CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4301-2021 Radicación n.° 85202 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO CIFUENTES LUGO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Hernando Cifuentes Lugo llamó a juicio a Colpensiones Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 2 y a Protección S. A., para que se declarara la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por haber mediado error de hecho en su consentimiento. En consecuencia, pidió se le tuviera como afiliado al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), disponiéndose la devolución de todos los aportes y rendimientos de su cuenta de ahorro individual a Colpensiones; que se impusiera condena por las costas.
Narró que nació el 7 de junio de 1958; que estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, desde el 15 de abril de 1982; que el 23 de julio de 1999, suscribió un formulario de afiliación a la AFP Colmena, hoy Protección S. A.; que para esa fecha contaba 41 años y 722 semanas de aportes, lo que equivalía al 72.20 % de la densidad necesaria para acceder a la prestación por vejez; que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, acreditaba 1025 y una edad de 47 años.
Dijo que rubricó el formulario de Colmena AFP, sin recibir información completa ni adecuada, pues no se le expuso que su mesada podía ser inferior a la del RPMPD ni que perdería sus «derechos adquiridos»; que le indicaron que en el RAIS obtendría mayores y mejores beneficios en las acreencias del sistema pensional. Aseguró que cuenta con 1540 semanas de aportes en toda su vida laboral; que por motivos personales consideró Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 3 retirarse de su trabajo y reclamar de manera anticipada su pensión, pero al preguntar por esa opción, se enteró que le era «extremadamente desventajoso» para el cubrimiento del riesgo de vejez; que solicitó la proyección de ese crédito para el 2016, calculado con 62 años y su mesada sería de $977.573; que, efectuado el mismo ejercicio, pero en el RPMPD, sería equivalente a $4.161.047.70.
Expuso que el asesor de la administradora del RAIS no le contó sobre los efectos que tiene la pensión anticipada sobre el bono pensional; que tampoco le hizo referencia a las condiciones y requisitos que debía cumplir para tener derecho a los excedentes de libre disponibilidad; que le dio información incompleta y a conveniencia; que pasó por alto comunicarle lo referente al derecho de retracto.
Indicó que el 11 de noviembre de 2016 agotó la reclamación administrativa ante Protección S. A. y el 9 de marzo de 2017, ante Colpensiones; que la primera entidad negó su traslado (f.° 5 a 14, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la edad del reclamante, su afiliación al RPMPD desde el 15 de abril de 1982, su traslado al RAIS a través de Colmena AFP y la reclamación administrativa.
Negó la densidad de semanas del actor al momento de su migración de régimen, pues tenía 720.86 semanas, según su historia laboral. Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó que los demás hechos no le constaban por corresponder a terceros. Formuló las excepciones de inexistencia de obligación de traslado y prescripción (f.° 62 a 69, ib).
Protección S. A. replicó a las pretensiones. Aceptó la edad del accionante, su afiliación al ISS, hoy Colpensiones con anterioridad a su vinculación al RAIS; que se cambió el 23 de julio de 1999 a través de Colmena S. A., pero con fecha de efectividad el 1° de septiembre de 1999; que solicitó se autorizara su retorno a Colpensiones, el cual no fue concedido.
Adujo que eran falsos los hechos relacionados con: i) la densidad de cotizaciones al momento de llevarse a cabo su aseguramiento privado en pensiones y lo que reporta de aportes en toda su vida laboral, puesto que el actor sólo cuenta con 1279.43 semanas; ii) la ausencia y errónea información suministrada al momento de su afiliación al RAIS, puesto que: a) la ley no exigía que fuera escrita; b) el señor Cifuentes Lugo no contaba con un derecho adquirido; c) lo concerniente al bono pensional estaba a disposición de todos los afiliados en su página web; d) no estaba en la obligación de realizar una proyección pensional, pero lo hizo en el 2011, cuando el reclamante se volvió a afiliar en esa AFP, toda vez que había llevado a cabo una migración a Porvenir S. A. De los demás hechos dijo que no le constaban, por Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 5 corresponder al reclamante o a terceros.
Propuso como excepción previa de la falta de integración de litisconsorcio necesario y como de fondo las que denominó: prescripción, validez y eficacia de la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe y confianza legítima, innominada o genérica (f.° 105 a 124, ibidem). Por medio de auto del 30 de octubre de 2017, se ordenó la integración de la litis con Porvenir S. A. (f.° 169 a 170, ib), entidad que se resistió a las pretensiones.
Admitió la edad del actor y señaló que los demás hechos no le constaban, puesto que éste estuvo afiliado a esa AFP entre 2010 y junio de 2011, fecha a partir de la cual no contaba con información suya. Puntualizó que la vinculación del señor Cifuentes Lugo al RAIS fue válida, puesto que suscribió sendos formularios de afiliación, dejando constancia de que esa era su voluntad consciente y libre; además, porque no hizo uso del derecho de retracto, no existió vicio de error, fuerza o dolo, no se trasladó oportunamente al RPMPD y presentó su acción de manera tardía. Planteó como excepciones de mérito las de: genérica o innominada, prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 6 la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Porvenir S. A., inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados al actor por parte de esta entidad llamada a juicio, afectación a la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado (f.° 179 a 209, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, el 22 de mayo de 2018, decidió:
PRIMERO: Por las razones in extenso expuestas en la parte considerativa de esta sentencia, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., de todas y cada una de las súplicas de la demanda propuestas en su contra por el señor HERNANDO CIFUENTES LUGO. Asimismo, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.
SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE TRASLADO propuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la de VALIDEZ Y EFICACIA DE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD propuesta por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, INEXISTENCIA DE LA FUENTE DE LA OBLIGACIÓN e INEXISTENCIA DE LA CAUSA POR INEXISTENCIA DE LA OPORTUNIDAD, propuestas por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.
TERCERO: CONDENAR en costas procesales al demandante HERNANDO CIFUENTES LUGO, en cuantía de $ 781.242, como agencias en derecho.
CUARTO: En las previsiones del art. 14 de la Ley 1149 de 2007, Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 7 súrtase el grado jurisdiccional de consulta. Para el efecto, se ORDENA remitir este expediente para ante la Sala Civil Familia Laboral del Honorable Tribunal Superior de este Distrito Judicial. […] (acta f.° 263, en relación con el CD f.° 264, ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 22 de marzo de 2019, al decidir la apelación del demandante, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR para excluir el numeral 2° de la resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia Quindío el 22 de mayo de 2018.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de estudio.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante y a favor de la demandada. Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia del traslado del convocante al RAIS; que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 48 de la CP, el legislador creó un sistema único de pensiones, regulado en la Ley 100 de 1993, que estaba compuesto por dos regímenes excluyentes, que son: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; que éstos tenían soporte en los principios de pensión mínima y solidaridad y se financiaban a través de los aportes de los trabajadores y empleadores.
Precisó que tales regímenes tienen características diferentes, pues en el primero se accede a la prestación una vez satisfecho los requisitos de edad y de densidad previstas en la Ley y conforme las tablas de liquidación reguladas de Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 8 manera uniforme, mientras que en el segundo, la pensión se concede a la edad que escoja el afiliado, siempre y cuando acumule en la cuenta de ahorro individual una suma que le permita obtener una mesada superior al 110 % del SMMLV, por lo que su valor está determinada por los aportes, rendimientos financieros y los subsidios del Estado, cuando haya lugar a ellos.
Denotó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispuso que la afiliación a pensiones es obligatoria, pero la elección del régimen es voluntaria, libre y sin presiones; que dicha norma autorizó el traslado por una sola vez, cada tres años, pero el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, lo incrementó a cinco, con la precisión de que esa mutación no podía realizarse cuando al afiliado le faltaran 10 años o menos para cumplir la edad pensional; que esa regulación fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C1024-2004, bajo el entendido de que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, podían retornar en cualquier momento al RPMPD, en los términos del fallo CC C789-2002, esto es, siempre que al 1° de abril de 1994, completaran 15 años de servicios.
De donde coligió, que los traslados entre regímenes pensionales tenían dos reglas diferenciales, dependiendo de la calidad de beneficiario de la prerrogativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Puntualizó que, conforme a la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, cuando las AFP omiten información sobre Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 9 las ventajas y desventajas del régimen que administran, el cambio se torna en ineficaz; que en el fallo CSJ SL, 18 oct. 2017, «rad. 46292» (sic), la Corte estableció que era deber del Juez determinar si esa decisión fue informada.
Denotó que dicha subregla «solo se precisó para aquellos usuarios beneficiarios de la transición pensional, que tenían una expectativa legitima de pensionarse con un régimen que exigía menores requisitos», por lo que «[…] en los demás casos, […] se aplicaban las reglas generales para analizar la declaratoria de ineficacia del acto, evento en el que la carga de la prueba se mantiene en la regla general sobre la parte que alega contra la validez del traslado, tal y como lo consagra el inciso 1° artículo 167 del CGP».
Argumentó que no existía controversia en torno a que el apelante no era beneficiario del régimen de transición, toda vez que nació el 7 de junio de 1958, se afilió al RPMPD el 15 de abril de 1982 y se pasó al RAIS en «julio de 1999», razón por la cual no le era aplicable la inversión de la carga de la prueba en contra de la entidad de seguridad social, puesto que, en relación con su caso, la jurisprudencia de la Corte no hacía doctrina probable; que dicha diferenciación no trasgredía el derecho a la igualdad.
Refirió que, en consecuencia, los reclamos del afiliado debían analizarse en perspectiva del artículo 167 del CGP y, por tanto, era a éste a quien le correspondía la carga de demostrar la existencia de un vicio en su decisión. Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 10 Dijo que, en relación con lo último, el documento de folio 93 del cuaderno n.° 1, daba cuenta que el demandante se afilió a Protección S. A. el 30 de junio de 2011; que según el memorial de folio 24 a 27, ibidem, el 11 de noviembre de 2016, solicitó que se invalidara su afiliación al RAIS, lo que le fue negado, conforme el folio 29, ib; que para la calenda de ese reclamo le faltaban menos de 10 años para cumplir con la edad pensional, por lo que fue extemporáneo, al tenor del artículo 2° de la Ley 797 de 2003.
Añadió que no se probó la existencia de un vicio en su consentimiento, puesto que la documental de folio 125, ib, informaba que se vinculó a Colmena AFP, rubricando junto a la leyenda «[…] voluntad de selección y afiliación», que lo hacía «en forma libre, espontánea y sin presiones […]»; que esa declaración también aparecía suscrita en los formularios de vinculación a Porvenir S. A., de mayo de 2002 (f.° 210, ib);
BBVA Horizonte, de 23 de noviembre de 2010, (f.° 211, ibidem) y Protección S. A., de 30 de junio de 2011 (f.° 134, ib). Puntualizó que, además, en el último documento, se consignó una x en la casilla que señalaba que el afiliado no podía migrar a otro régimen, pues le faltaban menos de 10 años para pensionarse y que se la había realizado una proyección pensional, según la cual su prestación a los 62 años sería de $968.647 (f.° 137 y 138 del cuaderno n.° 1); que los citados medios de prueba no habían sido objeto de tacha de falsedad.
Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 11 Expuso que los testigos Ana María Ortiz Botero, María Patricia Arcila Álvarez y Gustavo Adolfo Castro Guzmán no eran creíbles, puesto que no les constaba en forma directa la información que suministró Colmena al petente; que, aunque la primera dijo que este le consultó su opinión y fue ella quien, en representación de la empleadora, signó el documento respectivo, no estuvo presente al momento en que la AFP le brindó asesoría; que había promovido un proceso en similares términos al presente.
Adujo que tampoco podía colegir que dicho traslado no se hizo efectivo, puesto que las cotizaciones del asegurado desde el 2002 fueron regulares y permanentes y éste se movilizó entre AFP del RAIS, quienes le ofrecieron nuevamente información e incluso le realizaron una proyección pensional. Concluyó que el convocante dejó precluir el término para regresar a Colpensiones y no probó un error en su consentimiento, puesto que «de la suscripción de los documentos se desprende que su traslado se hizo por voluntad propia, libre de presiones y se infiere que fue informado» (acta de f.° 13 a 14, en relación con el CD de f.° 12, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el primer fallo, concediendo las pretensiones de la demanda (f.° 34, cuaderno digitalizado de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por Porvenir S. A. y, de manera independiente, por Protección S. A. y Colpensiones. La Sala abordará su estudio en forma simultánea, por cuanto comparten normas en la proposición jurídica, argumentos de sustentación y finalidad. VI.
CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 167 del CGP, lo que condujo a que dejara de aplicar el literal b) del artículo 13 y los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, en concordancia con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 3° y 7° del Decreto 2555 de 2010 y 1°, 2°, 4°, 13, 29, 48, 53, 83 y 228 de la CP.
Indica que el colegiado aplicó indebidamente el artículo Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 13 36 de la Ley 100 de 1993, al limitar la ineficacia del traslado a los beneficiarios del régimen de transición, pese a que la legislación y la jurisprudencia no lo condicionan. Refiere que el fallo dejó de utilizar el artículo 63 del Código Civil, que define la culpa leve como la falta de diligencia y cuidado que los hombres deben emplear ordinariamente en sus negocios propios; el artículo 1502 ibidem, que señaló como condiciones de validez de las obligaciones, que el consentimiento se exprese libre de vicios; los artículos 1508, 1603 y 1604, ib, los cuales prevén el error como un vicio en la aquiescencia del obligado e imponen como carga de ejecutar los negocios jurídicos de buena fe.
Añade que también infringió el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que exige que la afiliación sea libre y voluntaria, son pena de que se torne en ineficaz conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según lo expresó la Corte en la sentencia CSJ SL12136-2014. Manifiesta que los artículos 3° y 7° del Decreto 2555 de 2010, imponen a las AFP el deber de asesoría y buen consejo de los diferentes productos y servicios que ofrecen a sus asegurados, por lo que deben ilustrar los beneficios, inconvenientes y efectos de esa decisión; que el Tribunal no indagó que las AFP demandadas cumplieron con esa carga, lo que debían probar, según los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.
Razona que el Juez de alzada se equivocó al equiparar Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 14 la rúbrica del formulario pre impreso de afiliación, con el consentimiento ilustrado, puesto que, al tenor de la jurisprudencia de la Corte, este no da cuenta de que se le haya informado sobre «las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al fondo de ahorro individual con solidaridad»; que, en consecuencia, el colegiado debió aplicar […] el literal b) del artículo 13 y los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, normas que establecen que para que un traslado entre regímenes pensiónales tenga validez es necesario que la administradora de pensiones indique al afiliado información cierta, completa, suficiente y clara de los efectos o consecuencia del cambio de régimen pensional (f.° 35 a 38, ib).
VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone conjuntamente a los cargos, argumentando que, atendida la incontrovertida conclusión del Juez de alzada, según la cual al recurrente no le es aplicable el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 993, no existe error en su decisión, puesto que, por una parte, su derecho está regulado de manera integral por la ley de seguridad social y, por otra, «la ineficacia del traslado solo puede predicarse respecto de quienes son beneficiarios del régimen de transición», en los términos de las sentencias CC C596-1997, CC C-1024-2004 y CC SU067-2010.
Señala que en el formulario de afiliación quedó plasmada la expresión de voluntad del censor y la constancia de la información que recibió, lo que reiteró al hacer Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 15 diferentes pasos entre AFP del RAIS; que éste no pidió su retorno a Colpensiones dentro de los plazos legales y solicita una proyección sobre circunstancias inciertas y eventuales, que no estaba regulada en las normas de seguridad social.
Aduce que el afiliado alude a un error de derecho, el cual, según el artículo 1509 del CC, no vicia su consentimiento; que no se cumplen los presupuestos de nulidad del acto jurídico; que tampoco opera la inversión de la carga de la prueba, pues conforme al artículo 167 del CGP, corresponde a quien alega el vicio de nulidad, probarlo. Precisa, previa descripción de las diferencias entre los regímenes pensionales, que no es posible realizar comparaciones de cifras o valores más allá de expresiones genéricas de la pensión de vejez; que, para la prosperidad del cargo, era menester cuestionar los aspectos jurídicos en que se soportaba (f.° 152 a 164, ib).
Protección S. A. afirma, que según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996; que el cargo no derriba la presunción de acierto y legalidad del segundo fallo, puesto que no controvirtió el razonamiento de la ausencia de vicios del consentimiento y la validez derivada de la suscripción del formulario de afiliación, respecto de los cuales se pronunció la Corte en la providencia CSJ SL6443-2015.
Argumenta que el reclamante pide la ineficacia de su Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 16 afiliación al RAIS tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, no a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito; que el afiliado dejó pasar en forma negligente el tiempo que el Decreto 3800 de 2003 otorgó para el retorno al RPMPD; que tampoco contaba con una expectativa protegible ni estaba próximo a pensionarse.
Expone que es inequitativo amparar el derecho reclamado en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele al impugnante realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que las diferencias entre regímenes, se vieron reforzadas por la expedición de la Ley 797 de 2003, que impidió el traslado para quienes les faltaren 10 o menos años para cumplir la edad.
Manifiesta que el impugnante no tenía una expectativa pensional protegible, pues al momento de su migración «tenía cuarenta y un años de edad y aproximadamente siete años de cotizaciones»; que brindó al asegurado la información necesaria, la cual tenía respaldo en la ley, conforme fue aceptado por el colegiado, lo que daría cuenta de que esa decisión fue adoptada porque el afiliado tenía un conocimiento razonable de las consecuencias que le acarrearían su traslado; que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994, establecieron «que quien cumpliera con los requisitos para trasladarse al RAIS “no podrán ser rechazadas por las administradoras de Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 17 pensiones”, lo que implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales».
Expresa que solo después de la creación de los multifondos del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, se le impuso un deber de asesoría y con la expedición de la Ley 1748 de 2014, el de doble asesoría; que esa obligación no es exclusiva de las AFP, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual.
Añade que operó la prescripción, a fin de hacer efectivo el postulado constitucional de sostenibilidad financiera e interés general sobre el particular. Puntualiza que el primer cargo no puede prosperar, porque la sentencia tiene soporte en la facultad de libre apreciación de la prueba del artículo 61 del CPTSS y, como se concluyó en el fallo, los documentos de folios 134 y 135 y 137 a 139 ibidem, demuestran que le suministró la información necesaria al afiliado para tomar la decisión de aseguramiento, pues le hizo un cálculo de la pensión que recibiría en el RAIS (f.° 173 a 185, ib).
Colpensiones arguye que el Juez de segunda instancia soportó su decisión en torno a la acreditación de la voluntad libre y sin coacción de aquél; que, como se indicó en el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL1452-2019, el Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 18 deber de información de dichas entidades no exonera al asegurado de su propia carga de ilustración; que los artículos 3° y 7° del Decreto 2555 de 2010 consagran el deber de asesoría y buen consejo y el fallador lo encontró demostrado, sin que el convocante haya cumplido con la carga probatoria que se le exigía, al tenor del artículo 167 del CGP.
Añade que el retorno al RPMPD está regulado de manera expresa y tiene por restricciones las señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004 (f.° 225 a 228, ibidem). VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1502, 1508, 1511, 1518 y 1603 del CC; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 2127 de 1945; 1°, 3°, 5°, 6°, 7°, 13 literal b), 36, 83, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y 48 y 53 de la CP; en relación con los artículos 3°, 5° y 11 de la Ley 1328 de 2009.
Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple firma del formulario de traslado es prueba suficiente para dar por demostrado el deber de información. Ese formalismo, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que “PROTECCIÓN” en el oficio fechado el 1° de febrero de 2016 que obra en el expediente Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 19 de la referencia, informa al actor que dicha administradora realiza la asesoría de traslado de manera presencial, por lo cual, no se tiene soporte del mismo, es decir, el fondo reconoció en forma expresa que no informó en forma suficiente y clara al potencial afiliado las implicaciones de su traslado a un fondo privado de pensiones. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no fue inducido a engaño o error para trasladarse del régimen de prima media con prestación definida administrado por «COLPENSIONES» al que se encontraba afiliado al de ahorro individual con solidaridad a pesar de no haber sido informado de las consecuencias que tendría para su pensión de vejez el traslado. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que si «COLMENA» hoy «PROTECCIÓN S. A.» le hubiera informado al accionante como era su obligación legal y fiduciaria, que su traslado al régimen de ahorro individual, implicaba que su bono pensional seria redimible a los 62 años de edad, y por lo tanto, debía realizar aportes voluntarios para poder adquirir su derecho pensional en forma anticipada y éste de todas maneras se hubiera afiliado a dicho fondo. 5.
Dar por demostrado, no estándolo, que «COLMENA» hoy «PROTECCIÓN S. A.» y «PORVENIR» cumplieron con la carga de la prueba que le incumbía, de haberle informado al accionante que si se trasladaba al fondo privado, perdería los beneficios del régimen de prima medida con prestación definida, consistente en que la tasa de reemplazo de su mesada pensional correspondería al promedio del ingreso base de cotización en los últimos 10 años y no al valor que tendría en su cuenta individual. 6.
Dar por demostrado, no estándolo, que «COLMENA» hoy «PROTECCIÓN S. A.» y «PORVENIR» le realizó un estudio ponderado y juicioso al accionante sobre la supuesta conveniencia de trasladarse al Sistema de Ahorro Individual, ya que no fue aportado documento alguno donde se hubiera realizado las proyecciones de la pensión de vejez del señor HERNANDO CIFUENTES LUGO en el fondo o en el régimen de prima media con prestación definida en el momento de su traslado inicial. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que los fondos privados «COLMENA» hoy «PROTECCIÓN S. A.» y «PORVENIR» antepusieron sus intereses comerciales de adquirir un cliente, sin importarle las consecuencias nefastas que acarreaba para el actor el traslado, esto es, que el censor se pueda pensionar en el régimen de prima medida con prestación definida, teniendo en como tasa de reemplazo de su pensión el IBC de los aportes realizados por el actor en los últimos 10 años de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 20 8. No dar por demostrarlo, estándolo, que la falta de asesoría e información dejada de brindar por «COLMENA» hoy «PROTECCIÓN S. A.» y «PORVENIR», constituye la razón por la cual el accionante no pueda percibir su pensión de vejez por parte de «COLPENSIONES» en condiciones dignas, teniendo en cuenta que el accionante cuenta con 1.444.59 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Colombiano al 30 de agosto de 2020. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que el accionante de haber permanecido en el ISS hoy «COLPENSIONES» sin solución de continuidad puede adquirir su pensión de vejez con el promedio de las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años no con el saldo de su cuenta individual, de las personas que depende de él y de la expectativa de vida de la esposa del accionante.
Dice que los anteriores yerros fueron consecuencia de la indebida apreciación de la demanda, los formularios de solicitud de vinculación a Colmena, Protección S. A. y Porvenir S. A.; la historia laboral expedida por Colpensiones; las proyecciones de la pensión de vejez en el RAIS y en el RPMPD; el Oficio expedido por Protección del 1° de febrero de 2016, a través del cual se le informa que las asesorías para efectos del traslado se realizan de manera presencial y la sustentación del recurso de apelación. Expone que el fallador de alzada valoró con error la prueba referida, puesto que no se percató que ella demuestra que no se le suministró información adecuada, suficiente y cierta para el traslado inicial y posterior entre los fondos de pensiones.
Manifiesta que se equivocó al afirmar que le correspondía al asegurado demostrar que su vinculación a las AFP estuvo mediada de engaño, […] pues dicho proceder además de constituir una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales previstas en el Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 21 artículo 167 del Código General del Proceso, implican el desconocimiento del precedente jurisprudencial consignado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 4426 de 2019.
Arguye que la inversión en la carga probatoria está regulada en el artículo 1604 del CC; que, por ende, las AFP deben demostrar su diligencia y cuidado en la asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional; que en el caso, ningún fondo a los que estuvo vinculado, le informó de manera clara y concreta que tendría un «bono pensional de poca monta, que debía realizar aportes voluntarios si quería pensionarse anticipadamente», las implicaciones que sobre la prestación tenía el que su esposa e hijas estuviesen a su cargo y, por tanto, que contaran con expectativas pensionales por sobrevivencia; que no obra prueba de la «debida asesoría» (f.° 38 a 43, cuaderno digitalizado de la Corte).
IX. RÉPLICA Protección S. A. dice que, además de los razonamientos preliminares expuestos en el ataque anterior, el presente no puede estimarse, por cuanto entremezcla cuestionamientos fácticos y jurídicos (f.° 186 a 187, ibidem). Colpensiones afirma que la acusación no debe estimarse, porque, conforme a la sentencia CSJ SL3752- 2020 y CSJ SL413-2018, […] aun cuando no haya certeza de si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 22 vocación de permanecer en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Aduce que en el caso existe prueba sobre esa intención por parte del asegurado, puesto que suscribió en varias ocasiones formularios de afiliación al RAIS (f.° 228 a 230, ib).
X. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que, aunque el segundo cargo se dirigió por la vía de los hechos, en contra de la regla explicada, entre otras, en las providencias CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020, el promotor del recurso planteó críticas tanto de naturaleza jurídica como fáctica. Además, a pesar de que seleccionó la senda fáctica, dejó libre de confrontación el juicio que el Tribunal realizó de la prueba testimonial, con lo que obvió el deber de derruir todas las valoraciones probatorias que cimentaban el fallo, de la manera que lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se reitera en la CSJ SL5158-2018.
Sin embargo, se impone anotar que en el particular esas falencias son superables, si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el ataque, esto es, según su esquema argumentativo. Así se dice, en razón a que, no obstante el promotor del recurso acudió, en el segundo cargo, a la «vía indirecta» y en Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 23 armonía con ella, propuso defectos fácticos producto de unos errores de valoración probatoria, lo cierto es que cimentó su embate, preponderantemente, a partir de raciocinios jurídicos, relacionados con la carga de la prueba y el alcance que se debió otorgar, entre varios, a los artículos 3° y 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 48 y 53 de la CP y 177 del CPC hoy 167 del CGP, critica que también incluyó en el primer cargo.
Desde ese contexto, su segunda confrontación legal no solo devela la intención de que se analice la sentencia recurrida por la vía de puro derecho, única en la cual podría ser estimado el juicio sobre la distribución de la carga probatoria, al tenor de lo razonado en la sentencia CSJ SL2186-2018, sino que, a la par con ello, no trasluce insuficiente, si se exalta que la premisa combatida tiene la entidad de soportar la totalidad del razonamiento del Juez de la alzada, pues fue desde aquella repartición de imposiciones procesales, que éste valoró los elementos de convicción y decidió el litigio.
Así, atendida la senda argumental del ataque en comento y que los errores jurídicos que se increpa al Tribunal, también hicieron parte del primer cargo, en el que además se cuestionó la aplicación indebida de, entre otros, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa del 271, ibidem, la Sala los analizará conjuntamente. En ese escenario, establecerá si el Juez de alzada incurrió en la violación de la normativa de ambos cargos, al Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 24 considerar que no era procedente imponer a la administradora pensional, la carga de demostrar la información suficiente que debía suministrar al recurrente, para que eligiera libre y voluntariamente el régimen de ahorro individual, en razón a que éste no se hallaba inmerso en la excepción de ser beneficio de la prerrogativa de transición, que le permitiera alegar la ineficacia del cambio de régimen.
Para tal efecto, se tiene por indiscutido: i) que el señor Cifuentes Lugo no es beneficiario del régimen de transición; ii) que para el momento de la escogencia del régimen de ahorro individual, no se hallaba próximo a pensionarse; iii) que en la elección que realizó no fue inducido en error y, iv) que en los formularios de afiliación dejó constancia de que esa decisión era libre y sin presiones.
Ahora, con aquel propósito, se impone puntualizar que, en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no, necesariamente, la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento.
En efecto, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse vinculada con postulados de orden público y constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 25 irrenunciables de esa estirpe, al tenor de los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en los derechos y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.
Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».
Desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 26 derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión».
Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación». Mientras que, de otra, la normativa en reflexión, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar, con trascendencia en el asunto, que de la forma en que lo explicó Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 27 la Corte en la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas CSJ SL12136-2014;
CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».
Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o que el cotizante «esté o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo».
Adicionalmente, en la sentencia CSJ SL1452-2019 orientó que «ni la ley ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». Por otro lado, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado», en la providencia CSJ SL1688- 2019, se explicó: Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 28 1.
Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. 2. Que, bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. 3. Que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. 4.
Que el artículo 1604 del CC, establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 29 5.
Que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, obedece a una regla de justicia, […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 6. Que tampoco, resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, […] toda vez que, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros De donde, recapitulando, la regla jurisprudencial determinada por esta Corporación en las sentencias, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 30 favor de aquél. Lo último no se verifica con la demostración de una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, sobre el asunto la Corporación ha insistido que la acreditación de que hubo libertad y voluntad en la decisión de traslado, sólo es posible si existe una información, i) necesaria y, ii) transparente. La primera, por cuanto a la luz del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y de acuerdo a las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se requiere una […] descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 31 entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Y la segunda, porque la administradora de fondos debe dar a conocer al afiliado, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios», ya que «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», como se indicó, en providencia CSJ SL1452-2019.
Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, como lo ha explicado la Corte, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 32 […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.
En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».
En punto de la segunda, dijo: Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 33 […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.
Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados.
Rememora la Sala lo previo, porque al tenor de las reglas jurídicas descritas, el Tribunal incurrió en la violación medio del artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP, que condujo a la aplicación indebida del artículo 13, ibidem, en relación el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, 1604 del CC y 271 de la Ley 100 de 1993, al considerar que el análisis de ineficacia del acto de afiliación o traslado, desde la inversión de la carga de la prueba, estaba limitado a los casos en los que existía afectación directa a una expectativa pensional o la pertenencia al régimen de transición, pues como quedó visto, aquella regla probatoria está circunscrita al régimen jurídico general de responsabilidad que permea la actividad del fondo administrador de pensiones, en su posición de garante del Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 34 derecho a afiliarse a uno de los regímenes de forma voluntaria y libre.
Además, aplicó indebidamente los artículos 1502, 1508 del CC, puesto que analizó el conflicto jurídico de segunda instancia en perspectiva de las nulidades por vicios en el consentimiento y no, como le correspondía, desde la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, prevista de manera especial en la norma de seguridad social, la cual debió ser de conocimiento del Juzgador, pues era a quien correspondía la calificación jurídica del caso, como lo ha adoctrinado la Sala en las sentencias CSJ SL6071-2014;
CSJ SL13546-2014 y CSJ SL6071-2014, lo que no puede hacer sin verificar «[ ] las premisas fácticas sobre las cuales se fijaron los extremos de la Litis». Lo anterior, si se tiene en cuenta que, conforme a las incontrovertidas conclusiones fáctico – probatorias de la sentencia, halló demostrada la validez de las afiliaciones del reclamante, con base en la suscripción de los formularios de afiliación que contenían una fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, según la cual ese acto se realizaba de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que, conforme se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la «ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».
Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 35 Tal discernimiento, se extiende a los documentos anexos a la última afiliación del recurrente a Protección S. A., en los que se dejó constancia de que no podía trasladarse al RPMPD por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad pensional y se anexó una proyección de su prestación, puesto que esa circunstancia por sí sola no tiene el mérito de sanear el traslado de régimen.
Lo dicho, porque como se explicó en la sentencia CSJ SL3199-2021, que reitera la sentencia CSJ SL2877-2020, […] la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
Además, porque «[…] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial», debido a que «las consecuencias de tal declaratoria implican dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen […]».
Y finalmente, porque, como se indicó en la sentencia CSJ SL3349-2021, […] en la vida laboral normal de una persona es perfectamente factible hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la AFP pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores.
Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 36 Adicionalmente, a modo de doctrina, puntualiza la Sala que, contrario a lo expuesto por la opositora (Colpensiones), en el presente asunto no es aplicable la regla de la sentencia CSJ SL413-2018, referente a la preeminencia de «la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las formalidades» y la «figura de la aceptación tácita de la afiliación», a fin de otorgar validez a la vinculación del recurrente al RAIS, puesto que éste no está discutiendo la suscripción del formulario de afiliación, ni los aportes realizados a través de las entidades administradoras de ese régimen, sino la validez o eficacia de ese acto jurídico, en virtud del incumplimiento del deber de información que le correspondía a las últimas, o lo que es lo mismo, si esa manifestación de voluntad podía entenderse libre y consciente o si, por el contrario, carecía de los presupuestos para surtir efectos legales.
En síntesis, en el presente asunto no es posible considerar saneada la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, con la afiliación horizontal del recurrente a diferentes AFP, toda vez que el traslado inicial a Colmena AFP, hoy Protección S. A., por imperativo legal, no produce efectos y no puede considerarse como una justificación para la pretermisión del deber de información a cargo de cada una de esas entidades de seguridad social.
Finalmente, se precisa que el análisis del cumplimiento de las exigencias de las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010 y los periodos de permanencia mínima para que Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 37 los traslados entre regímenes pensionales, no tiene incidencia en el caso, toda vez que implican necesariamente la validez del acto de traslado a las AFP privadas.
Por lo expuesto, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primera instancia negó la ineficacia de la afiliación al RAIS del accionante, diciendo que, conforme al precedente de la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia y la Corte Suprema de Justicia, las reglas sobre ineficacia de la afiliación tienen un criterio diferencial entre los beneficiarios del régimen de transición y los que no están incursos en ese beneficio.
Precisó que, en la última hipótesis, correspondía al reclamante demostrar que reingresó al RPMPD en los términos legales, esto es, antes de cumplir los 10 años o que existió nulidad de la afiliación, por haber mediado un vicio en el consentimiento. Expuso que, en el caso, el convocante no satisfizo ese deber probatorio, puesto que no solicitó su regreso al ISS antes de que le faltaran 10 años para alcanzar la edad pensional y en los formularios de afiliación dejó expresa constancia de que su acto fue libre y voluntario; además, Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 38 realizó varios traslados entre AFP del RAIS y en la última dejó constancia de que se le informó sobre el derecho de retracto y se le realizó una proyección pensional (min 6´00 a h1.03.08 del CD de f.° 264, ibidem).
El demandante interpuso recurso de apelación, diciendo que: i) tratándose de la ineficacia de traslado no tiene incidencia la calidad de beneficiario del régimen de transición, puesto que el deber de información a de acreditarse en todos los casos, so pena de transgredirse el principio de igualdad; ii) que si bien no reingresó a Colpensiones cuando le faltaran más de 10 años para cumplir la edad pensional, ello se debió al erróneo convencimiento, derivado de la actuación de las AFP, de que el RAIS le traería mejores beneficios; iii) que se probó con la prueba testimonial el vicio en su consentimiento, puesto que la señora Ana María Ortiz, dio cuenta de que al momento de su migración a los fondos privados, se les informaron beneficios superiores a los del RPMPD (min. 1.04´00 a 1.21´50, ib).
La Sala examinará la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS. Teniendo en cuenta que el objeto de la apelación quedó definido en casación, se remite a lo expuesto en sede extraordinaria, puntualizando que el interrogatorio del demandante, la prueba documental y la testimonial practicada, no da cuenta del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP demandadas.
Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 39 Lo anterior, en razón a que en la declaración de parte audible entre los minutos 53´47 a 1.14´00 del CD de folio 260 del cuaderno principal, no se advierte confesión en torno al cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que el actor no aceptó que su traslado haya estado precedido de una información clara, completa, comprensible y suficiente, respecto de las ventajas y desventajas de esa elección. Así se dice, porque éste aseguró que decidió migrar de régimen, porque recibió información de parte de los asesores de Colmena, relacionada con la extinción del ISS, la alta rentabilidad de sus cotizaciones en esa AFP, la posibilidad de pensionarse de manera anticipada y en cuantía mayor que en el RPMPD, en razón a que no era beneficiario del régimen de transición y que sus cotizaciones harían parte de una cuenta individual y no colectiva, lo que beneficiaría a su familia.
Añadió, que los traslados horizontales que realizó, estuvieron motivados por las variables de rentabilidad entre entidades de la misma naturaleza y, en el último, se le realizó una proyección pensional, comunicándole que por no ser sujeto del beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión sería de una cuantía baja; que no pidió nuevas asesorías, puesto que creyó en lo expuesto por los asesores y sólo se percató del engaño del que fue víctima cuando empezaron a pensionarse sus compañeros de trabajo.
De donde, al tenor de lo relatado, no puede colegirse que Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 40 el demandante haya admitido que recibió información suficiente, veraz, clara, comprensible y completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del cambio de régimen pensional. Por otro lado, los testimonios de Ana María Ortiz Botero (min. 7´20 a 33´38, ib) y María Patricia Arcila Álvarez (min. 35´50 a 44´49, ibidem), tampoco acreditan la satisfacción de ese deber por parte de las convocadas, pues, por una parte, no les consta en forma directa lo que fue informado al reclamante en la asesoría que recibió de Colmena y, por otra, dijeron que para la fecha de su traslado al RAIS recibieron a varios asesores de fondos privados que enfocaron su oferta en la extinción del ISS, la alta rentabilidad de esas AFP y la posibilidad de pensionarse más rápido y mejor que en el RPMPD, precisando la primera, que ella suscribió en nombre del empleador el formulario de vinculación del señor Cifuentes Lugo, lo que con error, ella misma le recomendó. De otra parte, el señor Gustavo Adolfo Castro Guzmán, declaró que, como asesor de BBVA Horizontes, hoy Porvenir S. A., le informó al convocante que no era beneficiario del régimen de transición y que, atendida la edad que tenía, no podía regresar al RPMPD, puntualizando que su oferta comercial se circunscribió a la rentabilidad y solidez económica de la entidad que representaba (min. 45´18 a 53´00, ib), lo que daría cuenta de la ausencia de asesoría idónea para la permanencia del RAIS.
Adicionalmente, los formularios de afiliación obrantes a Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 41 folios 19, 125, 134 y 210, cuaderno n.° 1, sobre los cuales también soportó el Juez su decisión, tampoco demuestran la suficiencia de la información que recibió el afiliado. Así se dice, en razón a que solo describen la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales del señor Cifuentes Lugo, así como una fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, según la cual ese acto se realizaba de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que, conforme se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la «ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».
Dicha conclusión, como se dijo en casación, se extiende a la carta de validación de asesoría y simulación pensional de folios 127 a 138, ib, pues tienen fecha del 30 y 29 de junio de 2011, lo que significa que fueron posteriores al traslado primigenio de régimen, que no se discute, ocurrió el 23 de julio de 1999. Además, la primera sólo tiene una x, en lo que respecta con la información relativa a que el asegurado «acepta que No podrá trasladarse al régimen de prima media, ya que la ley establece que cuando a un afiliado le faltan menos de 10 años para cumplir la edad de pensión NO podrá trasladarse de régimen», mientras que la segunda sólo advierte sobre una eventual proyección prestacional, es decir, sin cumplir con las exigencias descritas, entre otras, en la sentencia CSJ Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 42 SL3349-2021, esto es, que la información verse sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras.
De donde, al tenor de lo expuesto, los medios de prueba sobre los cuales fundó el primer Juez su decisión, no resultan suficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información de la AFP, carga que, como se precisó en sede extraordinaria, le correspondía a las demandadas, al tenor de los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, en armonía con las reglas jurisprudenciales analizadas en los cargos anteriores.
Así las cosas, se revocará la primera decisión y, en su lugar, se declarará la ineficacia del acto de traslado al régimen de ahorro individual que realizó el demandante el 23 de julio de 1999 (f.° 19, ibidem), lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).
De ahí que, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Protección S. A. que devuelva a Colpensiones lo consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 43 que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima».
Igualmente, se ordenará a Provenir S. A. a trasladar a Colpensiones «las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, rubros que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos». Lo anterior, resulta suficiente para declarar no probadas las excepciones de validez y eficacia de la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe y confianza legítima, innominada o genérica, propuestas por Protección S. A; así como las de buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Porvenir S. A., inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados al actor por parte de esta entidad llamada a juicio, afectación a la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado y la genérica propuesta por Porvenir S. A., por cuanto, como se ha venido precisando, dichas AFP no cumplieron con los deberes de información y asesoría que legalmente le competían.
Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 44 Además, la de inexistencia de obligación de traslado formulada por Colpensiones, por cuanto, como se indicó en casación, los periodos de permanencia mínima para que los traslados entre regímenes pensionales, no tiene incidencia en el caso. Asimismo, se declarará no probada la excepción de prescripción propuesta por ambas entidades y por Colpensiones, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199- 2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social».
Costas procesales de primer grado a cargo de las demandadas. Sin costas en segunda instancia, dada la prosperidad de la apelación. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró HERNANDO CIFUENTES LUGO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 45 COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia,
RESUELVE
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en cuanto absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, para en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de HERNANDO CIFUENTES LUGO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., suscrita el 23 de julio de 1999, por los motivos expuestos. En consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el saldo de su cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 46 HERNANDO CIFUENTES LUGO permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a trasladar a COLPENSIONES las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados al demandante, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.
CUARTO: DESESTIMAR las excepciones de validez y eficacia de la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe y confianza legítima, innominada o genérica, propuestas por Protección S. A. y las de buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Porvenir S. A., inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados al actor por parte de esta entidad llamada a juicio, afectación a la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado propuesta por Porvenir S. A., así como la genérica o Radicación n.° 85202 SCLAJPT-10 V.00 47 innominada y la de prescripción, propuesta por ambas entidades.
QUINTO: DESESTIMAR las excepciones de inexistencia de obligación de traslado y prescripción, propuesta por Colpensiones.
SEXTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.