CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60194 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4301-2018 Radicación n.° 60194 Acta 37 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA CONSUELO PINEDA ZAPATA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de septiembre de 2012, en el proceso que la recurrente instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES La demandante convocó a proceso a la entidad citada, con el fin de obtener, en lo que interesa a la casación, que fuera condenada a reconocer y liquidar los aumentos legales de acuerdo con el IPC anual a partir del 01 de enero de 1982, de la pensión del señor Iván Hernando Pineda Bockelman (q.e.p.d.), que fue causada el 26 de marzo de 1981, y se le reconozca también la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano. Así mismo, solicitó condenar a la demandada a pagar a la actora en calidad de beneficiaria de la prestación pensional, las sumas adeudadas debidamente actualizadas a partir del 01 de enero de 1982, de la pensión del fallecido, junto con los intereses moratorios correspondientes, lo que resulte probado en el proceso ultra o extra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el extinto Instituto de Seguros Sociales mediante resolución No. 09415 del 10 de septiembre de 1981, otorgó la pensión de vejez a Iván Hernando Pineda Bockelman a partir del 26 de marzo de 1981 en cuantía inicial de $28.437,00, quien falleció el 28 de junio de 1988; que por acto administrativo de igual naturaleza y bajo el No. 06561 del 15 de noviembre de 1988 el otrora ISS reconoció la sustitución pensional a Consuelo Zapata de Pineda en calidad de cónyuge supérstite en cuantía inicial de $67.755, quien a su vez, dejó de existir el 15 de agosto de 1997; que el 30 de abril de 1998 la demandante en calidad de hija discapacitada del pensionado fallecido, solicitó la pensión de sobrevivientes y por resolución No. 08519 del 18 de agosto de 1998, el Instituto demandado negó la prestación solicitada para lo cual argumentó que el estado de invalidez fue posterior al óbito de su progenitor.

Con vista en lo anterior concurrió a la jurisdicción ordinaria laboral y mediante sentencia del 20 de junio de 2001 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, se le otorgó el derecho a la sustitución pensional a partir del 15 de agosto de 1997, y obtuvo el pago del respectivo retroactivo pensional. Señaló igualmente que la mesada pensional reconocida primigeniamente al pensionado Pineda Bockelman por parte del ISS, en el año 1981, era el equivalente a $28.437,oo, la cual no se incrementó anualmente de acuerdo con el IPC legal para el año 1982 y así sucesivamente, de acuerdo con los incrementos anuales del IPC señalados por el Banco de la República, conforme se refleja en la liquidación actualizada de la mesada pensional contenida en la demanda inicial.

AÑO IPC ANUAL MESADA PENSIONAL ACTUALIZADA 1981 1,26360% $ 28.437,00 1982 1,24030% $ 35.933,00 1983 1,16620% $ 44.568,00 1984 1,18280% $ 51.975,00 1985 1,22450% $ 61.476,00 1986 1,20950% $ 75.277,00 1987 1,24020% $ 91.048,00 1988 1,28120% $112.917,00 De acuerdo con lo relatado, la mesada pensional de la señora Zapata de Pineda para el año 1988 y actualizada de acuerdo con el IPC, debió ascender a $112.917 y no a la suma de $67.755, que fue el valor con el cual el otrora ISS le reconoció a su madre el derecho a la sustitución pensional.

En igual forma adujo que la prestación sustituida a la demandante, en calidad de beneficiaria en el año 1997, tampoco fue objeto de incrementos anuales de acuerdo al IPC, pues esta se le reconoció en cuantía de $172.005. Así mismo afirma que dicha situación se prolongó en el tiempo, al punto que para el año 2011 el monto de la mesada pensional con la actualización de acuerdo al IPC anual debía ascender a $2.317.520, y la mesada cancelada en esa anualidad era de $535.600, tal y como se refleja en la liquidación actualizada de la mesada pensional contenida en la demanda inicial.

Finalmente, señaló que agotó el requisito de la reclamación administrativa, a través de la presentación de un derecho de petición ante el Instituto de Seguros Sociales el día 22 de septiembre de 2011, en el cual se solicitó el reconocimiento y pago de los aumentos legales de acuerdo con el IPC de la mesada pensional reconocida inicialmente al pensionado Pineda Bockelman, que luego fue sustituida a la señora Consuelo Zapata de Pineda, y por último a la accionante María Consuelo Pineda Zapata.

Igualmente reclamó el retroactivo pensional y los intereses moratorios. La entidad accionada, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones consignadas en ella. En cuanto a los hechos, los aceptó, a excepción del último que versa sobre el monto de la pensión debidamente actualizada. Propuso como excepciones las de prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, pago, buena fe del Instituto, inexistencia de intereses moratorios y la genérica que se desprenda de lo probado en el proceso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 10 de mayo de 2012, puso fin a la primera instancia y absolvió a la entidad convocada a proceso de todas las peticiones de la demanda; declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso costas a la parte actora. Inconforme con dicha decisión la parte actora interpuso recurso de apelación que concedió el a quo.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al definir el recurso de apelación el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia ahora acusada en casación, de fecha 19 de septiembre de 2012, confirmó la decisión de primer grado. Manifestó que el problema jurídico a resolver, se circunscribía a determinar si al señor Iván Pineda Bockelman le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida por el ISS mediante la Resolución 09415 del 16 de septiembre de 1981, por la forma en que se hicieron los incrementos anuales.

Luego de hacer un recuento normativo de las disposiciones que han regido el reajuste en materia pensional, el juzgador determinó que la norma vigente para esos efectos, dado que la prestación se causó en 1981 y el pensionado murió el 28 de junio de 1988, era el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, y señaló: Teniendo en cuenta los apartes normativos señalados anteriormente, es claro que el reajuste de las pensiones con la variación porcentual de índices de precios al consumidor, surge a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y como quiera que la pensión inicialmente reconocida data de 1981 no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demandante, pues antes de la ley antes mencionada se establecían los aumentos en otra forma, tal y como lo señalan las normas antes señaladas.

En consecuencia, para el sentenciador, el reajuste anual de las pensiones conforme al IPC, únicamente es procedente con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; y como quiera que la pensión de vejez originalmente reconocida al padre de la demandante lo fue en el año 1981 y éste falleció en 1988, es decir, antes de la expedición de la aludida normatividad, la súplica de reajuste de la mesada pensional de acuerdo a la variación de índices de precios al consumidor (IPC), por ese periodo, debe ser desechada.

Para finalizar, el colegiado adujo que tampoco la parte actora logró demostrar conforme le correspondía, los valores cancelados por concepto de mesadas pensionales, para verificar si se aplicaron los incrementos respectivos, y así poder determinar si hubo algún pago deficitario, pues no se puede presumir el incumplimiento de la entidad demandada.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, concluyó que la absolución impartida por el A quo estaba ajustada a derecho, y por ello, confirmó la decisión reprochada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case íntegramente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado y se condene al demandado a reconocer y pagar la indexación y demás súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. ÚNICO CARGO En síntesis, acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por vía directa, bajo la modalidad de infracción directa de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 18, 19 y 135 del C.S.T.; artículos 717, 718, 1530, 1540, 1603 y 1627 del CC; artículos 13, 48, 53, 230 y 241 de la CP; en relación con el artículo 3º del Decreto 677 de 1972;

Decreto 2394 de 1974, el Decreto 1623 de 1976, el Decreto 2371 de 1977, Decreto 2831 de 1978, Decreto 3189 de 1979, Decreto 3463 de 1980, Decreto 3687 de 1981, Decreto 3713 de 1982, Decreto 3506 de 1983, Decreto 01 de 1985, Decreto 3754 de 1985, Decreto 3732 de 1986, 145 del CPT y de la SS; lo que condujo a que se aplicara indebidamente los artículos 10 de la Ley 153 de 1887; 4º de la Ley 169 de 1896.

Como demostración del cargo, aduce que el Tribunal incurrió en un dislate de naturaleza jurídica al negar la indexación de la primera mesada pensional pretendida, al asegurar que esa figura era improcedente para prestaciones pensionales causadas con anterioridad a la Constitución Política de 1991; puesto que con dicho razonamiento, desconoció que la indexación fue consagrada por el legislador mucho antes de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, más exactamente con la expedición del Decreto 677 de 1972, por medio del cual se tomaron medidas en relación con el ahorro privado, consagrando en su artículo 3° lo siguiente: Para efecto de conservar el valor constante de los ahorros y de los préstamos a que se refiere el presente Decreto, unos y otros se reajustarán periódicamente de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno, y los intereses pactados se liquidarán sobre el valor principal reajustado.

Parágrafo Los reajustes periódicos previsto en este artículo se calcularán de acuerdo con la variación resultante del promedio de los índices nacionales de precios al consumidor, para empleados, de una parte y para obreros, de otra, elaborados por el DANE. (Lo resaltado y subrayado del texto original). En igual forma, asevera que el juzgador de segundo grado pasó por alto que la figura de la indexación se encuentra establecida en los artículos 1603 y 1627 del Código Civil, y su aplicación es posible en materia laboral, al amparo del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala: Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regule casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad.

Sostiene que la Sala de Casación Laboral de la Corte, ha adoptado el reconocimiento del fenómeno jurídico conocido como «corrección monetaria o indexación», con fundamento precisamente en « los principios filosóficos del derecho que consagran los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo», bajo la consideración que no es justo que el trabajador (o sus beneficiarios) deban «soportar» la devaluación monetaria.

Entre otras, en las sentencias CSJ SL, 18 ag. 1982, CSJ SL, 31 may. 1998, rad. 2031, CSJ SL, 8 abr. 1991, rad. 4087, CSJ SL, 20 may. 1992, rad. 4645 y CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 29982; donde asegura que se ha ordenado la actualización monetaria de los salarios «sin que la falta de normatividad expresa haya sido un obstáculo para resolver conforme los principios y derechos consagrados en materia laboral».

Resalta que debe tenerse en cuenta que la actualización o indexación en ningún caso puede asimilarse a una sanción, ya que ésta se causa independientemente de la buena o mala fe de los convocados a juicio; debido a que su propósito es atender el desequilibrio entre las relaciones del deudor (en este caso el ISS) y acreedor (el pensionado) que ve disminuido sus ingresos por el paso del tiempo y la ineludible desvalorización de la moneda nacional.

Por todo lo anterior, sostiene que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al negar la figura de la indexación de la primigenia pensión, por ser otorgada con antelación a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sin considerar que esa figura surgió en el ordenamiento jurídico con el Decreto 677 de 1972 y ha sido utilizada por la Sala de Casación Laboral, antes y después de la Carta Política frente a obligaciones que no recibían el beneficio del reajuste automático y regular con el costo de vida, removiendo el obstáculo de la ausencia de fuente legal en materia laboral para dar prevalencia a la equidad y al equilibrio social en las relaciones entre trabajadores y empleadores y que dio lugar a que se elevara posteriormente a rango constitucional en el artículo 48 de la Constitución Política.

En respaldo reprodujo in extenso la sentencia de esta Sala CSJ SL, 31 may. 1998, rad. 2031; así mismo cita los diferentes decretos que fijaron anualmente el reajuste del salario mínimo con los cuales se institucionaliza la permanente necesidad de la corrección monetaria. Las consideraciones anteriores tornan procedente en nuestro país la indexación de la primera mesada pensional como un derecho de los trabajadores basado en la justicia, la equidad y en los principios del derecho laboral; por ende, debe prosperar el recurso extraordinario y casarse la sentencia recurrida y condenar como se indicó en el alcance de la impugnación. VII.

LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opone a la prosperidad del ataque promovido en la esfera casacional, ya que aduce que el cargo presenta graves e insuperables fallas de orden técnico, pues en las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo brilla por su ausencia uno de los preceptos legales contenidos en la Ley 100 de 1993 y como el reconocimiento de la «pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano», no corresponde a uno cualquiera de los derechos o prestaciones consagrados en dicha ley o en posteriores que la hayan adicionado o modificado, por tanto no se cumple con el requisito exigido en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ni el artículo 63 del Decreto Ley 528 de 1964.

Adicionalmente destaca que la sentencia que condenó al ISS a reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 que subrogó el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social debió ser consultada y solamente quedará ejecutoriada cuando se surta el grado jurisdiccional de consulta.

VIII. CONSIDERACIONES La demanda de casación presentada por el recurrente no es propiamente un modelo a seguir. Sea lo primero anotar, que cuando se exige como requisito, que se indique el precepto legal sustantivo de orden nacional infringido, se hace referencia al artículo o artículos o a la parte de ellos que se estima violada. No basta con citar, como lo hizo el recurrente, los decretos sobre variación de índices de precios al consumidor, sino que debe indicarse, cual es la disposición específica que se estima trasgredida porque de lo contrario, se da al traste con la acción extraordinaria, por ser este un recurso rogado en el que se debe demostrar la violación de una norma en concreto.

Por tanto la acusación genérica de decretos en su conjunto resulta desacertada. Adicionalmente, y aún se dejaran de lado las impropiedades de la proposición jurídica, lo más grave es que el censor desvía su ataque frente cuestiones que no fueron objeto de debate judicial, pues el Tribunal no se pronunció sobre la indexación de la primera mesada pensional, que no fue una petición de la demanda inicial como tampoco objeto del recurso de apelación, por lo que se trata de una pretensión novedosa que no hizo parte de la Litis, y en esa medida la Corte no podría pronunciarse porque se desconocería el debido proceso y el derecho de defensa de la otra parte.

El problema medular del sub lite, y así lo entendió el Ad quem, giró en torno a los incrementos anuales de la pensión de vejez del padre de la actora, que fue sustituida primero a su madre, y después a ella por decisión judicial a partir del 15 de agosto de 1997. Esto es, la controversia se contrajo a los incrementos pensionales de la prestación de vejez del de cujus, por el tiempo que la disfrutó, esto es, entre el 26 de marzo de 1981 y el 28 de junio de 1988, y como consecuencia de esto, el incremento de su mesada pensional como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Por lo tanto, el pilar del fallo gravado lo constituyó la argumentación consistente en que el señor Iván Hernando Pineda Bockelman (q.e.p.d.) causó y disfrutó la pensión de vejez antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues falleció en junio de 1988, por lo tanto, los incrementos de dicha prestación eran los previstos por las normas vigentes para la época, y concretamente el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976 que reza: ARTÍCULO 1o.

Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente, parcial se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto se procederá así: Se hallará el valor de incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses.

Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1o. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2o. de este artículo.

PARÁGRAFO 1 o. Con base en los promedios de salarios asegurados, establecidos por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se reajustarán las pensiones del sector privado y las del mismo Instituto. Y las del sector público se reajustarán con los promedios establecidos por la Caja Nacional de Previsión Social.

PARÁGRAFO 2 o. Los reajustes a que se refiere este artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste.

PARÁGRAFO 3 o. En ningún caso el reajuste de que trata este artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto. Esos que fueron los fundamentos basilares de la sentencia acusada, permanecieron libres de ataque, lo cual conduce a que la decisión que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto resta incólume.

Por lo demás, no se equivocó el Tribunal pues las pensiones de vejez a cargo del Instituto se reajustaban por virtud de la Ley, concretamente la 4ª de 1976 que trataba el tema en forma específica, teniendo como parámetro el incremento de los salarios y no la variación del IPC, no siendo posible acudir a la forma de valorización prevista en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para una prestación que se agotó antes de su entrada en vigencia. En lo relacionado con el incremento anual de la mesada de la pensión de sobrevivientes de la actora, el Tribunal afirmó que ella no demostró los valores cancelados por el Instituto, para verificar si se aplicaron correctamente los incrementos respectivos, y así poder determinar si hubo algún pago deficitario.

Este razonamiento de la sentencia tampoco fue atacado ni derruido en el recurso. Por último, respecto a la consulta en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, a que hace referencia el opositor en el escrito de réplica (fl. 35), se ha de precisar que se refiere al fallo de 20 de junio de 2001 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, que según los hechos 11 a 14 de la demanda inicial, fue la decisión que ordenó reconocer a la demandante, el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Surge entonces evidente, que dicha decisión fue proferida en un proceso distinto, y de todas maneras, es bastante anterior, a la vigencia de la Ley 1149 de 2007. Por las razones anteriores, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CONSUELO PINEDA ZAPATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17