CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4304-2021 Radicación n.° 82205 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TERESA MARIE NESTEBY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la FUNDACIÓN EDUCATIVA ROCHESTER.
I.
ANTECEDENTES Teresa Marie Nesteby demandó a la Fundación Educativa Rochester, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un vínculo laboral a término fijo, del 27 de julio de 2013 al 27 de junio de 2014, el cual fue finalizado por causas imputables a la empleadora, el 1° de abril de Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 2 2014; que es ineficaz «la cláusula 5° del contrato de trabajo celebrado [entre las partes]» Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la ex empleadora a pagar: i) la indemnización por despido injusto; ii) la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social con «el total del salario real mensual devengado […], es decir, […] $4.240.000»; iii) 23 días de salario, correspondientes a tres días de julio de 2013 y 20 de agosto de 2013, sobre la base antes referida; iv) los tiquetes aéreos que sufragó para el traslado de su lugar de residencia al de prestación de servicio, así como los gastos de estudio de visa de trabajo y los concernientes a la expedición de ese documento; v) los perjuicios morales; vi) la indemnización del artículo 65 del CST; vii) lo que se probare y, viii) las costas.
Finalmente requirió que se ordenara a la demandada rendir un desagravio exculpatorio, escrito en inglés y español, poniéndolo en conocimiento de la comunidad docente, administrativa, discente, asociación de padres de familia y la embajada de los Estados Unidos de América. Dijo que es ciudadana norteamericana, de profesión docente y tiene como única lengua el idioma inglés; que fue contratada por la convocante para prestar sus servicios como docente de primaria; que mediante correo electrónico se le informó sobre las condiciones de su contrato, en el que se indicó: i) que le serían reembolsados los gastos de expedición de la visa de trabajo y viajes; ii) que su retribución sería $4.240.000, fraccionados así: $2.240.000, como salario y Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 3 $1.300.000, como auxilio de habitación; iii) que dicha suma sería cancelada mensualmente.
Contó que la accionada liquidó sus prestaciones sociales y los pagos de seguridad social con base en la suma denominada salario; que del auxilio de habitación se le descontó la alimentación, sin que le fuera informado dicho valor; que no se le pagaron 23 días de labor del 2013. Afirmó que prestó sus servicios en forma personal, atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo un horario de trabajo; que fue víctima de agravios por parte de la directora de primaria y, en reunión del 11 de enero de 2014, se le informó que su desempeño laboral no era satisfactorio, debido al informe presentado por la citada funcionaria; que desconocía la existencia del mismo y jamás recibió instrucciones o retroalimentación. Expuso que el 19 de enero de 2014, mediante correo electrónico, insistió sobre el pago de los gastos que no le habían sido reembolsados y expuso su desacuerdo respecto a la temática de la reunión antes mencionada.
Arguyó que en reunión del 1° de abril de 2014, el rector de la institución le hizo preguntas contra su privacidad y recibió calificaciones deshonrosas por rumores sobre su vida sexual; que ante los tratos indignos que recibió, se vio forzada a renunciar irrevocablemente a su cargo. Puntualizó que no le fueron cancelados los gastos de Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 4 visa y desplazamiento aéreos; que mediante Formato A-F-P- 002 se le liquidaron 222 días de trabajo, a pesar de que la vigencia del contrato fue de 245 días; que se tomó como base de la liquidación $2.540.000.
Narró que el 9 de mayo de 2014, presentó derecho de petición a su ex empleadora, con el fin de obtener los documentos que sustentarían su reclamación laboral, los cuales fueron negados; que debió interponer una acción de tutela, que fue decidida a su favor; que la accionada consignó el Depósito Judicial n.° A5566844 en el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, por $2.870.787, lo que constituye un pago parcial de sus acreencias (f.° 1 a 14, cuaderno n.° 1).
La demandada se opuso a las pretensiones, salvo la declaración de existencia de un contrato de trabajo entre las partes. En cuanto a los hechos, aceptó haber remitido a la accionante información electrónica sobre la propuesta de empleo; que pagó las prestaciones sociales y aportes a seguridad social integral, conforme al salario acordado y consignó la liquidación de sus prestaciones sociales, en razón a que la subordinada no las recibió. Negó que haya ofrecido un salario diferente a $2.540.000, pues el auxilio de habitación se pactó como un rubro no salarial, teniendo en cuenta que la docente dejaría su lugar de residencia, lo que fue aceptado por ésta, sin Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 5 presentar inconformidad; que desconociera los descuentos por alimentación, en razón a que fueron parte del acuerdo entre las partes; que el contrato haya iniciado en los extremos señalados en la demanda, pues se convino que la prestación del servicio comenzaría el 20 de agosto de 2013; que adeude suma alguna por ese concepto, pues pagó la remuneración pactada, por los días laborados.
Señaló que era falso que la empleada haya sido sujeto de agravios y tratos degradantes, puesto que de ello no obra prueba ni lo informó al centro educativo, a través del comité de convivencia, ni al Ministerio de Trabajo; que la institución incurriera en conductas que condujeron a su renuncia, pues estuvo motivada por una íntima percepción; que se hubiere negado a desembolsar los valores relacionados con el traslado de la profesora y el trámite de visado, pues fue ésta la renuente en realizar la legalización que se le pidió; que pagara deficitariamente los créditos laborales, ya que se ajustó a los extremos del servicio y al salario pactado; que trasgrediera el derecho de petición, en razón a que la reclamante no informó su finalidad y pidió documentación que sólo puede ser otorgada por orden judicial.
Aseguró que los demás hechos no le constaban. Formuló como excepciones meritorias las de inexistencia de causa, inexistencia de la obligación e imposibilidad jurídica de deducir obligaciones y responsabilidades a la demandada, inexistencia del derecho Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 6 pretendido, pago, buena fe, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, genérica (f.° 83 a 105, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, el 10 de agosto de 2017, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante señora Teresa Marie Nesteby y la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester, existió un contrato de trabajo con fecha de inicio del día 27 de julio del año 2013 con fecha de finalización del día 01 de abril del año 2014.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o colegio Rochester a reconocer y pagar en favor de la actora por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales, así: • La suma de $1.043.611 por concepto de reliquidación de las cesantías. • La suma de $1.043.611 por concepto de reliquidación de la prima de servicios. • La suma de $ 521.805 concepto de reliquidación de las vacaciones. • La suma de $ 73.052 por concepto de los intereses a las cesantías.
TERCERO: CONDENAR a la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester a reconocer y pagar en favor de la actora la diferencia existente frente al pago de los aportes a seguridad social pensión para el periodo declarado de relación contractual partir del día 27 de julio del año 2013 con fecha de finalización del día 01 de abril del año 2014 en una suma de $1.700.000 al fondo donde acredite la actora estar afiliada.
CUARTO: CONDENAR a la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester a reconocer y pagar en favor de la actora las siguientes cantidades de dinero, así: Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 7 • La suma de 357 dólares con 20 centavos correspondientes a gastos ocasionados con el viaje de EEUU a Bogotá, D.C. - Colombia. • La suma de 255 dólares correspondiente a los gastos por concepto de visa. • Dichas cantidades condenadas en dólares se cancelarán según el cambio de dólar al momento del día del pago.
QUINTO: CONDENAR a la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester, a pagar la indemnización moratoria del art. 65 del CST en los términos de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral mayo 06 de 2010 rad. 36577 M.P. Gustavo Gnecco Mendoza, sobre los Intereses moratorios de las prestaciones sociales condenadas, cesantías e Intereses sobre las cesantías.
SEXTO: CONDENAR a la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester a pagar las costas del proceso […]
SÉPTIMO: ABSOLVER a la Sociedad demandada Fundación Educativa colegio Rochester de las restantes súplicas de esta demanda (acta f.° 145 a 148, en relación con el audio (min. 25´18 a 28´31, audio n.° 2017_8_10_17_40_46, remitido a la Corte por correo electrónico). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala mayoritaria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 6 de junio de 2018, al resolver la apelación de ambas partes, resolvió: Primero: Revocar el numeral segundo y quinto de la sentencia apelada, para en su lugar, ABSOLVER a la Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester de la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones, e indemnización por falta de pago estipulada en el art. 65 del CST.
Segundo: Modificar el numeral tercero de la sentencia apelada, para en su lugar condenar a la Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester a realizar el pago de las sumas dejadas de cotizar en vigencia de la relación laboral, atendiendo la diferencia en la cantidad de $4.000 para cada mes desde el 27 de julio de 2013 hasta el 1° de abril del 2014, trasladando a la entidad de seguridad social correspondientes las diferencias pendientes de Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 8 pago por este concepto, conforme al cálculo actuarial que se le presente.
Terceros: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Cuarto: Sin Costas en esta instancia ante su no causación. En lo que interesa a la casación, dijo que al tenor del artículo 66A del CPTSS, determinaría: i) cuál fue el salario devengado por la trabajadora; ii) si tenían validez los pactos de exclusión salarial; iii) si procedía la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones; iv) si había lugar a la sanción del artículo 65.
Argumentó que el artículo 128 del CST, autorizaba a las partes de la relación laboral, excluir de la base salarial algunos pagos que realizara el empleador; que, sin embargo, conforme al artículo 127, ibidem, cuando retribuyeran directamente el servicio del trabajador y fueran habituales, debían tenerse como constitutivos de salario, independientemente de la calificación o denominación que se les dé; que acreditadas dichas condiciones, lo escrito en el contrato o cualquier documento, carecía de validez, según el artículo 43 del CST, conforme lo expuso la Corte en las sentencias con «radicados 47048 y 59923 de 2016».
Consideró que los desprendibles de pago de folios 27 y 39 a 48 del expediente, acreditan que la demandante recibió de forma habitual, esto es, entre agosto y diciembre 2013 y de enero a marzo 2014, $1.700.000 por concepto de auxilio de habitación, «lográndose evidenciar que tales pagos no retribuían directamente la prestación del servicio».
Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 9 Adujo que «la documental aportada por la demandante no fue desconocida […] y [tenía] pleno efecto probatorio»; que al tenor de la cláusula 5ª del contrato de trabajo (f.° 20, ibidem), las partes acordaron la exclusión salarial del citado auxilio, pues de su contenido se desprende lo siguiente: i) Que tuvo como motivación «la condición particular de la demandante, en la medida en que ella tuvo que desplazarse desde su país de origen, Estados Unidos», para ejecutar su actividad laboral en Colombia.
De ahí que el citado beneficio no retribuyera su trabajo como docente, ni haya ingresado directamente a su patrimonio, en tanto procuraba «mejorar las condiciones laborales […], evitando que incurriera en gastos en cuanto a su vivienda y con esto tener un mejor ingreso mensual de índole salarial». ii) Que la suma pagada no varió y se ajustó a lo acordado. iii) Que «fue consensuado entre las partes» y no se probó ningún vicio en el consentimiento de la servidora, en razón a que en la demanda aceptó y reconoció «cuál fue la remuneración percibida durante la relación laboral, estableciendo que una parte está constituida por salario y la otra por un auxilio de habitación y sin importar la habitualidad». iv) Que dicho auxilio se encontraba enlistado en el Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 10 artículo 128 del CST, como un pago que no constituía salario.
Denotó que a lo anterior se sumaba, que la testigo Rosa Adriana Maritza Alba Quintero, había afirmado que ese auxilio se otorgaba, «debido a que como los docentes iban a estar en Bogotá, necesitaban una vivienda y por tal razón se asumía ese rubro». Precisó que el primer Juez confundió el concepto de salario en especie, puesto que éste tenía una naturaleza jurídica diferente al beneficio reclamado, toda vez que la convocante no recibió un servicio o bien, sino una suma dineraria a fin de sufragar sus gastos de vivienda.
Adujo que, con todo, conforme a los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los pagos laborales no constitutivos de salario que percibieran los trabajadores, no podían ser superiores al 40 % del total de la remuneración; que esa «restricción sólo aplica para la liquidación de aportes a la seguridad social en salud y pensión, pero no para la liquidación de prestaciones sociales ni vacaciones».
Dijo que, en consecuencia, aunque procedía la revocatoria de la primera sentencia, debía imponer condena en punto del pago de diferencias del ingreso base de cotización en los aportes a pensión de la trabajadora, toda vez que efectuadas las operaciones matemáticas de rigor, colegía que sus cotizaciones debieron tener como base Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 11 $2.544.000, es decir, $4.000 adicionales cada mes, desde el 27 de julio de 2013 hasta el 1° de abril de 2014.
Puntualizó que no había lugar a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, puesto que «estaba atada a la falta de inclusión del auxilio habitacional como factor salarial, que como quedó demostrado no era constitutivo de salario» y porque esta no aplica frente al pago deficitario de los aportes a seguridad social integral (f.° 161 a 163, en relación con CD f.° 160, cuaderno n.° 2).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca de fecha 6 de junio de 2018, en cuanto al numeral primero que revocó los numerales 2° y 5° de la Sentencia de primera instancia, al absolver a la demandada a la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones conforme al IBC real devengado y al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, así como el numeral 2° que modifica el numeral 3° de la sentencia de primera instancia, por cuanto ordena el pago de aportes a la seguridad social sobre un guarismo inferior al del IBC real devengado.
Convertida la Corte en Tribunal de instancia proceda a CONFIRMAR la sentencia dictada en primera instancia el día 10 de agosto de 2017, salvo en cuanto MODIFIQUE la condena de pago de la indemnización moratoria del art. 65 del C.S.T. y, para en su lugar, condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria de art. 65 del C.S.T. por una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 12 hasta por veinticuatro (24) meses y en lo sucesivo al máximo de intereses, con la provisión que corresponda en materia de costas (f.° 5, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia por violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 43, 65, 127 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990) del CST y 53 de la CP.
Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que TERESA MARIE NESTEBY y la FUNDACIÓN ROCHESTER y/o COLEGIO ROCHESTER pactaron una cláusula de exclusión salarial. 2. Dar por demostrado contra la evidencia, que el auxilio de habitación impuesto por la FUNDACIÓN ROCHESTER y/o COLEGIO ROCHESTER tuvo una motivación atendible a la condición de extranjera de la demandante. 3.
No dar por demostrado estándolo, que el pago denominado auxilio de habitación era constitutivo de salario. 4. Dar por demostrado sin estarlo y contra la evidencia, que las partes establecieron que dentro de la remuneración una parte era salario y el otro auxilio de habitación sin incidencia salarial. 5. No dar por demostrado estándolo, que todos los docentes reciben un pago por concepto de auxilio de habitación por política institucional y no por su condición de extranjeros. 6.
Dar por demostrado sin estarlo y contra la evidencia, que las partes suscribieron contrato de trabajo escrito. Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 13 7. No dar por demostrado estándolo, que la estipulación unilateral de exclusión salarial de auxilio de habitación es ineficaz. 8. No dar por demostrado estándolo que la Empleadora demandada obró de mala fe a lo largo de la relación laboral y al terminar el contrato de trabajo con la demandante.
Afirma que tales yerros fueron consecuencia de […] la no apreciación y apreciación errónea de las siguientes pruebas: Pruebas calificadas en casación: • Documento denominado «Contrato individual de trabajo a término fijo obrante a fls. 20 y 21. (errónea apreciación) • Volantes de pago del 20 de agosto de 2013 al 31 de marzo de 2014 obrantes a fls. 39 a 48 (errónea apreciación) • Fallo de Tutela del Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, de 25 de junio de 2014 obrante a fls. 49 a 65.
(no apreciación) • Confesión del Señor NÉSTOR ARIAS TORRES, Representante legal suplente de la FUNDACIÓN ROCHESTER Y/0 COLEGIO ROCHESTER dentro del interrogatorio de parte. • (Audio CD obrante a folio 158, Carpeta trámite, Archivo MPEG 2017 8 10 16 16 13 Record 01:20 a 03:30 min.) (no apreciación). Pruebas no calificadas en casación excepcionalmente admisibles: • Testimonio de ROCÍO DIANA MARITZA ALBA QUINTERO (Audio CD obrante a folio 158, Carpeta trámite, Archivo MPEG 2017_8_10_15_6_7 Record 13:18 a 14:48 min.) (errónea apreciación) • Contestación de la demanda obrante a fls. 83 a 105.
(no apreciación). Asegura que el Colegiado, con error, sustentó su decisión de hallar acreditada la validez de la exclusión salarial, en lo siguiente: […] Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 14 1. La motivación de la cláusula es atendible a la condición particular de la demandante en la medida que ella tuvo que desplazarse desde su país de origen -Estados Unidos- para trabajar acá en Colombia. 2.
La suma por concepto habitacional no varió, fue siempre la misma, y estuvo plenamente pactada en el contrato de trabajo. 3. No avizora el Tribunal ningún vicio del consentimiento pues afirma que la demandante en su demanda acepta y reconoce cuál fue la remuneración percibida durante la relación laboral. Estableciendo que una parte estaba constituida por salario y la otra por un auxilio de habitación. 4.
No le importa la habitualidad del pago, ya que lo cierto es que fue consensuado por las partes. También soportó su proveído en la declaración de la señora Rocía Diana Maritza Alba Quintero. Indica que, sin embargo, el colegiado partió de una premisa equivocada, toda vez que la cláusula contractual no estuvo motivada por su condición de extranjera, en razón a que el representante legal suplente de la fundación demandada, confesó que desde que asumió la asesoría jurídica de la entidad, todos los docentes tienen el beneficio denominado auxilio por habitación, sin necesidad de contar con alguna característica o calidad; que ello también fue informado por aquélla testigo, quien «fue enfática en afirmar que el […] auxilio se les pagaba a todos los docentes» y personal de la institución, como política institucional, sin que fuera necesario tener una condición particular, ni ser el trabajador de origen extranjero o nacional; que, en consecuencia, se tergiversó el contenido de la prueba referida.
Asegura que el contrato de trabajo no fue suscrito por Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 15 ella, por lo que no le era oponible; que el artículo 128 del CST, claramente exige que las partes «hayan dispuesto expresamente que [pagos] no constituyen salario en dinero o en especie»; que tampoco hay otro medio de convicción demostrativo de un pacto expreso en tal sentido, en razón a que las documentales de folios 39 a 48, ib, solo relacionan la existencia de un pago remunerativo y un auxilio, sin que sea posible dedicar «su orfandad salarial o la expresión de ambas partes para convenir una exclusión».
Añade que no es admisible considerar que reconoció la exclusión salarial en la demanda, puesto que allí reclamó la «ineficacia en primer lugar si lo había aceptado, más aún al tener en cuenta que los documentos aportados como prueba […] fueron entregados por la accionada a través de una […] de Tutela cuya sentencia también se aportó». Dice que el Juez de alzada también incurrió en equivocación «al abordar el análisis de los volantes de pago del 20 de agosto de 2013 al 31 de marzo de 2014 obrantes a f.° 39 a 48 e interpretar que como el auxilio de habitación fue habitual y su valor no varió, debe presumirse su existencia y legalidad».
Asevera que aunque el Colegiado interpretó con acierto las normas censuradas, compendió con error que los elementos de habitualidad y variación son un indicio que refuerza la legalidad de los pactos de exclusión, y no como es lógico, por indicios que afirman políticas empresariales para desnaturalizar el salario en detrimento de la situación del trabajador, como lo establece el artículo 43 del C.S.T.-norma Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 16 también violada- y la jurisprudencia vigente de la Sala en la sentencia SL8216-2016 […] Afirma, que en caso de tenerse como prueba de su consentimiento, el contrato de folios 20 y 21, ib, la cláusula 5° sería ineficaz, conforme al artículo 43 del CST, «si se aplica debidamente las normas acusadas, según la interpretación de dicho contrato, la confesión y el testimonio», pues el auxilio reclamado no tenía como intención mejorar su situación de trabajadora, como se expuso en la contestación a la demanda, sino que era una política institucional, por lo que no puede tenerse lo pactado como explicación de ese pago, según lo estableció la Corte en la sentencia CSJ SL8216- 2016.
Argumenta que el proceder de la empleadora no es de buena fe, pues pretendió restarle incidencia salarial a un rubro que, conforme al artículo 53 de la CP, la tenía, lo que se acredita con la necesidad de exhortación judicial para entregar las pruebas y documentos que le pidió mediante derecho de petición. Manifiesta que es «censurable, que dentro de los documentos aportados haya entregado como contrato de trabajo, un documento suscrito únicamente por el empleador y darle connotación de acuerdo de voluntades, sobre todo, si se tiene en cuenta que está firmado por dos testigos que dan cuenta que las partes lo suscribieron», cuando lo razonable es que estuviese rubricado por la trabajadora.
Expone que a lo anterior se suma la confesión y Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 17 declaración del tercero proveniente de la accionada, que desmienten la finalidad del pago reclamado, lo que da lugar a la imposición de la sanción del artículo 65 del CST (f.° 5 a 11, ibidem). VII. RÉPLICA Aduce que el Juez de alzada aplicó correctamente las normas de la proposición jurídica; que no existe prueba que reste validez al acuerdo de exclusión salarial; que las partes convinieron que la trabajadora recibiría un salario y un auxilio de habitación, como una ayuda para su instalación en el país, debido a que dejó su lugar de origen para atender compromisos laborales; que aquel «no es un concepto institucional», pese a que se reconoce a otros empleados de la institución, sin que se haya presentado observación o cuestionamiento alguno en relación con él. Refiere que el mencionado beneficio, fue el resultado de lo estipulado por las partes en forma libre y voluntaria; no fue una suma atribuida por mi poderdante sin preguntarle acerca de su aprobación. Ambos contratantes sabían lo que estaban pactando y recibiendo por parte de la empleada, quien cada vez que disfrutó de su retribución económica, no la rechazó, objetó, protestó ni discutió. Tampoco hubo rechazo del pago no-salarial; ella así lo entendió y comprendió sus efectos legales pertinentes los que no pueden ser desconocidos en momento alguno. Plantea que dicho acuerdo quedó plasmado en el contrato y está autorizado en la ley, como lo explicó la Corte en el fallo «del 12 de febrero de 1993» (que no radica) y en la sentencia CC C521-1995; que la consensualidad no está Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 18 sujeta a formalismo, según sentencia del Consejo de Estado CE201100336-2014 (f.° 23 a 27, cuaderno de casación).
VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que a pesar de que la censura introdujo argumentos jurídicos ajenos a la senda que seleccionó, dicho defecto es saneable, pues su disentimiento se funda principalmente en cuestionamientos fáctico – probatorios, de los cuales es posible extraer un problema jurídico bien definido, como lo expuso la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL10538-2016.
Así las cosas, se determinará si el colegiado incurrió en error de hecho y, de contera, si aplicó indebidamente las normas de la proposición jurídica, al considerar que el auxilio de habitación, que no se discute, recibió la recurrente, no tenían incidencia salarial, por haber sido pactada su exclusión en forma expresa y por estar motivado en su condición de extranjera.
Así mismo, se establecerá si aplicó indebidamente el artículo 65 del CST, al no conceder la sanción moratoria. Para el efecto, con el fin de dar mayor claridad a la decisión de la Corte, resulta importante recordar, a modo de doctrina, que la jurisprudencia tiene pacíficamente establecido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL986-2021, que reiteró las reglas de los fallos CSJ SL5146-2020 y CSJ SL4866-2020, que en aplicación del artículo 53 de la CP, «lo Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 19 que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario», independientemente del pacto o denominación que se le dé, razón por la cual para la calificación de cualquier rubro, resulta determinante verificar su finalidad o destino. En ese contexto, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1798-2018, la Sala recordó que, frente a la anterior regla general, el legislador ha establecido excepciones, en el sentido de que existen eventos en los que los pagos que realiza el empleador al trabajador, no tienen naturaleza salarial, como son: […](i) se trate de prestaciones sociales;
(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST) (negrita del texto).
Denotando, en relación con el último escenario, que aunque el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, permite a las partes acordar la desalarización de algunos emolumentos, dicho pacto debe cumplir ciertas condiciones para que goce de validez, esto es, «debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija», sin que pueda «despojar de incidencia salarial un Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 20 pago que por esencia lo es», es decir, que el beneficio tenga por finalidad o destino retribuir los servicios del subordinado.
En otras palabras, como se explicó en la providencia CSJ SL5146-2020, que reiteró la regla del fallo CSJ SL5159- 2018, […] la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.
Para tal efecto, en el fallo CSJ SL986-2021, la Corporación denotó que, «una de las características para considerar un pago salarial, es la carga de la prueba», por lo que, «acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio […]».
Además, enfatizó en que «la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio». De donde, en el escenario descrito, la Sala determinará si, como lo acusa la censura, el Colegiado incurrió en error evidente y trascedente, al no apreciar la confesión del Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 21 representante legal suplente de la demandada, al absolver interrogatorio de parte, y al valorar de manera equivocada la prueba documental referida en la acusación. Al respecto, cumple señalar que a folio 20 del cuaderno n.° 1, obra contrato de trabajo, aportado por la impugnante, en el que, entre otros, se identificó que la trabajadora era una extranjera, con Pasaporte n.° 077597217 de los Estados Unidos de América, que se comprometía a prestar sus servicios personales en «el establecimiento docente COLEGIO ROCHESTER, situado en la Vereda Fusca, Lm. 15 Costado oriental Autopista Norte, Chía – Cundinamarca […]», en el cual además se acordó:
CUARTO: EL EMPLEADO devengará un salario mensual de dos MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL PESOS M/CTE ($2.540.000) que EL EMPLEADOR pagará por periodos mensuales o quincenales, vencidos como contraprestación por sus servicios. Las partes acuerdan que no se pacta salario en especie por concepto de vestido, alimentación o transporte. El EMPLEADO tiene completa libertad de tomar alimentos y bebidas en la cafetería que tiene el EMPLEADOR para sus alumnos, aun sin costo alguno, sin que esto constituya salario en especie, en cuyo caso las partes convienen que este suministro no es salario para ningún efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que reformó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
QUINTA: EL EMPLEADOR reconocerá a EL EMPLEADO, para ayudarle en sus gastos de vivienda, un auxilio de habitación durante la vigencia de este contrato que se fija en la suma mensual de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL PESOS M/CTE ($1.700.000). Las partes convienen en que esta suma que se paga como auxilio de habitación no constituye salario para ningún efecto, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
Dicho contrato no fue rubricado por la impugnante; sin embargo, contrario a lo señalado en el cargo, su contenido no fue desconocido, sino aceptado, en razón a que, por una Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 22 parte, en los hechos 3°, 4°, 5° y 8° de la demanda (cuya valoración no fue cuestionada), admitió lo descrito como parte de su oferta laboral, la cual fue consentida con la celebración de ese nexo (f.°1 a 2, ibidem) y, por otra, en la pretensión 3° reclamó «la ineficacia de la cláusula 5° del contrato de trabajo celebrado […]» (f.° 4, ib) y no su inoponibilidad, por lo que, cualquier referencia a ese último efecto jurídico, es ajeno al litigio.
Lo último, con trascendencia en el cargo, porque trae de suyo que no pudo incurrir el Juzgador de alzada en los errores de hecho 1°, 4° y 6°. Así las cosas, en relación con el mencionado documento, el Tribunal no incurrió en error de apreciación, pues de él extrajo lo que su tenor literal indica, esto es: i) que la empleada era una extranjera; ii) que debía prestar sus servicios en forma personal en Colombia; iii) que recibiría un salario de $2.540.000 y, iv) que se acordó en forma expresa el otorgamiento de un auxilio de habitación mensual, en la suma de $1.700.000, como ayuda en los gastos de vivienda.
Tampoco incurrió en yerro, al señalar que los volantes de pago de folios 27, 39 a 48, ibidem, informaban que la servidora recibió de forma habitual, de agosto a diciembre de 2013 y de enero a marzo de 2014, la suma antes referida o su proporción, bajo el concepto de «auxilio de habitación», pues es lo que ilustra la lectura del mencionado medio de prueba.
Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 23 No obstante, advierte la Corte que sí se equivocó la segunda instancia al considerar que la denominación del beneficio «[lograba] evidenciar que […] no retribuía el servicio», pues para ello era menester determinar, si estaba demostrada su finalidad o destinación, carga que, como se precisó en precedencia, correspondía al empleador, en razón a la acreditación de la «periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado».
En relación con ello, el Tribunal señaló que estaba probado que el otorgamiento de ese subsidio estuvo motivado por «la condición particular de la demandando, en la medida en que ella tuvo que desplazarse desde su país de origen, Estados Unidos», para ejecutar su actividad laboral en Colombia. Sin embargo, aunque en principio dicha inferencia se advierte razonable, atendida las condiciones contractuales que quedaron plasmadas en la documental de folio 20, ib, pues entre las partes nunca se discutió que la recurrente residía en su país de origen al momento de recibir la oferta laboral y debió trasladarse a Colombia en aras de ejecutar el contrato referido, esa sola circunstancia no define el presente asunto, teniendo en cuenta que el cargo se soporta sobre la trascendencia de la confesión del representante legal suplente de la institución demandada, en punto de la destinación o finalidad de ese beneficio, la cual fue pretermitida por el Juez de la alzada.
En efecto, como lo increpa la censura, al escucharse la Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 24 declaración de parte de aquél funcionario, se advierte que al cuestionársele sobre si «¿todos los contratos que suscribe la Fundación Rochester con sus trabajadores contienen el subsidio de habitación?», contestó que «[…] después de que yo asumí la asesoría jurídica sí, todos los docentes tienen este beneficio del auxilio de habitación» y, al indagársele con mayor precisión acerca de si «¿los trabajadores o docentes, tiene que contar con algún tipo de característica, calidad o cualidad para ser beneficiarios del auxilio de habitación?», respondió que «No», precisando que este era una propuesta que hacía el empleador y que de común acuerdo se otorgaba, sin que fuera impuesta (audio n.° 2017_8_10_16_ 16_13, remitido a la Sala mediante correo electrónico).
De donde, como lo afirma la censura, existió confesión del representante legal suplente de la demandada, en torno a que el auxilio económico de habitación no estaba circunscrito a una necesidad de vivienda por parte de los docentes de la institución, pues a todos, independientemente de sus características, origen, calidad o cualidad, esto es, si era nacionales o extranjeros o si requerían o no de su desplazamiento, se les proponía y otorgaba.
De ahí que la impugnante acreditó el 2° y 5° error de hecho, puesto que, contrario a lo deducido por la segunda instancia, al tenor de la probanza examinada, el auxilio de habitación no fue otorgado a la trabajadora por su condición de extranjera, sino de docente. Lo anterior permite analizar el testimonio de Rocía Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 25 Diana Maritza Alba Quintero (audio n.° 2017_8_15_6_7, ib), denunciado de ser erróneamente apreciado, quien, en lo que respecta al objeto de la casación, indicó: que en el colegio se pagaba un salario y un auxilio de habitación; que el último no constituía valor prestacional; que la oferta laboral de la trabajadora Nesteby se hizo en esos términos. Además, al preguntársele sobre «¿cuáles son las características que debe tener un trabajador para que se le incluya la cláusula de auxilio de habitación?», respondió: «todos los docentes, todos los trabajadores se les paga.
Tenemos ese sistema de pago. No es que a una persona se le pague y a otra no. A todos los docentes se les paga un salario y un valor adicional como auxilio de habitación, es una política institucional y es una política que utilizan las instituciones educativas». Agregando más adelante que […] no se exige ningún tipo de calidad o cualidad para que se incluya el auxilio, de habitación […] se paga a docentes.
A los docentes se les paga un salario y aparte un auxilio de habitación porque van a estar en la ciudad de Bogotá, van a necesitar una vivienda y se acuerda que el colegio les paga ese valor como auxilio e habitación […] no importa que sea nacional. Dicho que corrobora que, contrario a lo señalado por el Tribunal, el auxilio de habitación que de manera periódica, habitual, permanente y en valor constante recibió la trabajadora, no tenía como destino final el pago de su residencia en Colombia, puesto que a ella y todos los demás docentes de la institución, independientemente de sus condiciones, orígenes, características y cualidades, esto es, Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 26 se itera, si residían o no en el lugar de prestación de servicios antes de la suscripción del contrato de trabajo, si eran nacionales o extranjeros, etc., se les entregaba en la suma pactada, como «política institucional» o «sistema de pago», por lo que, en el marco del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no puede entenderse excluido de la regla general de «salario», por retribuir el servicio docente dentro de la institución educativa demandada, contexto en el cual, no podía ser objeto de desalarización, amparado en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
Por tanto, el Juez de la apelación incurrió en los errores de hecho 2°, 3° y 5° que se le increpan. Lo anterior trae de suyo que el colegiado se haya equivocado al no analizar la sanción moratoria del artículo 65 del CST, teniendo en cuenta que la «[ató] a la falta de inclusión del auxilio de habitación como factor salarial», lo que, se itera, derivó de la pretermisión de la confesión de la convocada y la errónea apreciación del testimonio de la señora Quintero.
Sin embargo, ello no conduce a la acreditación del error de hecho 8°, puesto que la Corte tiene pacíficamente adoctrinado que la sanción moratoria del artículo 65 del CST, no opera de manera automática, sino que es menester examinar si la conducta de la empleadora estuvo precedida de buena fe, esto es, si su comportamiento fue concurrente y coherente con el negocio jurídico suscrito entre las partes, Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 27 aunque haya mediado error o vicio en su ejecución, lo que debe analizar en cada caso concreto.
Precisa la Sala lo previo, porque en el presente asunto, la empleadora demostró que su actuación estuvo precedida de buena fe, en razón a que: i) Las condiciones particulares de la trabajadora, le permitían colegir la posibilidad de suscribir una cláusula de exclusión salarial por concepto de habitación o vivienda. ii) Aunque no se demostró con suficiencia que lo pagado a la empleada fuera no retributivo de su servicio, carga que, se itera, correspondía a la empresa educativa, sino que, por el contrario, se acreditó que el beneficio debatido fue cancelado en atención a su condición de docente, no de extranjera, desnaturalizándose la finalidad no salarial por la cual había sido concebido, esa sola circunstancia no conduce a inferir que su actuación fue torticera o defraudatoria de los derechos laborales de la impugnante.
Lo dicho, porque al momento de ser contactada, la institución puntualizó a la recurrente que su oferta laboral sería la siguiente: 1. Profesora de inglés en 5° grado (4° en nomenclatura de Colombia) y coordinador de grupo de 5° C. 2. Salario mensual: $2.540.000 (pesos colombianos), equivalentes aproximadamente US $1.340. Usted recibirá 13.25 veces esta cantidad en todo el año escolar. 3.
Bonificación por habitación mensual. $1.700.000 (colombianos), equivalente aproximadamente a US $900. El Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 28 almuerzo ya está descontado de este bono. Usted recibirá 11.25 veces esta cantidad en todo el año escolar. 4. El seguro de salud está incluido y descontado de su salario cada mes. 5. Descontamos aproximadamente el 4 % de su salario por esto y el colegio para 8 % por un monto total de 12 % al seguro médico cada mes (f.° 23 a 24 y 133, ibidem).
Además, que en el contrato se pactó lo ofertado, cumpliendo formalmente la cláusula 5° con las condiciones previstas en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y señaladas por la jurisprudencia laboral, lo que le permitió considerar que estaba actuando conforme a derecho, pues el concepto desalarizado fue expreso, claro, preciso y detallado, no empece a que, se itera, se hubiera acreditado su carácter remuneratorio.
Finalmente, porque a pesar de que la testigo Quintero declaró que el beneficio que se otorgó a la demandante, hacía parte de una «política institucional» o «sistema de pago» de los docentes, sin importar su condición o cualidad, lo que fue confesado por la demandada y, de contera, fue determinante en el carácter salarial de dicho rubro, también denotó la importancia y necesidad advertida por el colegio para aquellos maestros que, como la recurrente, tenían la condición de extranjeros, al señalar que «A los docentes se les paga un salario y aparte un auxilio de habitación porque van a estar en la ciudad de Bogotá, van a necesitar una vivienda y se acuerda que el colegio les paga ese valor como auxilio de habitación […]».
Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 29 Asunto que también fue expuesto por el representante legal suplente, quien, en relación con la intención del instituto en el otorgamiento de ese beneficio, enfatizó en que, aunque no se requería una característica, condición o calidad del trabajador para ser acreedor del citado auxilio, éste era un […] beneficio que el empleador […] propone […].
Es de común acuerdo. Cuando el trabajador y muchos docentes no lo quieren, Juan Pablo no los obliga. Simplemente no da el auxilio cuando el docente así lo manifiesta. En la mayoría de los casos están de acuerdo con Juan Pablo, el empleador, […] están de acuerdo con este auxilio habitacional, sobre todo los extranjeros, cuando llegan de otro país, para comodidad de ellos y seguridad de ellos […] En relación con lo previo, precisa la Corte que le otorga mérito y eficiencia probatoria a la declaración de parte de la demandada, pues, aunque en principio no es suficiente para la acreditación de los hechos debatidos, por cuanto «nadie puede construir su propia prueba», conforme al inciso 2° del artículo 191 del CGP, debe ser valorada «por el Juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas», previstas en el ámbito laboral en el artículo 61 del CPTSS y, en tal contexto, se advierte creíble por su consistencia y coherencia con los demás medios de convicción. De donde, al tenor de lo dicho, la convocada probó su buena fe en la suscripción de la cláusula 5° del contrato de trabajo, a pesar de que, por las razones expuesta en esta decisión, carezca de validez.
Finalmente se puntualiza que, contrario a lo expuesto Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 30 por la acusación, la negativa de la institución de suministrar a la empleada la documentación que pidió mediante derecho de petición, no da cuenta de la existencia de un ánimo torticero, toda vez que es un hecho posterior a la finalización del vínculo, según se desprende de la documental 49 a 65 del cuaderno n.° 1.
En síntesis, el Juez de apelación incurrió en los errores de hecho 2°, 3° y 5°, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 43, 127 del CST, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 128, ibidem, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y 53 de la Constitución Política. Sin embargo, por las razones expuestas, no incurrió en esa modalidad de trasgresión legal, respecto del artículo 65 del CST.
Así las cosas, el cargo prospera parcialmente. IX. CARGO SEGUNDO Cuestiona el segundo proveído por violar, por la vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida», los artículos 127 del CST, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 y 128, ibidem, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con el artículo 53 de la CP, violación que condujo a la «aplicación indebida» de los artículos 43 y 65 del CST.
Expone que, atendiendo la senda elegida, acepta los siguientes supuestos fácticos: Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 31 • Que la demandante es ciudadana americana y se trasladó a Colombia para prestar sus servicios como profesora de inglés de primaria alta en la Fundación Educativa Rochester. • Que hubo una relación de trabajo entre la Fundación Educativa Rochester y Teresa Marie Nesteby • Que dentro del expediente no existe contrato de trabajo escrito que haya sido suscrito por ambas partes. • Que la Fundación Educativa Rochester pagaba a la demandante un auxilio de habitación sin incidencia salarial en aplicación de una cláusula de exclusión salarial. • Que a todos los docentes de la Fundación Educativa Rochester se les paga un auxilio de habitación sin incidencia salarial en aplicación de una cláusula de exclusión salarial. • Que el pago de auxilio de habitación se realizó de manera habitual mientras subsistió la relación de trabajo (negrilla de la Corte).
Además, que no discute la premisa mayor del argumento del Tribunal, en el sentido de que el artículo 128 del CST, permite a las partes excluir de la base salarial, algunos pagos que haga el empleador, «pero, si aquellos se realizan como directa retribución del servicio prestado por el trabajador y se pagan de manera habitual no queda otro camino que tenerlos como constitutivo de salario acorde con el artículo 127 del C.S.T. con independencia a la calificación o denominación que aparezca en la cláusula del contrato».
Asegura que su confrontación legal se circunscribe al «entendimiento equivocado, en cuanto lo apreciado como habitualidad y retribución directa del servicio», toda vez que el Tribunal le restó importancia a lo primero, pese a que incide en el propósito de desvirtuar la cláusula de exclusión salarial, lo que resulta «contrario a la real interpretación Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 32 normativa de la norma jurídica infringida, que tiene como determinación limitar las prerrogativas patronales de aplicar cláusulas abusivas y contrarias de derecho».
Argumenta que esa errónea intelección se extiende, al considerar que «la no retribución del servicio emerge sobre la base de conductas o documentos unilaterales de las partes, como volantes de pago», a pesar de que la norma exige que haya pacto entre ellas sobre aquellos rubros que no constituyen salario, por lo que es menester que exista un acuerdo de voluntades; que «en ese sentido, se puede advertir como no solo existe un problema de entendimiento de la norma, sino que desconoce mandatos expresos para la validez o no de ciertas estipulaciones».
Refiere que tampoco tuvo en cuenta el Tribunal que en la resolución del caso era imperativa la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, para hacer una correcta lectura de los artículos 43, 127 y 128 del CST; que ello condujo a la aplicación indebida del artículo 65 del CST, «al abstenerse de analizar la manifiesta mala fe de la demandada dentro de la relación laboral», la cual era evidente, en razón a […] la conducta de restarle incidencia salarial a los ingresos de la trabajadora sin una justificación jurídica o fáctica razonable, así como entregar material probatorio a la accionante para demostrar acuerdos de voluntades suscritos únicamente por ella, y con mayor rechazo, haber procedido falazmente en su favor, al haber indicado que el auxilio de habitación se le pagaba a la demandante en virtud de su condición de extranjera, cuando en el proceso se probó lo contrario (f.° 11 a 13, ibidem).
Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 33 X. RÉPLICA Sostiene que es irrelevante el pago del auxilio de habitación a otros trabajadores de la institución, pues ello no le resta juridicidad; que la recurrente aceptó dicho pago sin presentar objeción alguna, en razón a que lo requería como ayuda para su instalación en Colombia. Reitera las circunstancias en las cuales finalizó el contrato de trabajo con la impugnante (f.° 28 a 29, ibidem).
XI. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte que el recurso de casación, como medio extraordinario de impugnación, busca garantizar el orden jurídico y no decidir el conflicto entre las partes, el cual, según se ha expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020; así como en las CC C586-1992;
CC C1065- 2000; CC C252-2002; CC C261-2001 y CC C668-2001, está limitado a las instancias. Para hacer efectivo ese objetivo, la confrontación efectuada por la recurrente debe ser «completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido», como se ha explicado en las sentencias CSJ SL1982-2020; CSJ SL4699-2020; CSJ SL200-2021;
CSJ SL674-2021 y CSJ SL1471-2021. Lo primero, se logra cuando se satisfacen los elementos Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 34 formales del artículo 90 del CPTSS y se atacan todos los soportes cardinales de la decisión de segunda instancia; lo segundo, cumpliendo con la carga propositiva y demostrativa de la vía y el sub motivo en que se soporta la vulneración normativa y, lo tercero, si el cuestionamiento de legalidad es acorde o armónico con la senda elegida y enjuicia las verdaderas razones del fallo, según se ha explicado en la sentencia CSJ SL21798-2017.
Rememora la Sala lo anterior, porque la impugnación no satisface los dos últimos presupuestos, toda vez que: i) A pesar de que increpa la aplicación indebida de las normas de la proposición jurídica, que, como se explicó en la sentencia CSJ SL739-2018, se estructura en los eventos en los que el sentenciador de alzada resuelve el litigio con fundamento en una disposición que no es la que lo regula, soporta su disenso en el «entendimiento equivocado» de los artículos 127 y 128 del CST, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en punto de los elementos de «habitualidad y retribución directa del servicio», lo que es propio del sub motivo de interpretación errónea, el cual, conforme a las sentencias CSJ SL3369-2018 y CSJ SL3410- 2018, es independiente y excluyente del primero, en razón a que precisa de una lectura equivocada de la disposición jurídica aplicable al caso. ii) Ahora, si la Sala superara dicho defecto, decidiendo el cargo conforme a su sustentación, el mismo sería insuficiente, puesto que la recurrente no satisfizo los Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 35 presupuestos necesarios en la proposición de ese sub motivo de violación, ya que no indicó en qué consistió la equivocada intelección que le endilga al Juez de la apelación, como impactó ello la sentencia y cuál era la comprensión de aquellas normas que se avenía al caso.
Así se dice, toda vez que se limitó a señalar que el colegiado le restó importancia a la calificación habitual del auxilio, la cual incide en el propósito de desvirtuar la cláusula de exclusión salarial. iii) Finalmente, el ataque resulta ineficaz, en razón a que se soportó en premisas falsas, toda vez que la censura construyó su crítica aceptando «como intangibles los siguientes supuestos fácticos: […] que dentro del expediente no existe contrato de trabajo escrito que haya sido suscrito por ambas partes» y, por tanto, que el Juzgador consideró que la no retribución del servicio emergía de «documentos unilaterales de las partes como volantes» (f.° 11 a 12, cuaderno de casación), para, sobre esa base, increpar como error jurídico, obviar la exigencia de un acuerdo de voluntades en la desalarización del beneficio de habitación. Sin embargo, contrastada la segunda sentencia, se advierte que el Tribunal partió de la existencia de ese pacto entre la trabajadora y el empleador, el cual halló incorporado en el contrato de trabajo, pues «la documental aportada por la demandante no fue desconocida por la demandada y tiene pleno efecto probatorio», argumento que no fue controvertido.
Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 36 Por tanto, el cargo es inestimable. Con todo, aun si la Corte omitiera lo anterior y examinara si el colegiado incurrió en error de intelección de las normas de la proposición jurídica, el cargo tampoco prosperaría, porque su proveído se ajusta a la interpretación que la Sala ha dado a los artículos 127 y 128 del CST, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en tanto dijo que, conforme al primer precepto, todo lo que recibe el trabajador de manera habitual y como contraprestación directa por su servicio, se debe entender como salario y, aunque la segunda norma autorizaba a las partes excluir de ese concepto, de manera expresa, algunos pagos, esas cláusulas serian ineficaces cuando los rubros cancelados cumplieran con las primeras dos condiciones.
De ahí que, desde su razonamiento jurídico, el Tribunal no incurrió en error alguno. En síntesis, por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Sin costas en casación, dada la prosperidad parcial del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA La Juez de primera instancia declaró la ineficacia de la cláusula de exclusión salarial del auxilio de habitación, por desconocer el artículo 128 del CST y, en consecuencia, Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 37 ordenó el reajuste de las prestaciones sociales y de seguridad social y las vacaciones de la trabajadora, con base en la suma percibida por concepto de auxilio de habitación. Así mismo, conforme al artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en armonía con la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36577, ordenó el pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre las diferencias objeto de condena, en razón a que la demanda se interpuso trascurridos más de 24 meses de la terminación del contrato (min. 01´00 a 25´20¨, audio n.° 2017_8_10_17_40_46, remitido a la Corte por correo electrónico).
Inconforme con esa decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación. En lo que aquí interesa, la demandante solicitó se concediera la sanción moratoria, en razón a que la empleadora actuó de mala fe, lo que se demuestra con la declaratoria de la ineficacia de la cláusula contractual objeto de debate y porque, contrario a lo expuesto por la primera funcionaria, el contrato de trabajo finalizó el 1° de abril de 2014 y la demanda se radicó el 31 de marzo de 2016, por lo que no habían trascurrido 24 meses (min. 25´18 a 28´31, ibidem).
Por su parte, la demandada recurrió la declaratoria de ineficacia de la cláusula 5° del contrato de trabajo, por Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 38 cuanto el auxilio de habitación se pagó a la trabajadora como un beneficio no salarial. Además, dijo que no había lugar a los intereses moratorios del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por cuanto la jurisprudencia tiene señalado que, para la procedencia de la sanción allí prevista, se debía demostrar la mala fe del empleador, lo que no se probó en el caso.
En el marco del artículo 66A del CPTSS, la Sala se remite a lo expuesto en casación para resolver la alzada, por cuanto los objetos de esta quedaron definidos en sede extraordinaria. En consecuencia, revocará el ordinal 5° de la primera sentencia, para en su lugar absolver a la demandada de la sanción moratoria reclamada, ordenando el pago indexado de las sumas objeto de condena.
Lo anterior, porque, conforme a la sentencia CSJ SL359-2021, cuyas reglas han sido reiteradas en los fallos CSJ SL859-2021; CSJ SL889-2021; CSJ SL815-2021; CSJ SL1925-2021; CSJ SL997-2021; CSJ SL 2772-2021 y CSJ SL2893-2021, la indexación o corrección monetaria de los créditos sociales «no comporta una condena adicional a la solicitada», pues «consiste únicamente en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción del patrimonio de quien accede a la administración de justicia, causada por el transcurso del tiempo».
Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 39 De ahí que constituya una garantía constitucional y legal que permite «el pago efectivo» de la prestación de lo que se debe, como lo ordena el artículo 1606 del CCo, lo que es lo mismo, que la obligación dineraria sea cancelada de «manera total e íntegra a la luz de lo previsto en el artículo 1646 ibidem».
Para tal efecto, la demandada deberá sujetarse a la siguiente fórmula: Formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: “VA = corresponde al valor de la diferencia a actualizar. IPC Final = IPC mes en que se realice el pago. IPC Inicial = IPC de marzo de 2014. Costas procesales de segunda instancia a cargo de la demandante, pues su alzada no salió avante.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018) en el proceso que instauró TERESA MARIE NESTEBY, a la FUNDACIÓN EDUCATIVA ROCHESTER, únicamente en cuando absolvió a la Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 40 demandada de la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones y ordenó el pago de la diferencia de los aportes de seguridad social sobre la suma de $4.000 mensuales, según el respectivo cálculo actuarial.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCA el ordinal quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, el diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en cuanto condenó a la FUNDACIÓN EDUCATIVA ROCHESTER, a pagar a la señora TERESA MARIE NESTESY, como indemnización del artículo 65 del CST, los intereses moratorios a la mayor tasa de libre asignación establecida por la Superintendencia Financiera, sobre las prestaciones sociales objeto de condena, para en su lugar, ABSOLVER de dicho concepto y ORDENAR la indexación de tales sumas, conforme a lo dicho en esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMA en los demás dicho proveído.
TERCERO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 82205 SCLAJPT-10 V.00 41