectos de le pensión de vejez mediante la expedición de un título pensional, es posible cuando que se cumplan los siguientes requisitos: i) que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión y; ii) que el contrato de trabajo estuviera vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

No obstante, el ad quem manifestó que la exigencia consistente en que el empleador tuviera a cargo la pensión, fue precisada por la Corte Suprema de Justicia en el sentido que ello debe guardar consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados, de modo que no era posible prescindir de periodos respecto de los cuales efectivamente se prestó servicios a un empleador y no se realizaron aportes.

En dicho sentido, expresó que la situación fáctica del actor, quien empezó a laborar el 10 de julio de 1985 y fue afiliado al ISS el 23 de febrero de 1994, se enmarcaba tanto en el literal c) como en el d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo derecho a que por el tiempo de servicios no cotizado se emita un título pensional a cargo del empleador, el cual correspondía al periodo comprendido del 10 de julio de 1985, fecha en que se vinculó, al 22 de febrero de 1994, toda vez que el reconocimiento del título pensional debía ser desde la fecha en que se inició la relación de trabajo, porque si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar al trabajador al ISS con anterioridad al 1º de agosto de 1986, data en que se llamó a inscripciones en la zona de Urabá, lo cierto era que el trabajador no podía quedar desprotegido por el tiempo en el cual la obligación estuvo por cuenta del empleador ni perder ese lapso que no se cotizó. Resuelto lo anterior, el juez de segundo grado expuso que como Colpensiones reconoció y pagó la pensión de vejez a favor del demandante a partir del 1º de octubre de 2009, tomando un ingreso base de liquidación correspondiente a $812.946, era menester que por el periodo a cancelar por la sociedad demandada, el cual la entidad de seguridad social debía recibir a satisfacción, se realizara el reajuste pensional.

Añadió que efectuados los cálculos correspondientes, las semanas que tiene el demandante corresponden a 1.228, de allí que la tasa de remplazo para fijar el valor de la mesada pensional atañe a 87%, según lo dispone el Acuerdo 049 de 1990, situación que aparejaba que el valor inicial de la pensión sea de $707.263 y no a un salario mínimo como le fue concedido, debiendo la entidad de seguridad social cancelar las diferencias generadas por ese mayor valor, debidamente indexadas.

Añadió que no era procedente el pago de los intereses moratorios, pues estos nacen por el incumplimiento injustificado en la cancelación de la mesada pensional mas no tratándose de reajustes o reliquidaciones. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el ad quem, para que en su lugar, actuando en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la parte demandante, toda vez que Colpensiones adujo dentro del término de traslado que le era «indiferente el resultado del recurso extraordinario».

Los cuales se estudiarán así: en primer lugar y en forma conjunta los cargos segundo y tercero, toda vez que están dirigidos por la misma vía, se complementa entre sí y persiguen un mismo fin; y luego los restantes ataques en el orden propuesto. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 19 del CST, 6º del Decreto 2879 de 1985 y 2356 del CC, en relación con los artículos 1º de la Ley 95 de 1890 (64 del CC), 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a aplicar los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003), 39 del Decreto 1748 de 1995 y el 17 del Decreto Reglamentario 3798 de 2003 « a un período de tiempo de desafiliación no imputable a Agrícola El Retiro S. A.» Para su demostración, el censor asevera que el Tribunal en su decisión admitió que Agrícola El Retiro S. A. no pudo afiliar al actor en el riesgo de vejez del ISS hasta febrero de 1994, por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, consistentes en que antes del 1º de agosto de 1986 dicho instituto no había llamado a afiliaciones para ese riesgo en la zona donde éste trabajaba; y que después de esa calenda se produjo el rechazo de los trabajadores, «acolitados y azuzados por los sindicatos, y las amenazas de los grupos armados que allí reinaban, crearon una situación de alteración del orden público imposible de resistir y contrarrestar por los empleadores».

Indica el impugnante que pese a tener por aceptadas tales circunstancias, el ad quem no les dio aplicación a los efectos propios de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, pues le impuso a la demandada la obligación de entregar una reserva actuarial con base en un período durante el cual subsistieron los impedimentos para la afiliación. Sostiene que el juez colegiado no se percató de que el CST no se ocupó del tema de los efectos de esa fuerza mayor y tampoco advirtió que con apoyo en el artículo 19 ibídem debía « buscar esos efectos en otras fuentes formales de derecho, como el Código Civil y los principios generales ».

De este modo, continúa el censor, habría encontrado con apoyo en el artículo 2356 del CC que cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona, no puede ser condenada a repararlo, salvo que « diga con toda claridad lo contrario, como en el caso de la responsabilidad objetiva ». Manifiesta que si el Tribunal hubiera « consultando la doctrina y la jurisprudencia para buscar los principios generales del derecho», habría concluido que « esas fuerzas mayores» exoneraban de responsabilidad a Agrícola El Retiro S. A., por no haber cumplido con la afiliación mientras duró la imposibilidad para hacerla, por cuanto nadie está obligado a lo imposible.

La censura cita a un tratadista e indica que con apoyo en el artículo 1604 del CC y en « un sin número de normas que eximen de responsabilidad al deudor de una obligación cuando no puede cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito », era forzoso colegir que la no afiliación del demandante al ISS no podía atribuírsele a la sociedad empleadora.

A partir de la anterior premisa, expone que no se presentó una omisión en la afiliación, toda vez que la demandada cumplió con tal actuación tan pronto surgió para ella esa obligación, que lo fue en febrero de 1994. Reproduce el artículo 17 del DR 3798 de 2003 y reitera que respecto de la accionada « no puede decirse que incurrió en la omisión de no afiliarlo durante el tiempo en que lo tuvo como trabajador y, entonces, tampoco tiene que entregar ninguna reserva actuarial».

Por otra parte, afirma que tampoco es cierto, como lo expresó el Juez Colegiado, que el empleador habría podido pagar las cotizaciones no causadas, dándole efecto retroactivo a la afiliación, por cuanto la cobertura del ISS sólo inició en la zona el 1º de agosto de 1986, y porque en los reglamentos de esa entidad de seguridad social no estaba permitido tal proceder, tal como se desprende del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990.

Destaca que se debe tener en cuenta, que respecto a los trabajadores con menos de 10 años de servicios con un empleador para el momento de la asunción del riesgo por parte el ISS, no existía ninguna obligación pensional por ese periodo, según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2879 de 1985, pues solamente a partir de los 10 años de servicios surgían para el empleador obligaciones relacionadas con la pensión de jubilación. Transcribe el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y sostiene que « las condiciones de la transición de sistemas para los trabajadores que en el momento de la subrogación tengan menos de diez años de servicios con la entidad subrogada pueden ser completamente distintas a las que venían rigiendo en el sistema de seguridad patronal (pensión de jubilación) reemplazado por el sistema de seguridad social (pensión de vejez)», máxime que las meras expectativas no constituyen derecho respecto de la nueva ley.

Explica que cuando el ISS expidió el Acuerdo 224 de 1966, no les impuso a los empleadores la obligación de efectuar cotizaciones por el tiempo anterior al momento en que operó la subrogación. Finalmente, añade que no es posible considerar que la omisión a que se refiere el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 incluye también los períodos de no afiliación por falta de cobertura del ISS en la respectiva región, por lo que concluye lo siguiente: -Que antes de los diez años de servicios de un trabajador ningún patrono sometido a las normas que regulan la pensión de jubilación, tiene obligaciones relacionadas con esa prestación, de tal manera que no tiene que pagarle a nadie nada para que lo subrogue en obligaciones que no existen; -Que antes de que el sistema de seguridad social (pensión de vejez) reemplace el sistema de seguridad patronal (pensión de jubilación) la obligación de pagar cotizaciones o cuotas carece de causa: mientras no haya subrogación, no hay que pagar por ella. -Que los trabajadores con menos de diez años al servicio del empleador subrogado en el riesgo de jubilación por el ISS, no tienen el derecho a que el tiempo anterior a su afiliación sea tenido en cuenta como cotizado para calcular su pensión de vejez.

VII. LA RÉPLICA La opositora sostiene, fundamentalmente, que las disposiciones a que alude la censura con el fin de enervar su obligación de cotizar no resultan aplicables al sub lite, en tanto la seguridad social se rige por los principios de universalidad, solidaridad y favorabilidad, los cuales no pueden ceder frente a situaciones que afecten los derechos de los afiliados.

Añade que no se trata de sancionar la conducta del empleador, sino de que cumpla con su obligación de contribuir a la financiación de una prestación. VIII.CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 259 del CST, 6º del Decreto 2879 de 1985 y 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, lo cual llevó al Tribunal «a aplicar a una situación no regulada por ellos el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el 9º de la Ley 797 de 2003 y el 1º del Decreto 1887 de 1994, en relación con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el 13 de la Ley 171 de 1961, el 34 del Decreto 1611 de 1962, los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 2677 de 1971, los artículos 48 y 58 de la Constitución Nacional y el 16 del Código Sustantivo de Trabajo».

En la demostración del cargo, la censura sostiene que el ad quem consideró que la aplicación de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º la Ley 797 de 2003 eran suficientes para colegir que la demandada Agrícola El Retiro S.A., por el hecho de haber recibido los servicios laborales del accionante, antes del 23 de diciembre de 1993, tenía la obligación de entregarle a Colpensiones el valor de la reserva actuarial por todo el tiempo de servicios, con independencia del momento en el que el ISS asumió el riego de vejez.

Señala que a la luz de los citados artículos y el 1º del Decreto 1887 de 1994, uno de los presupuestos legales para que se cause la « posibilidad » de entregarle al ISS la reserva actuarial, es que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Sin embargo, tal situación no se presentó frente a la demandada para el 22 de diciembre de 1993, pues ya se había subrogado en el ISS.

Reproduce el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y destaca que « las condiciones podían ser diferentes para los trabajadores que llevaran menos de diez años de servicios cuando nacía la obligación de afiliación al riesgo de vejez », situación que guarda correspondencia con el numeral 2º del artículo 259 del CST. Expone que cuando se hizo obligatoria la afiliación al ISS del accionante, que lo fue el 1º de agosto de 1986, el promotor del proceso llevaba trabajando menos de diez años, de esta manera dejó de ser destinatario de la pensión de jubilación a cargo de su empleador y quedó sometido a las disposiciones que regulaban la pensión de vejez, por consiguiente, la empleadora dejó de tener a su cargo la pensión de jubilación, de allí que no es cierto, como lo dio por sentado el ad quem, que la accionada estuviera sujeta a las regulaciones del artículo 33 de la misma ley ni del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sobre la cuantificación de las semanas no cotizadas para calcular el valor de la pensión de vejez y la obligación de trasladar reservas actuariales.

Aduce que ninguna de las normas laborales anteriores a la Ley 100 de 1993, le imponen a los empleadores la obligación de entregarle al ISS alguna suma de dinero por el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato de trabajo y la fecha de llamamiento a afiliación al riesgo de vejez, de este modo, continua el censor diciendo, que resulta acertado lo establecido en el artículo 33 de la nueva ley de seguridad social y 9º de la Ley 797 de 2003 respecto a que el traslado de la reserva actuarial al ISS se aplique para los trabajadores que se afiliaban a ese régimen para ese momento, porque los que ya estaban vinculados tenían resuelta su situación pensional.

Sostiene que las reservas actuariales surgieron como una posibilidad de que los empleadores que tuvieran a cargo la pensión de jubilación, trasladaran dicha carga al ISS mediante la figura de la conmutación y la entrega de esas reservas, pues así se hizo constar en los artículos l, 2 y 3 del Decreto 2677 de 1971, por consiguiente, no es cierto que las empresas tuviera que hacer reservas actuariales o aprovisionamientos para garantizar pensiones de trabajadores con menos de diez años de servicios.

Y que tampoco es verdad que la Ley 90 de 1946 haya impuesto a los empleadores la obligación de conformar reservas o aprovisionamientos, pues el artículo 76 de esa normativa se refiere a tiempos prestados con anterioridad, de modo que lo que puede colegirse de esta norma, con alguna lógica, es que abrió la posibilidad de la conmutación para que los empleadores que al 19 de diciembre de 1946 ya tuvieran obligaciones pensiónales pudieran subrogarse.

Añade que tampoco es posible « apoyarse las conclusiones del Ad-quem en el artículo 48 de la Constitución Nacional, tan calumniado por algunos, pues el señor Jesús Argumedo, desde el 1º de agosto de 1986 ha tenido acceso a todos los servicios y seguros prestados por la seguridad social y los ha disfrutado, en la medida en que ha querido hacerlo, en los términos establecidos por la ley ».

1. LA RÉPLICA El demandante opositor esgrime que es sobre la base de la subrogación del riesgo que se edifica la obligación de la empleadora de cumplir con su deber legal de cotizar, tiempos que se habilitan a través del pago del título pensional, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en diferentes decisiones. 1.

CONSIDERACIONES Los dos cargos se analizan de manera conjunta, en virtud de que persiguen el mismo propósito consistente en que la sociedad demandada empleadora no tiene a su cargo la obligación de cancelar el título pensional que le impuso el juez de segundo grado, para lo cual, en lo fundamental, se basan en argumentos que se complementan.

En efecto, la censura en el segundo cargo cuestiona la decisión del Tribunal de que pese a que tuvo por acreditado que existieron circunstancias de fuerza mayor que impidieron la afiliación del señor Argumedo Zabaleta a los riesgos de IVM, la condenó a pagar el título pensional por el tiempo que va del 1º de agosto de 1986 al 23 de febrero de 1994; ello sin desconocer que la accionada, antes del citado 1º de agosto de 1986, no estaba obligada a afiliar al actor al Instituto de Seguros Sociales, pues no había llamado a inscripciones.

En ese orden de ideas, sostiene que la falta de afiliación obedeció a causas ajenas a su voluntad y las mismas constituyen una fuerza mayor, con la que ha debido concluir que estaba exonerado de responsabilidad frente a la prestación pretendida. Por su parte, en el tercer cargo, expone la recurrente que el Juez Colegiado se equivocó al establecer que la empresa demandada debe asumir la obligación de cancelar el cálculo actuarial por el periodo en que laboró el señor Jesús Manuel Argumedo Zabaleta, pese a que para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el empleador ya se había subrogado en el riesgo, pues tal entidad asumió la pensión de vejez en la zona que trabajaba el actor desde el 1º de agosto de 1986.

Para dilucidar los anteriores cuestionamientos, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…) dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí que, en principio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

No obstante, la Corte en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos.

En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CS SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad « que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico, pues, se itera, a partir de la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta Corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que tuvieran o no su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Incluso, frente los puntuales cuestionamientos planteados en los dos cargos, se tiene lo siguiente: -Fuerza mayor como eximente de responsabilidad. Siguiendo la anterior línea jurisprudencial a que se hizo referencia, la Sala, en sentencia SL4072-2017, que corresponde a un caso de similares contornos al que aquí se estudia, en donde el Tribunal tuvo por acreditada la imposibilidad del empleador de afiliar a sus trabajadores al ISS, expuso lo siguiente: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

La anterior postura fue reiterada en sentencia CSJ SL19556-2017, que corresponde a un proceso seguido contra la sociedad aquí recurrente, en la cual se indicó lo siguiente: En efecto, aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.

En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden.

En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo.

En ese orden de ideas, es claro que la fuerza mayor no puede invocarse como eximente de responsabilidad en el caso en que la sociedad no afilió a su trabajador al ISS, pues tal situación, ya sea por falta de cobertura del ISS o por impedimentos en la afiliación por situaciones derivadas de actuaciones de terceros, no implica, de modo alguno, que dicho trabajador pierda las semanas laboradas para efectos pensionales, toda vez que la empleadora conserva las responsabilidades pensionales derivadas del vínculo de trabajo; por tanto, el sentenciador de alzada no infringió las normas a que aludió el censor en la proposición jurídica. · La sociedad demandada no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión. En este punto en particular si bien, como lo dice el censor, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que « Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).

El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; de allí que, en correspondencia con tal disposición, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 señaló lo siguiente: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

(Subraya fuera de texto) Lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar Aunado a lo anterior, la limitante a que alude el censor también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también « El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Conforme a lo expuesto, tal normativa amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.

Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto que en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que « En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo».

A lo anterior se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta Corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015).

En ese orden de ideas, sin que sea necesario verificar si, en efecto, como lo sostiene la censura, la empleadora se había subrogado en el riesgo desde el año 1986 y, por tanto, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión en los precisos términos del artículo 33 ibídem en su versión original, lo cierto es que esa situación no la exime del pago del título pensional.

Aquí es oportuno traer a colación la decisión CSJ SL2138-2016, en la cual se indicó: […] 3. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión. En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL17300-2014 se explicó al respecto: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.

Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.

Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en los cargos y, por ende, los mismos no prosperan.

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33, 151 y 288 ibídem y 9º de la Ley 797 de 2003, «que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios N.o 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos l9 y 29 del Decreto 1887 de 1994».

En la demostración del ataque, el censor aduce que no discute los aspectos fácticos que tuvo por acreditado el ad quem, en particular, que el actor nació el 8 de febrero de 1947; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que fue afiliado al ISS en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Pasa a transcribir un aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sostiene que en ninguno de los pasajes de esa disposición el legislador consagró que para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo del ISS, se tendría en cuenta el tiempo de servicios con empleadores del sector privado anteriores a la afiliación al sistema de seguridad social.

Arguye que el único periodo anterior de servicios que se contabiliza, es aquel que tiene como finalidad « modelar el esquema de pensiones "jubilación-vejez" cuando el trabajador tuviera diez años o más de servicios al momento de hacerse obligatoria la afiliación al riesgo de vejez, caso en el cual el empleador, sin tener que pagar ninguna reserva actuarial, asumía la pensión de jubilación que se causara» y cotizará hasta cuando el jubilado adquiere el derecho a la pensión de vejez, momento a partir del cual cancela la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, en caso de existir.

Expone que en razón a que el régimen aplicable al actor es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es claro que para calcular el « monto de las pensiones de vejez en ese régimen, solamente se contabilizaban las semanas realmente cotizadas y no había norma que obligara a los empleadores a trasladarle al Seguro Social reserva actuarial alguna», ello en razón a que los artículos 12 y 13 del citado Acuerdo 049 de 1990 prevén que para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado requiere tener « un número mínimo de semanas efectivamente cotizadas », con las cuales, a su vez, se calcula el monto de la prestación, en los términos de los artículos 20 y 21 ibídem, sin que exista «otra fuente de recursos para calcular el monto de las pensiones de vejez».

Por otra parte, el impugnante manifiesta que la « reserva actuarial » es una creación de la Ley 100 de 1993 en favor, entre otros, de las personas « que no estaban en el régimen de transición o renunciaban a él para obtener todas las garantías de la nueva ley », tal como lo permite el artículo 288 ibídem. En ese orden de ideas, como el demandante no optó por la aplicación plena de la citada Ley 100 de 1993, no podía pretender que esos tiempos no cotizados tengan efectos en el valor de la pensión. Finalmente, después de citar un pasaje de la sentencia CSJ SL16104-2014, la cual considera sirve de soporte para lo esgrimido en el cargo, manifiesta que si el Tribunal: […] hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez del actor eran enteramente los del régimen anterior a la Ley 100, se habría ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 (Dto. 758/90), y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que hablan el artículo 33 de la Ley 100 (modificado por el 9 de la ley 797 de 2003) y los artículos 1º y 2º del Decreto 1887 de 1994 como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría confirmado las decisiones que absolvieron a Agrícola El Retiro S. A. de todo cargo.

LA RÉPLICA La parte demandante opositora señala que el Tribunal no se equivocó en la definición del litigio, toda vez que en el plenario se acreditó que el trabajador laboró al servicio de la demandada, quien no lo afilió oportunamente al ISS; en ese orden de ideas, no resulta posible que la sociedad accionada se sustraiga de las obligaciones a su cargo, máxime que el Acuerdo 049 de 1990, en virtud a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, fue incorporado al nuevo régimen de seguridad social.

CONSIDERACIONES En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al razonar que bajo el régimen de transición que allí se establece, es posible contabilizar los tiempos en los que la sociedad empleadora no efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pese a que ésta última normativa, a juicio del censor, solo permite computar las semanas que efectivamente fueron cotizadas, condición que no cumplen los tiempos que se convalidan en virtud de un pago de un título pensional o calculó actuarial.

En dicho sentido, asevera el impugnante, que teniendo en cuenta que el demandante fue enfático en reclamar la aplicación de las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, no resulta viable, para efectos de cuantificar su mesada pensional, tener en cuenta el cálculo actuarial «como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez », por la potísima razón que ese tiempo, se itera, no corresponde a semanas efectivamente cotizadas, periodo que, eventualmente, podría computarse o convalidarse pero para una pensión « plena de la ley 100 » El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, pues no existe motivo alguno para excluir tales tiempos respecto de aquellas pensiones que se otorgan en virtud de los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dicho en otras palabras, sí es posible recuperar los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, lo cual significa que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. Al efecto, resulta oportuno rememorar lo expuesto en providencia CSJ SL2912-2019, en la cual se aludió a lo dicho por la Sala en decisión CJS SL051-2018, y en la cual se manifestó lo siguiente: […] no existe ninguna razón para entender que las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, únicamente resultan aplicables tratándose de pensiones contempladas por esa misma disposición. Lo anterior teniendo en cuenta que: (i) la garantía del régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993;

(ii) con la admisión del cálculo actuarial previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 respecto de una pensión regulada por el Acuerdo 049 de 1990, no se desconoce la filosofía de este, ya que no se alteran las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación; (iii) reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores y, (iv) no es dable hacer diferenciaciones contrarias al principio de igualdad entre los afiliados, de lo cual no es admisible concebir que la convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida, solo frente a quienes se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no frente a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Para ello la Sala explicó: A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.

Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.

De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).

Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.

Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada.

Por lo mismo, ante el hecho incontrovertible de que la Sociedad de Fabricación de Automotores – Sofasa S.A. – incumplió con la afiliación del actor al sistema de pensiones entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, que había absuelto a la referida sociedad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenarla a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar.

(Subrayado fuera del texto original). Siguiendo lo anterior, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado al ordenarle al empleador, respecto de tiempos laborados por el trabajador, el traslado del cálculo actuarial correspondiente a la entidad de seguridad social, para que se tengan como efectivamente cotizados para el mejoramiento de su derecho pensional, pues ello resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente, para el caso que nos ocupa, se aplica frente al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. Finalmente, las enseñanzas o directrices esbozadas en la sentencia CSJ SL16104-2014, no resultan aplicables al caso objeto de análisis, pues no encajan dentro de los presupuestos del asunto que ahora se somete a consideración de la Sala, por cuanto en esa providencia se discutía era la posibilidad de acumular a las semanas cotizadas al ISS, tiempos que fueron laborados en el sector oficial.

En ese orden de ideas, lo allí acaecido no puede asimilarse al presente asunto por tratarse de una situación totalmente disímil, pues aquí se trata es la inclusión de un periodo trabajado en el sector privado que no fue aportado a la entidad de seguridad social, bajo la figura del pago de un cálculo actuarial, el cual hecho efectivo, se tomará ese lapso como si se hubiera cotizado.

En consecuencia, el Tribunal no cometió el error jurídico que se le endilga y, por ende, el cargo no prospera. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y el artículo 5º del Decreto 813 de 1994; en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1556 y 1558 del CC.

En la demostración del ataque aduce que solo discute « la facultad que se arrogó el H. Tribunal, para, frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir otras consecuencias ». Sobre el particular, manifiesta que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión o parte de ella cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, podían liberarse de esa carga trasladándole al ISS una reserva actuarial liquidada por esa misma entidad o no entregar la reserva y « seguir con sus cargas », es decir, se está en presencia de un caso de obligaciones alternativas, en el cual el deudor puede elegir cuál asumir.

Reproduce un aparte del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el 9º de la Ley 797 de 2003, y colige que dichas disposiciones no les imponen a los empleadores que se encuentren en las condiciones allí descritas, la obligación de trasladar la reserva o emitir un título pensional, en razón a que pueden no hacerlo y, en este último caso, «el empleador sigue asumiendo la parte que le corresponda».

Transcribe el inciso tercero del literal a) del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, y afirma que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta los artículos 1556 y 1558 del CC habría encontrado que no existía sustento suficiente para imponerle a la empleadora la obligación de entregar la reserva actuarial, pues es la demandada quien tiene la potestad de elegir tal pago o cancelar la parte de la pensión que le corresponda, aunado a que tampoco podía condenarla a asumir las « obligaciones pensiónales que se derivaran en su contra », porque en la demanda no se menciona esta posibilidad.

LA RÉPLICA La opositora aduce que al margen de que la recurrente tenga razón en su reproche, lo cierto es que a la empleadora, tal como se desprende de la documental obrante a folio 20 del expediente, se le peticionó que pagara « la diferencia en el valor de la pensión», solicitud a la cual no accedió; por consiguiente, no puede ahora alegar que se le desconoció la posibilidad de optar entre diferentes alternativas.

CONSIDERACIONES El censor en el presente cargo indica que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones que enlista en la proposición jurídica, por cuanto, a su juicio, el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 le otorga al empleador la posibilidad de elegir entre dos obligaciones a saber, la primera, asumir el valor del cálculo actuarial o, en su defecto, el pago de la pensión a su cargo; potestad desconocida por el ad quem, quien, motu propio, le impuso a la sociedad empleadora la carga de cancelar el cálculo actuarial.

El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que el citado artículo 5º del Decreto 813 de1994 no consagra esa obligación alternativa a que alude el demandante en casación, en la medida que lo que allí se dispone «es una consecuencia ante el no pago de lo primero, pero no establece tal potestad en cabeza del obligado » (CSJ SL3937-2018).

Así mismo, en sentencia CSJ SL5535-2018, se manifestó lo siguiente: […] En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994.

Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.

Siguiendo las directrices anteriores, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado al imponerle a la demandada la obligación de cancelar el título pensional, máxime que la Sala ha considerado como respuesta más adecuada a los intereses de los trabajadores es que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, y el empleador pague el cálculo actuarial, por los periodos omitidos; pues de esta manera se reconoce el trabajo y a la vez no se afecta la estabilidad económica del sistema.

En sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte señaló: […] Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

(Subrayado fuera del texto). Por lo expuesto, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo no prospera. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 1887 de 1994 y el 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 11, 12, 13, 15 y 151 de la misma Ley 100 de 1993, 1º, 16 y 41 del Acuerdo 049 de 1990.

El impugnante aduce que los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 1887 de 1994 y 9º de la Ley 797 de 2003 exigen como requisito para la contabilización de las semanas no cotizadas por los empleadores privados y, por ende, para que proceda por parte de éstos la entrega de una reserva actuarial, « que el trabajador seleccione para afiliarse el Régimen de Prima Media con prestación definida creado por la misma Ley 100».

Transcribe las aludidas disposiciones e indica que los únicos trabajadores que tenían la opción de seleccionar y afiliarse al régimen de prima media con prestación definida eran los que no estaban vinculados al ISS; y agrega que: La afiliación del demandante al riesgo de vejez a cargo del ISS la hizo la demandada, válidamente, con base y con las consecuencias consagradas en los artículos 1º, 16 y 41 del Decreto 758 de 1990 y no en obedecimiento de los artículos 11, 12, 13, 15 de la Ley 100 de 1993, cuyo Régimen General de Pensiones no había todavía entrado en vigencia, por lo dispuesto en el artículo 151 ibídem.

Así las cosas, el H. Tribunal resolvió condenar a la demandada, por no haber entendido debidamente que, según los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9º de la Ley 797 de 2002 y 1º del Decreto 1887 de 1994, uno de los requisitos para imponerle a los empleadores particulares el traslado de reservas actuariales al ISS en beneficio de un trabajador era que ese trabajador hubiera tenido la opción de escoger entre los dos regímenes establecidos en la Ley 100 y hubiera optado por afiliarse al Régimen de Prima con Prestación Definida.

LA RÉPLICA El accionante opositor expone en su escrito de réplica, que de las normas denunciadas en la proposición jurídica no es posible colegir que uno de los requisitos establecidos por el legislador para la procedencia de la habilitación de tiempos no cotizados, se requiera que el trabajador seleccione el régimen de prima media creado por la Ley 100 de 1993 o en otras palabras, que al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones no estuviera afiliado al ISS, tal como lo propone el recurrente.

CONSIDERACIONES El impugnante en este cargo busca determinar que al compás de lo establecido por los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 1887 de 1994 y 9º de la Ley 797 de 2003, no le asiste derecho al accionante a obtenerte la contabilización, a través de un título pensional, de las semanas que no fueron cotizadas al ISS por falta de afiliación, en tanto tal normatividad tiene como sujetos de esa prerrogativa o beneficio a aquellos trabajadores que para el momento en que entró en vigencia el sistema general tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, condición que no ostentaba el actor, en razón a que este, con antelación al 1º de abril de 1994, ya se encontraba válidamente vinculado al ISS y, por tanto, no podía « seleccionar » tal régimen.

Al efecto, los apartes de las normas que denuncia la censura como interpretadas con error son del siguiente tenor: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993: […]

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo  13  se tendrá en cuenta: […] c. El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley; […] En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.

(Subraya fuera de texto). Artículo 1º del Decreto 1887 de 1994: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

(Subraya fuera de texto). Artículo 9º de la Ley 797 de 2003:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley  100  de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley  100  de 1993. […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subraya fuera de texto). Puestas, así las cosas, es claro para la Sala, que la hermenéutica propuesta por la censura es totalmente restrictiva y parte de una lectura aislada y descontextualizada de las normas, alejada del verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales, respecto de las cuales la Corte ha precisado que la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin talanqueras que impidan la contabilización de periodos que efectivamente fueron laborados y frente a los cuales el empleador no afilió al trabajador, ello con el fin de garantizar los postulados de la seguridad social.

En ese orden de ideas, si el objetivo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue el de posibilitar la convalidación de unos tiempos de servicios a efectos que se traduzcan en semanas de cotización, respecto de aquellos trabajadores o afiliados que efectivamente prestaron esos servicios subordinados, pero que por omisión no fueron asegurados o ello se hizo tardíamente, resultaría totalmente discriminatorio, carente de razón y alejado del principio de universalidad entender que solo resultaba viable para las personas que no fueron afiliadas al ISS con antelación a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, máxime que, como se dijo en sentencia CSJ SL3284-2019: […] el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas.

Lo anterior permite concluir entonces, que no le asiste razón al recurrente, toda vez que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura, pues le dio un correcto entendimiento y alcance a los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 1887 de 1994 y 9º de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, no prospera el cargo.

CARGO SEXTO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, en relación con el artículo 6º del Decreto 1887 de 1994 y el 2º del Decreto 2222 de 1995. El recurrente aduce que respecto a la excepción de prescripción propuesta por la accionada, el Tribunal, sin consideración alguna, ignoró la existencia de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pese a que era procedente su aplicación. Indica que frente al traslado de la reserva actuarial debe tenerse en cuenta que según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, los empleadores « tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes de 31 de diciembre de 1998 »; de allí que ese derecho se hizo exigible a partir del 1º de enero de 1999, pese a lo anterior la demanda inaugural para su obtención solo se presentó en el año 2013, esto es, cuando habían transcurrido más de 15 años desde dicha data, superando ampliamente los tres años a que aluden los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Resalta que en el evento de considerar que Colpensiones debe reconocer la pensión de vejez, es viable imponerle tal obligación con independencia de que pueda repetir o reclamar una reserva actuarial o el título pensional al empleador. Manifiesta que una es la obligación de la administradora respecto del pensionado y otra la que tiene el empleador en relación con la AFP, por lo que la falta de diligencia en el cobro por parte de estas entidades no puede afectar al afiliado pensionado.

Aduce que no es cierto que en virtud de los dispuesto por los artículos 48 y 53 de la CN, los aportes al sistema general de pensiones sean imprescriptibles, pues no aluden al tema de la prescripción, de allí que se « está confundiendo la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad». Añade que en Colombia no hay obligaciones irredimibles; que los derechos irrenunciables pueden perderse por prescripción extintiva, pero no por la sola decisión de su titular; y que el mismo artículo 53 de la CN habla de derechos irrenunciables, pero no consagra que sean imprescriptibles.

Por tanto, si el juez colegiado hubiera analizado los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS habría concluido que en el evento en que la obligación de entregar la reserva hubiera nacido, la misma se extinguió por prescripción. LA RÉPLICA El opositor señala que conforme lo tiene definido la jurisprudencia, el derecho reclamado es de carácter imprescriptible y, por tanto, su recaudo se puede reclamar en cualquier tiempo; agregó que, en todo caso, una vez definido el derecho a la pensión de vejez, elevó la reclamación oportuna tendiente a obtener el título pensional.

CONSIDERACIONES En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar jurídicamente que tratándose de obligaciones derivadas del pago de « reservas actuariales », el término de la prescripción comienza a correr a partir del 1º de enero de 1999, pues « según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, los empleadores obligados al traslado de la reserva tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes del 31 de diciembre de 1998 ».

El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral, en distintas oportunidades en las que se dejó sentado que, en razón a que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018 en la que indicó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

(Resaltado es del texto original y lo subrayado de la Sala). Lo anterior permite a la Sala concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara desconocimiento a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible, condición que tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional, no tiene cabida tal fenómeno extintivo, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible.

En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada y a favor del demandante replicante, por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de octubre de 2014, por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS MANUEL ARGUMEDO ZABALETA contra AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00