CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60441 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4307-2018 Radicación n.° 60441 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FELISA SILVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2012, en el proceso que instauró en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Felisa Silva, llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y solicitó se le condenara a: la reliquidación de su pensión de jubilación con base en el promedio de los factores salariales del último año de servicio, conforme lo ordena la normatividad aplicable y, si fuera del caso, se le ordenara el descuento del 5% sobre esos factores pertinente a los aportes; al pago de las diferencias que resulten de la reliquidación debidamente indexadas, los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, al igual que las costas.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios como trabajadora oficial al Instituto Colombiano de Reforma Agraria del 1 de mayo de 1975 al 30 de octubre de 1997 y consolidó su status de pensionada el 29 de noviembre de 2006 en calidad de beneficiaria del régimen de transición, razón por la cual la entidad le reconoció pensión de jubilación a partir del 29 noviembre de 2006, en cuantía de $702.557.oo, que le fuera liquidada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años anteriores a la fecha de su retiro.

Indicó que el fondo demandado asumió el pasivo pensional del Instituto Colombiano de Reforma Agraria y que a la solicitud de reliquidación de la pensión dio respuesta negativa a través de la resolución n.° 2638 de 9 de diciembre de 2008. La demandada, al dar respuesta a la demanda (f.° 61 a 71 cuaderno 1), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la vinculación laboral de la demandante con el Instituto Colombiano de Reforma Agraria, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la reclamación de su reliquidación y que la demandada asumió el pasivo pensional de aquella entidad.

Precisó que la pensión de jubilación reconocida a la actora fue liquidada de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993 por ser beneficiaria del régimen de transición, para lo cual se incluyeron los factores salariales establecidos en la Ley. Propuso como excepciones previas la de falta de competencia, falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de integración del litis consorcio pasivo necesario.

Como de mérito las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y « la genérica». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D. C., concluido el trámite, emitió fallo el 29 de abril de 2011 (f.° 165 a 173 cuaderno 1), en el cual absolvió a la demandada íntegramente, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido e impuso costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver la apelación de la demandante, profirió fallo el 31 de agosto de 2012 (f.° 21 a 32 cuaderno de segunda instancia), en virtud del cual, confirmó la decisión impugnada, sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, estudió la inconformidad del apelante y, precisó que el art. 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el art. 1 del Decreto 1158 del mismo año, estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos.

Luego de lo precedente, transcribió el texto del art. 36 de la Ley 100 de 1993, y una vez analizadas las pruebas obrantes en el proceso advirtió, que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la resolución n.° 00748 del 16 de julio de 2007 (f.° 33 a 35), que se aportó junto con el certificado de los valores devengados (f.° 23 a 27), documental de la cual estableció que para liquidar la prestación por jubilación se tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, pues los demás factores señalados en el art. 6 del Decreto 691 de 1994 no fueron percibidos por esta, y los que pretende sean incluidos para establecer el IBL, no tiene tal naturaleza.

Se recordó la sentencia CSL SL 14 feb. 2012, rad. 41070, que transcribió en extenso, para concluir que los factores utilizados para determinar el IBL de la pensión de jubilación en el caso, corresponden a los señalados en el art. 1 del Decreto 1158 de 1994 y la liquidación se realizó en la forma señalada en el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, sin que la entidad demandada estuviera obligada a tener en cuenta los demás factores que ahora se reclaman.

Para concluir, expuso que como a la demandante, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho a la pensión, a la vigencia del Sistema general de Pensiones, el IBL era el correspondiente al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en los diez años anteriores al reconocimiento. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente se case el fallo impugnado, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo, se acceda a las pretensiones de la demanda y se provea sobre costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los arts. 17, inciso b) de la Ley 6 de 1945, 3 de la Ley 65 de 1946, 4 de la Ley 4 de 1966, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 11 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Luego de referirse a algunos apartes de la sentencia atacada, asevera que el ad quem incurrió en yerro iuris in iudicando, al desconocer los efectos jurídicos consagrados en el art. 17, inciso b) de la Ley 6 de 1945, modificado por el art. 3 de la Ley 65 de 1946 que establece, que la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y, del art. 45 del Decreto 1045 de 1956, que señala cuáles son los factores salariales, que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación debe tenerse en cuenta.

Indica que habiendo consagrado el régimen de transición el respeto de las condiciones anteriores, en cuanto a edad, tiempo de servicio o de cotizaciones y el monto de la misma, no puede desligarse el porcentaje de lo que constituye la base liquidación de las mismas sumas, que de haberse tenido en cuenta por el colegiado las reglas contenidas en las disposiciones atacadas, necesariamente habría llegado a la conclusión que debieron incluirse para la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante todos y cada uno de los factores devengados por esta en el último año de servicio.

RÉPLICA Sostiene que se encuentra por fuera de controversia que la demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional, y por lo tanto, la edad, tiempo de servicios y monto de la prestación están regidos por la Ley 33 de 1985, a diferencia de la forma de determinar el Ingreso Base de Liquidación, que debe calcularse con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para reforzar tal argumento, copia el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e igualmente la sentencia CSJ SL 14 feb. 2012, rad. 41070. CONSIDERACIONES La sentencia atacada concluyó que la demandada liquidó la pensión de jubilación de la actora de conformidad con el art. 6 del Decreto 691 de 1984, modificado por el art. 1 del Decreto 1158 del mismo año, con base en el cual incluyó como factores salariales para determinar el IBL la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados devengados durante los últimos diez años de servicios, ello en aplicación del inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, de lo que resulta evidente que no incurrió en error alguno en su interpretación, ello con apoyo en lo definido pacíficamente esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33.343, reiterada, también entre otras, en la CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238 y CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037, fueron del siguiente tenor: “ En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 ”.

El recurrente se duele de que el ad quem, no haya concluido que la pensión de jubilación de la demandante debió liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales establecidos en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, devengados durante el último año de servicio. Por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación para su pensión de jubilación era el consagrado en el inciso 3 de dicha normativa, y no el promedio del salario devengado durante el último año de servicios, como lo aplicó la demandada, no le asiste razón a la censura, por lo que la decisión debe mantenerse incólume.

De lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia a través de este cargo por la vía directa en la modalidad interpretación errónea del inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993; los arts. 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994. En su demostración señala que si bien, es admisible desde el plano legal, tener en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos diez años para liquidar la pensión, debe ser la totalidad de los salarios devengados.

Expone que, en virtud del principio de favorabilidad, «deberán aplicarse los respectivos descuentos como aporte de cotización, porque la lista de factores de salario previsto en la normatividad anterior que determina el porcentaje de reemplazo no es taxativa como ya lo ha reconocido el máximo tribunal de lo contencioso administrativo». Precisa que: Además, no dejar (sic) de ser una apariencia la distinción entre “devengar” y “cotizar”.

Siendo un desconocimiento de la normatividad laboral pretender utilizar artilugios para llevar a una situación práctica a todas luces irregular: que entrando a disfrutar de la pensión, la recurrente tenga que asistir a una diferencia abismal entre esto y lo que durante su periodo como trabajadora oficial devengó. Concluye que el Tribunal confundió dos conceptos totalmente distintos como son el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación, dándole una interpretación errónea a unos preceptos que deben entenderse de otra forma.

RÉPLICA Indica que no puede afirmarse que existe una interpretación indebida del contenido del inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y mucho menos una confusión entre los términos ingreso base de liquidación e ingreso base de cotización, como quiera que ello fue aclarado en la sentencia de la Corte, en la que se apoyó el Tribunal para respaldar su decisión. CONSIDERACIONES Como se dijo al resolver el cargo anterior, el Tribunal para decidir la segunda instancia, determinó que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la prestación por jubilación, debió realizarse teniendo en cuenta « el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios», como quiera que al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones, le hacía falta más de diez años para acceder a ella.

De lo anterior se desprende que no incurrió el Juez de la alzada en ningún error de interpretación, pues para adoptar la decisión recurrida llamó a operar e interpretó adecuadamente, las disposiciones que regulaban el asunto que fuera sometido a su escrutinio. Por los expuesto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de la parte demandante, para lo cual se fijan como agencias en derecho al suma de $3.750.000.oo, que serán incluidas en la liquidación que realice el Juez de Primera Instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por FELISA SILVA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00