CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 63037 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4304-2018 Radicación n.° 63037 Acta 37 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de marzo de 2013, dentro del proceso que le promovió LUIS ALBERTO MELO FORERO, al cual fue vinculado como litisconsorte necesario el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES En lo que al recurso extraordinario atañe se precisa referir que el actor presentó demanda ordinaria laboral en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la «Pensión Restringida de Jubilación de Origen Legal», que establece el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, indexada, a partir del 27 de mayo de 2018, fecha en que cumplió los sesenta (60) años de edad, por haber trabajado para la empresa Álcalis de Colombia Limitada -ALCO LTDA- durante más de 15 años, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Para fundamentar sus súplicas, básicamente, señaló que: nació el 27 de mayo de 1958; laboró en calidad de trabajador oficial en la empresa Álcalis de Colombia Limitada en dos periodos el primero entre el 11 de marzo de 1976 hasta el 10 de enero de 1977 y, el segundo entre el 17 de enero de 1977 hasta el 15 de octubre de 1991, para un total de 15 años, 6 meses y 6 días; se retiró de manera voluntaria; devengó como último salario promedio mensual la suma de $287.934 y, que agotó debidamente la vía gubernativa ( f.° 15 a 19).
La entidad convocada al proceso, Álcalis de Colombia Limitada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda. En lo referente a los hechos aceptó los extremos laborales de la vinculación, la fecha de nacimiento del actor y el agotamiento de la vía gubernativa; negó el valor del salario indicado en la demanda y la forma de terminación de la relación laboral en los términos redactados por el demandante, pues, aduce que la misma fue producto del mutuo consentimiento con el reconocimiento y pago de una bonificación por valor de $6.663.944,oo, tal como quedó consignado en el acuerdo conciliatorio suscrito el 21 de octubre de 1991 ante la Inspección Décima de Trabajo de Bogotá, para conciliar toda clase de acreencias laborales.
En su defensa adujo que el retiro voluntario se desdibuja completamente desde el momento en que el demandante recibió por parte de la empresa una suma de dinero, que aparece consignada en la conciliación suscrita, y precisa que, en el caso bajo estudio no puede el actor acceder a la pensión deprecada toda vez que no cumple con el requisito esencial de haberse retirado voluntariamente, según los términos del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, y que el trabajador siempre estuvo afiliado al ISS por cuenta la extinta Álcalis de Colombia Limitada.
Estimó que, sin que implique reconocimiento de derecho alguno a favor del demandante, atendiendo lo dispuesto en el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961 la supuesta pensión pretendida por el actor eventualmente se debería liquidar con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y en la ‘proporcionalidad al tiempo de servicios’, prestación que sería compartible con la pensión de vejez que le llegare a reconocer el ISS, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Propuso las excepciones: i ) falta de título y causa en el demandante; ii) inexistencia de la obligación demandada; iii) cobro de lo no debido; iv) pago de lo no debido; v) pago y compensación; vi) prescripción; vii) la que denominó genérica; viii) buena fe ( f.° 23 A 30).
Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en lo referente a los hechos dijo no constarle y negó que el actor hubiese agotado ante dicha entidad la vía gubernativa. Propuso en su defensa las excepciones: i) prescripción de los derechos que se reclaman en las pretensiones de la demanda; ii) inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva ( f.° 61 A 65).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, absolvió al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia de las peticiones incoadas en su contra y declaró probada de manera oficiosa la excepción de petición antes de tiempo. El a-quo, luego de considerar que la terminación del contrato de trabajo sostenido por las partes se produjo por retiro voluntario del actor tras haber laborado por espacio de 15 años, concluyó que era procedente la pensión restringida de jubilación solicitada a partir de la fecha en la cual el actor cumpla la edad de 60 años.
No obstante lo anterior, señaló que como para dicha fecha el demandante no había acreditado los 60 años de edad, dada la fecha de su nacimiento, esto es, 27 de mayo de 1958, no proferiría condena alguna en contra de la extinta Alco Ltda., y, en consecuencia, declaró probada de manera oficiosa la excepción de petición antes de tiempo. Precisó que el señor Melo Forero podría reclamar la prestación cuando acredite la edad exigida por la ley y que dicha providencia no configuraba cosa juzgada alguna ( f.° 79 a 83 del Cno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 22 de marzo de 2013, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, condenó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia a reconocer al actor la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, a partir del 27 de mayo de 2018, fecha en la cual cumple 60 años de edad, teniendo en cuenta para su liquidación el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios debidamente indexados a la fecha antes señalada, con una tasa de reemplazo del 58.39%, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre.
No impuso costas. ( f.° 10 a 16 del Cno del Tribunal) El Tribunal, luego de centrar el problema jurídico en determinar si le asistía o no derecho al actor al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961 e indagar a partir de qué fecha, dio por demostrado que el demandante nació el 27 de mayo de 1958 y, con fundamento en la referida disposición, concluyó que en el caso bajo estudio la edad no constituía un elemento para la configuración del derecho pensional sino que es un mero requisito de exigibilidad del mismo, toda vez que éste se causa con el retiro voluntario del trabajador o por el despido injusto después de haber cumplido con el tiempo mínimo de labores previsto en la norma en comento, requisitos que consideró como hechos superados en el sub lite, por haber laborado el demandante más de 15 años al servicio de Alco Ltda., y retirado en forma voluntaria, razón por la cual condenó la pago de la pensión deprecada a partir del 27 de mayo de 2018, fecha en la cual el actor cumple la edad requerida para ser exigible la prestación. Las anteriores consideraciones las fundamento en la sentencia proferida por esta Corporación el 8 de julio de 2008 con radicado 32128.
Además, precisó que la entidad demandada debía reconocerle al actor la pensión restringida de jubilación conforme al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios debidamente indexados a la fecha que se haga exigible la prestación, con una tasa de reemplazo del 58.39%, junto con el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, como quiera que la causación del derecho ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la decisión del a quo, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deprecadas en la demanda.
Subsidiariamente, solicita la censura que case parcialmente el fallo impugnando, en cuanto ordenó indexar la mesada inicial, para que en sede de instancia la Sala revoque la decisión condenatoria y, en su lugar, se imponga la condena exclusivamente por la pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, sobre el salario base de $163.161,7 y no de $287.934 que corresponde al salario con que se liquidó la cesantía. O subsidiariamente se tenga en cuenta la fecha de la sentencia C-862 del 10 de octubre de 2006 proferida por la Corte Constitucional, para efecto de aplicar la indexación a que hubiere lugar.
Con el propósito señalado se formularon cinco cargos que fueran replicados por la parte actora, y que enseguida pasan a resolverse de la siguiente manera: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de « INFRACCIÓN DIRECTA», los artículos: 20, 78 del Código de Procedimiento Laboral, Art 1, 14, 15, 16, 259, 260, 340 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política, artículos 8 de la Ley 171 de 1961;
Art 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; Ley 640 de 2001 Art. 1 Numeral 4, Ley 446 de 1.998 Art 66, Ley 23 de 1.991 Art 30, 35; Art 1494, 1501, 1502, 1530, 1602, 1618 y 2469 de Código Civil, Art. 332 de C.P.C, Art 17 del Acuerdo 758 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, Art 17 deñ (sic) Decreto 758 de 1.990. Para su demostración aduce que el Tribunal violó el artículo 128 de la Constitución Política que dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Sostiene que según el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 la pensión restringida de jubilación es incompatible con la de vejez, pero el fallo atacado posibilita que el actor pueda eventualmente acceder a la pensión de vejez, con lo cual se están desconociendo diversas normas, entre ellas las que consagran la compartibilidad pensional que le permitirían pagar sólo el mayor valor que resultare cuando ello ocurra.
Consideró el Fondo recurrente, que el Tribunal se rebeló contra lo preceptuado por las normas previstas en los artículos 15 del Código Sustantivo del Trabajo, 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 54 del Decreto 1818 de 1998, al pasar por alto la validez de la transacción adelantada entre las partes como que podía recaer sobre un derecho al que le faltaba el cumplimiento de la edad « para hacerse exigible», pues de esa manera se producía una «modalidad o condición suspensiva del derecho», como también, al no observar que el consentimiento expresado por el actor estuvo libre de vicios como error, fuerza o dolo, y recayó sobre un derecho que si bien era indiscutible no era claro para el momento de la firma del acta de conciliación, razón por la cual tal acto hizo tránsito a cosa juzgada, tal y como lo dispone el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, que también fue violado por el juzgador.
En síntesis, afirma la censura, que de observar las normas aludidas en la proposición jurídica del cargo, el Tribunal habría concluido que la pensión por retiro voluntario se encontraba comprendida y conciliada en la suma que recibió el trabajador y, como consecuencia, que procedía la declaratoria de las excepciones propuestas. VII. RÉPLICA Considera el opositor que la censura no está llamada a prosperar, por cuanto la pensión deprecada no fue materia de conciliación, aunque el actor haya recibido una suma de dinero en compensación por el retiro voluntario de la empresa, sin que tampoco pueda considerarse que se haya configurado el fenómeno de cosa juzgada.
En su apoyo cita apartes de la sentencia proferida por esta Sala, rad. 34591. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero decir que el Tribunal no infringió los artículos 20 (derogado por el artículo 53 de la Ley 712 de 2001) y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por el contrario, les dio todos sus alcances, pues de ellos fue que derivó su conclusión de que la relación laboral que ató a las partes terminó «en forma voluntaria, como se acreditó en el acta de conciliación visible a folio 3 del cartular».
Así, al considerar el ad-quem como forma de terminación del vínculo laboral el acto conciliatorio celebrado entre las partes ante la autoridad ministerial del trabajo, lo que hizo fue precisamente aplicar al caso las preceptivas que el Fondo recurrente indica como infringidas, de esa suerte, el juzgador no incurrió en los yerros jurídicos que aquél le imputa.
De manera que si pudo incurrir en algún yerro sobre el alcance de la conciliación surtida entre las partes, no fue por no haber aplicado al caso las normas que gobernaban tal institución por la época en que ésta se produjo, pues, se reitera, el juez de la alzada no desconoció que entre las partes se produjo un acto conciliatorio que, entre otras cosas, puso fin al vínculo laboral que les ataba, cuestión distinta es que no hubiera advertido que dentro de esa conciliación se encontraba involucrada la pensión proporcional de jubilación reclamada en el proceso, cuestión que por la modalidad por la que se endereza el ataque no es dable establecer, pues ello requiere de la vista del acta respectiva, lo que impone entender que no es la vía directa de violación de la ley la que permite despejar tal tipo de cuestionamiento.
Tampoco el Tribunal infringió directamente las normas constitucionales que impiden percibir dos o más asignaciones del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado; o las que regulan la compartibilidad de los derechos pensionales, como infructuosamente lo asevera el Fondo recurrente, pues en modo alguno el Tribunal consideró la posibilidad de que el actor accediera a prestaciones pensionales de una naturaleza distinta a la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que se debatió en el proceso.
En tal sentido, bien vale la pena recordar que para el Tribunal la pensión proporcional por retiro voluntario que se ha mencionado fue la pretendida por el actor, no otra, como la pensión plena de jubilación a la que se refiere la sentencia citada por la recurrente como sujeta a una condición futura, como lo es el cumplimiento de la edad pensional; ni la de vejez, a la que alude como susceptible de ser compartida en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Siendo así, el juzgador no pudo infringir las disposiciones que éste indica, pues por ser una y sólo una la pensión reclamada en el proceso, y ser ella la única prestación de esa naturaleza que fue motivo de controversia y decisión, en manera alguna podría el juzgador infringir las disposiciones alusivas a la pluralidad de asignaciones del Tesoro Público o a la compartibilidad pensional.
Y, si en un segundo término, se tuviera como cierto lo que aduce el recurrente, que el Tribunal no tuvo en cuenta que se estaba frente a un derecho materia de conciliación, habría que decir que tal hecho no fue objeto de discusión en las instancias, pues, como igualmente se recuerda, la divergencia que planteó el ahora recurrente al contestar la demanda inicial fue la de que el actor no tenía derecho a la pensión restringida de jubilación deprecada, «en virtud a que no reúne el requisito esencial de haberse retirado voluntariamente».
Por lo expuesto anteriormente, no prospera el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de la siguiente normatividad: Artículos 78 del Código de Procedimiento Laboral; 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 8 de la Ley 171 de 1.961; Art 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1.993;
Art 1, 15, 16, 259, 260 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 640 de 2001 Art. 1 Numeral 4; Ley 446 de 1.998 Art 66; Ley 23 de 1.991 Art 35; Art 1494, 1501, 1502, 1602, y 1618 de Código Civil. Señala que la violación de ley sustancial se presentó en este caso como consecuencia de haber incurrido el Tribunal en los graves y evidentes errores de hecho, singularizados así: 1.- En no dar por demostrado estándolo, que el demandante firmo un Acta de Conciliación, en la cual concilio todas las prestaciones sociales incluida la pensión por retiro voluntario y la indexación. 2.- En no dar por demostrado estándolo, que el actor recibió la suma de $6.663.944 declarando a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA., a paz y salvo por todo concepto de salarios, prestaciones legales, extralegales, y cualquier otra acreencia legal y extralegal, derivada de la ejecución y terminación del contrato de trabajo, incluida la indexación o reajuste de la pensión. 3.- En no dar por demostrado estándolo, que con la firma del Acta de Conciliación del 21 de Octubre del 1.991, se produjo el efecto de cosa juzgada y como tal tiene el carácter de definitiva e inmutable. 4.- En no dar por demostrado estándolo que el Derecho a la Pensión por retiro voluntario, quedo conciliado porque el cumplimiento de la edad de los 60 años, no era en el momento un derecho cierto sino una simple expectativa, o "una modalidad condicional suspensiva" 5.- En dar por demostrado sin estarlo que el Acta de Conciliación fue únicamente para diferencias salariales y prestacionales sin incluir en la misma cualquier otra suma de dinero que pueda o pudiera adeudársele en el futuro, por concepto de la relación de trabajo existente entre las partes, prestaciones legales y extralegales, y en general por toda acreencia laboral legal o extralegal, derivada de la ejecución o por la terminación del contrato de trabajo.
Posteriormente, señala como medios de prueba erróneamente apreciados, el acta de conciliación ( f.° 43 y 44) y la liquidación de prestaciones sociales (f.° 36 al 42). En la demostración del cargo aduce que el Tribunal se limitó a establecer la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, «sin tener en cuenta el acta de conciliación firmada el 21 de octubre de 1991», pues de haberla analizado, habría observado que ella comprendió «la totalidad de las prestaciones sociales incluida la pensión por retiro voluntario o cualquier derecho incierto y discutible como lo es la indexación», máxime si se tiene en cuenta que para aquel momento (21 de octubre de 1991), no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 y el actor no había cumplido los 60 años de edad, por tanto, «devenía como discutible, no tiene la característica de cierto que le dio el Tribunal, y que por lo tanto sí es susceptible de conciliación».
Además, con relación a ese mismo medio de prueba, alega, el Tribunal omitió observar si se había dejado constancia en esa acta de lo ‘no arreglado’ entre las partes, como lo dispone el artículo 1º de la Ley 640 de 2001, para que éstas acudieran a la justicia ordinaria en los términos del artículo 35 de la Ley 23 de 1991, o si, por el contrario, como en el presente caso ocurrió, se verificó que el acuerdo era «total y definitivo sobre todas las prestaciones sociales y acreencias laborales legales y extralegales incluida la pensión por retiro voluntario [y] su indexación» y, por consiguiente, no había lugar a restarle validez y a ese paso imponerle unas condenas.
Para apoyar su aserto copia apartes de las sentencias de casación de 17 de feb. 2009, radicación 32051 y, 26 de feb. 2003, radicación 19121. Sostiene que el Tribunal incurrió en el error de hecho de no dar por demostrado «que con la firma del Acta de Conciliación se produjo el efecto de cosa juzgada», por lo que ésta adquirió «el carácter de definitiva e inmutable», lo cual le impedía al juzgador un nuevo pronunciamiento sobre lo allí decidido.
De manera que, de no haber violado la ley en la forma antedicha hubiera concluido que la pensión por retiro voluntario se encontraba comprendida y conciliada en la suma que recibió el trabajador, de donde hubiera declarado, en consecuencia, probadas las excepciones de falta de título y causa, inexistencia de la obligación, pago o cobro de lo no debido.
X. RÉPLICA Considera el opositor que el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto la pensión deprecada no fue objeto de conciliación y, por ende, no se puede afirmar que sobre dicho derecho operó el fenómeno de cosa juzgada, máxime cuando la misma no es conciliable ni renunciable. Añade que como el retiro del trabajador se produjo antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, sí es procedente la condena del reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, entre ellos hace referencia a las sentencias proferidas bajos los radicados 30058 del 29 de ene. 2008 y 34974 del 1.º de dic. 2009.
XI. CONSIDERACIONES Para despachar desfavorablemente el cargo basta con recordar lo anotado al resolver el anterior ataque en el sentido de que el hecho de haber quedado comprendida la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en la conciliación celebrada entre las partes ante la autoridad administrativa del trabajo el 10 de septiembre de 1991, constituye un medio nuevo inadmisible en casación, pues, como se memora, tal hecho no fue materia de debate en las instancias, dado que la defensa ante tal pedimento de la demanda inicial por parte de la demandada a ese respecto lo fue simplemente la de que el actor no se retiró ‘voluntariamente’ del cargo que venía desempeñando en la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, ALCO, sino que ello fue resultado de un mutuo acuerdo entre las partes, plasmado en la mentada acta de conciliación, lo que impedía el nacimiento del derecho.
Y al proponer la alzada lo que dijo ya fue que éste no había cumplido aún la edad de 60 años como para que pudiera exigir el derecho, aparte del tema de la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional como lo referente a los factores salariales de liquidación. Como lo ha entendido la jurisprudencia, al recurrente no le está dado plantear en el recurso extraordinario una cuestión de hecho que en manera alguna propuso o planteó en las instancias, por ser entendible que tal situación resulta sorpresiva e inoportuna, dado que su contradictor en el proceso no tendrá la oportunidad de defenderse o contradecirla en los términos que para el efecto prevén las normas procesales.
Al lado, tal proceder desconoce que el objeto del recurso no es averiguar a cuál de los litigantes le asiste la razón, sino establecer si la sentencia atacada está o no conforme la ley atendiendo para ello los reproches de orden fáctico y jurídico que a ese respecto proponga el recurrente y que derivan, precisamente, de lo acontecido en las instancias.
A lo anterior cabe agregar que es todo un contrasentido aseverar, como lo hace el recurrente en este cargo, que el Tribunal apreció erróneamente el acta de la conciliación celebrada entre las partes el 21 de octubre de 1991, como se dice al comienzo del ataque, y a su vez que el Tribunal se limitó a establecer la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, «sin tener en cuenta el acta de conciliación firmada el 21 de octubre de 1991», como se expresó en su desarrollo, pues no puede ser que el juzgador al mismo tiempo dejara de ver un medio de prueba y lo apreciara, pero con error.
Por no serle dable a la Corte enmendar oficiosamente tal clase de yerros del recurrente para tomar partido si en lo que incurrió el juzgador fue en una falta de apreciación del medio de prueba o definitivamente en una apreciación del mismo, pero con error, el cuestionamiento sobre su valoración en el proceso se cae de su peso. Además, a pesar de indicar como erróneamente apreciada la liquidación final de salarios y prestaciones sociales del trabajador, en el desarrollo del cargo para nada alude a tal medio de prueba, quedando desprovisto así su inicial reproche de cualquier demostración. Con todo, si en extrema laxitud se hiciera caso omiso de lo hasta ahora señalado, lo cierto es que si bien el Tribunal no copió, transcribió o mencionó explícitamente las expresiones de la referida acta de conciliación, sí aludió a dicho acto al examinar el acervo probatorio, dado que de allí tuvo por demostrado que el actor laboró por más de 15 años al servicio de ALCO LTDA, y que la terminación del contrato fue en forma voluntaria.
Además, no se advierte en dicha prueba, como lo sostiene el recurrente, que haya quedado consignado que dentro de la contraprestación económica que por retiro voluntario recibió el actor, en la suma de $6.663.944,oo, estuviera comprendida la pensión por retiro voluntario reclamada, pues aparte de mencionarse la liquidación final de salarios y prestaciones sociales que al acto conciliatorio se acompañó, allí apenas se refiere la terminación del contrato de trabajo «por mutuo consentimiento» como fuente de los valores acordados, de manera que de la sola vista del texto cuestionado no es dable concluir que la declaración de paz salvo que al final de dicho acto se incluyó comprendió una derecho como la mencionada prestación. Por consiguiente, no resulta atinado afirmar que el Tribunal incurrió en un yerro endilgado al no ver que en el acta de conciliación mencionada quedó incluida la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario, cuando, además de que de su literalidad ello no aparece, fue a raíz de dicho acto que tal derecho se causó. Por otro lado, los documentos visibles a folio 36 al 42, contentivos de la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, que para nada son referidos en el desarrollo del cargo por el recurrente, no demuestran sumas, ítems o pagos que comprometan la pensión proporcional de jubilación, ni mucho menos que la misma se haya comprendido en el acto de conciliación celebrado entre las partes al dar finiquito a la relación laboral, por manera que, de allí, aisladamente, no es posible edificar la hipótesis de que se saldó tal crédito, y por ende, que el juzgador incurrió en un yerro de bulto de carácter probatorio al no advertirlo.
Además de lo anterior, se debe indicar que ésta Sala, en múltiples decisiones, ha adoctrinado que esta clase de pensiones se causan con el tiempo servido, siendo la edad un mero requisito de disfrute y, en esa medida, es un derecho cierto y adquirido, por tanto, no conciliable en los términos del artículo 53 de la Carta Política. En este sentido se pronunció la Sala en sentencia SL757-2018 la cual resulta oportuna rememorar: […] De este modo, bajo la égida del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueren despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraren voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, como en el caso en estudio, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal elemento un requisito estructurador de la pensión sino de exigibilidad, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL9773-2017, SL5704- 2015, SL6446-2015 y SL997-2015.
Y, en sentencia SL10176-2015, también expuso esta Corporación, lo siguiente: […] Y en cuanto al texto del acta de conciliación del 3 de diciembre de 1993, que se constituyó en fundamento de la excepción de compensación propuesta en la respuesta a la demandada, examinado su texto no aparece mención alguna sobre la pensión que aquí se reclama, ya que simplemente registra los conceptos de liquidación del contrato de trabajo, los descuentos autorizados por el trabajador, el disfrute de asistencia médica prepagada con vigencia de doce meses, un seguro de vida e invalidez por el mismo tiempo y una bonificación de $10.319.810, para finalmente registrar la aprobación de la inspección de trabajo por no violar derechos ciertos ni indiscutibles del trabajador.
Y como para el 30 de noviembre de 1993, ya se había causado el derecho a la pensión por retiro voluntario, faltándole tan solo a su beneficiario el cumplimiento de la edad de 60 años para empezar su disfrute, ese derecho era cierto e indiscutible y por tanto imposible de ser conciliado. Por tanto, en aplicación de los anteriores precedentes jurisprudenciales y al no haber sido materia de controversia que el actor se retiró de manera voluntaria, el 15 de octubre de 1991, según da cuenta el acta de conciliación obrante a folios 43 y 44, después de haber laborado por más de 15 años al servicio de la extinta Álcalis de Colombia Limitada, se tiene que el derecho a la pensión por retiro voluntario se causó en la fecha antes mencionada, faltándole tan solo a su beneficiario el cumplimiento de la edad de 60 años para empezar su disfrute, óptica bajo la cual ese derecho era cierto e indiscutible y por tanto inconciliable.
Por lo dicho anteriormente, no prospera el cargo. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos «13, 48, 53, 150 de la C.P; en relación con los artículos 8 de la Ley 153 de 1.887; Artículo 8.º de la Ley 171 de 1.961; y 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1.993; Art 1, 18, 19, 20 del C.S.T. y 145 del Código Procesal del Trabajo».
No discute la censura en el cargo el derecho que le asiste al actor a la pensión por retiro voluntario a partir del 27 de mayo de 2018, sino, que orienta su controversia al reajuste o indexación de la primera mesada de tal prestación, por considerar que no existiendo norma aplicable al caso, ni omisión legislativa a ese efecto, no es dable apelar a la equidad para proceder a la indexación o reajuste de la pensión por retiro voluntario, menos, cuando la norma aplicable en su integridad a la prestación es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el cual no contempló tal clase de corrección o indexación. En otras palabras, como la norma que regula el derecho pensional del actor no establece la indexación o actualización del salario, fue desacertada la decisión del Tribunal al imponer condena por dicho concepto.
XIII. RÉPLICA Sostiene el opositor que no está llamado a prosperar el cargo formulado, pues en aplicación de la sentencia proferida por esta Corporación con radicado n.º 28452, es procedente la indexación de las pensiones como la aquí deprecada. XIV. CONSIDERACIONES El criterio que adoptó el Tribunal para indexar la primera mesada pensional de la prestación reconocida al actor se corresponde con el que ha fijado la Corte, que admite la procedencia de la actualización, corrección monetaria o indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales causadas con anterioridad o en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin distinción a su fecha de causación o naturaleza pública o particular, legal o extralegal.
A ese respecto, para desestimar los reproches propuestos por el Fondo recurrente, es suficiente traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia SL736-2013, del 16 de oct. 2013, rad 47709, en los siguientes términos: […] A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.
Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.
Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.
Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.
Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: “Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.
Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).
La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.
En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.
Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.
De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
“Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. (La subraya es de la Sala) Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.
En aplicación del anterior precedente jurisprudencial, el cargo es infundado. XV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por « APLICACIÓN INDEBIDA» de los artículos: 61 y 145 de C.P.L, Art. 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331, 332 del C.P.C, Art 29 de la C.P, lo que condujo a la aplicación indebida del Art 8 de la Ley 171 de 1961 y Art. 74 del Decreto 1848 de 1969, Art. 1 del Decreto 1158 de 1994, y Art 1 de la Ley 62 de 1985; en relación con los artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la Ley 6 de 1945;
Art. 2, 3, 6, 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de 1966; Art. 18, 38 y 63 del Acuerdo 224 de 1966, 27 del Decreto 3135 de 1968, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, Art. 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977, Art 6 del Acuerdo 189 de 1965 del ISS aprobado por el Artículo 1 del Decreto 1824 de 1965.
Como errores de hecho enuncia los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión correspondía al mismo promedio con que se liquidó la cesantía $287.934. (folio 36 del cuaderno principal, folio 15 y 19 del cuaderno No. 2 fallo del Tribunal). 2. No dar por demostrado estándolo que el salario básico mensual del actor era de $163.161,7 que corresponde al salario permanente, recargos y festivos (folios 38 al 40 del cuaderno principal). 3.
No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión legal debe corresponder a la suma de $163.161,7, que corresponde al salario permanente, mas recargos y festivos (folios 38 al 40 del cuaderno principal). Cuestiona el Fondo recurrente el valor con el que se liquidó la pensión reconocida al actor, pues el Tribunal tomó como salario promedio el mismo con el cual se liquidó la cesantía, no la retribución proveniente de los servicios prestados, ataque que, afirma, tiene relación directa con el alcance subsidiario de la impugnación. Alega que el Tribunal se equivocó al acoger para efectos de la liquidación de la pensión el salario promedio de $287.934, que sirvió para liquidar la cesantía, el cual incluía «el auxilio de escolaridad, tareas encargos, trabajo ajeno a vigilancia, incentivos, vacaciones 1 – 2 primas de vacaciones 1- 2 prima legal proporcional periodo 1, proporcional periodo 2 y final, prima extralegal proporción periodo 1, proporción periodo 2 y final diferencias», cuando el salario básico mensual identificado como «salario perm remun, incapacidad, recargos y festivos», ascendió a la suma de $163.161,7, que incluyó incapacidad, recargos y festivos.
Para el efecto, copia apartes de la sentencia de la Corte de 10 agosto de 2010, radicación 38885. XVI. CONSIDERACIONES Cuestiona la censura el hecho de que el Tribunal hubiese tomado para determinar el valor de la primera mesada pensional la suma de $287.934,oo con la cual se liquidó la cesantía, en la cual se incluyeron factores salariales que no corresponden a los rubros expresamente fijados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
El Tribunal, al momento de condenar al pago de la prestación indicó que se haría «conforme al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios debidamente indexados a la fecha en que esta se haga exigible, con una tasa de reemplazo del 58.39%, a partir del 27 de mayo de 2018 (…)». Así la cosas, el Tribunal no pudo incurrir en el error endilgado por la censura, toda vez que no cuantificó el ingreso base de liquidación ni discriminó los factores salariales que se deberían tener en cuenta para tal fin, pues, únicamente, estableció que éste se obtendría con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
En efecto, al haber causado el actor la pensión deprecada el 15 de octubre de 1991, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene plena aplicación del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, con remisión al artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, en tanto esta última normatividad da lugar a la pensión proporcional de jubilación del referido artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, por cuanto el actor se desempeñó como trabajador oficial al servicio de la demanda, prestó el término mínimo de servicios previsto en la ley y su retiro se produjo por mutuo acuerdo con su empleadora, así estuviere pendiente del cumplimiento de la edad para su exigibilidad y disfrute (Ver sentencia CSJ SL, del 10 de agosto de 2010, rad 38885).
Así las cosas, el actor tiene derecho a que la prestación le sea liquidada con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, como lo asentó el ad quem, y por ello, se reitera, no incurrió en el yerro endilgado por el recurrente. Ahora bien, debe precisar la Sala que si bien es cierto en el documento obrante a folios 38 a 40 se señala como salario básico percibido por el actor en el último año de servicios la suma de $163.161,70 « SALARIO PERM REMUN INCAPACID RECARGOS Y FESTIVOS », también resulta cierto que a este rubro deberán incorporarse, para efecto de extraer el promedio indicado por el ad-quem, los factores salariales contenidos en la Ley 62 de 1985, como se explicó por esta Corporación dentro de la sentencia de casación SL13192-2015.
Por lo tanto, si bien no se concretó por el Tribunal el ingreso base de liquidación a ser tenido en cuenta para la liquidación del derecho pensional reconocido al actor, si se indicó que el mismo se constituiría con el « promedio de los salarios devengados en el último año de servicios debidamente indexados», guarismo que necesariamente no se reduce estrictamente al valor del salario básico indicado en documento señalado por el recurrente.
Por lo anterior, los errores enrostrados por la censura, fundados en no haberse señalado por el ad-quem como salario básico e IBL la suma indicada en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, resultan infundados Por lo anterior, el cargo no prospera. XVII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de INFRACCION DIRECTA los artículos: 145, 151 del Código Procesal del Trabajo, Art 1, 18, 19, 20, 488 del C.S.T, en relación con los Art 13, 48, 53, 150, 334 de la C. P, Art 8 de la Ley 153 de 1.887, Articulo 8.º de la Ley 171 de 1.961 Art 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1.993, Art 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, en relación con el fallo C-862 de la Corte Constitucional de 19 de Octubre 2006.
Para su demostración afirma el Fondo recurrente que existe duda sobre el momento a partir del cual resulta exigible la indexación de la primera mesada pensional de la prestación reconocida por el Tribunal al actor, porque en su parecer sólo a partir de la sentencia C-862 de 2006 la Corte Constitucional definió «con carácter erga omnes» su procedencia. Señalarla desde fecha anterior significa, según el Fondo recurrente, poner en riesgo la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y desproporcionado, pues así se estarían pagando «sumas de dinero surgidas de un derecho que por mucho tiempo fue incierto».
XVIII. CONSIDERACIONES Para resolver el cuestionamiento del presente cargo es suficiente decir que, contrario a lo que piensa el Fondo recurrente, la indexación no es un concepto que está atado a la vigencia de un determinado pronunciamiento judicial, sino, cuestión bien distinta, un mecanismo de revaluación, actualización o corrección monetaria del valor nominal de una obligación que tiene por objeto conjurar la pérdida del valor adquisitivo del dinero causada por la inflación de la economía, por tanto, recae sobre su valor nominal con el fin de que se traduzca en su valor real, de suerte que será sobre la particular obligación que haya que aplicarse el mentado mecanismo correctivo del valor.
Para referir en mayor extensión lo aquí razonado, es conveniente traer a colación las anotaciones pertinentes a estas temáticas en la forma como fueron compendiadas en sentencia SL4578-2014, del 9 de abril 2014, rad. 43751: donde se dijo lo siguiente: […] ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.
Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.
La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aun cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.
Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental.
“Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.
Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación.” (negrillas fuera de texto).
La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.
En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.
Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.
Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.
De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.
Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991 ”. Por manera que, frente al criterio jurisprudencial anunciado el cargo que precede no sale avante, sin que para para el efecto se requieran consideraciones adicionales, por ser incuestionable que la indexación no es bien jurídico económico predicable de una particular sentencia judicial, sino mecanismo de corrección de un fenómeno económico que afecta el decurso de la obligación y cuya solución demanda, en términos de justicia y equidad, su debida actualización. Lo asentado se reduce, para el caso en particular, en que la dicha corrección recae sobre el valor de la prestación entre la fecha de retiro del servicio por parte del trabajador, que fue cuando se constituyó la obligación pensional, y la fecha de goce y disfrute de la prestación, que será la del cumplimiento de la condición a la cual sujetó la ley su exigibilidad.
No prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 22 de marzo de 2013, dentro del proceso que promovió LUIS ALBERTO MELO FORERO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, vinculado como litisconsorte necesario.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006. � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006. � CSJ SL736-2013 PAGE 37