Radicación n.° 65039 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4300-2018 Radicación n° 65039 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HUMBERTO MORANTES HINCAPIÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Humberto Morantes Hincapié, demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición, por lo cual se debe aplicar la Ley 71 de 1988; pidió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 23 de mayo de 2010, así como los intereses moratorios sobre las mesadas no pagadas, hasta cuando se haga efectivo el pago.

Dijo haber nacido el 29 de mayo de 1950; que mediante la Resolución 00386 de 2011, le fue negado el derecho por solo contar 1135 semanas cotizadas entre los sectores público y privado, y no cumplía 1175 exigidas para el momento de la solicitud, de acuerdo a la Ley 797 de 2003, ni contaba con el número de cotizaciones exigido por el Decreto 758 de 1990, en tanto solo tenía 789, en su vida laboral y 412 dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que al resolver la solicitud, el Instituto de Seguros Sociales no hizo referencia a la Ley 71 de 1988 (fls. 3 a 13).

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones e invocó como excepciones las de prescripción, caducidad, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de indexación o reajuste alguno, ni del derecho al pago de indemnización moratoria y buena fe.

Aceptó la petición del demandante y la respuesta negativa mediante Resolución 003786 de 2011 y no por la 00386, dado que solo tenía 1135 semanas cotizadas entre los sectores público y privado y requería, conforme a la Ley 797 de 2003, 1175 semanas; que también carecía de las exigidas por el Decreto 758 de 1990, en tanto solo tenía 789 en su vida laboral y 412 en los últimos 20 años y, que de acuerdo con el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, no es posible sumar tiempos públicos con privados.

(fls. 35 a 38). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 11 de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de agosto de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas al actor (106 a 116). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal confirmó el fallo.

No impuso costas. Constituyó fundamento de la decisión del Tribunal, que el accionante no demostró 20 años de aportes sufragados en una o varias entidades de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales y que solo cuenta 789.43 semanas cotizadas al ISS; que por el tiempo laborado en el Municipio de Tuluá, del 11 de febrero de 1970 hasta el 31 de octubre de 1976, no aportó a ninguna entidad de previsión social, por lo cual no cumplió con la exigencia del artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Hizo referencia a los pronunciamientos CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 42681 y CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 44428, según los cuales no es posible sumar las cotizaciones al ISS con los tiempos servidos en el sector público no aportado en entidades de previsión social. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que «se case totalmente la sentencia de segunda instancia a fin de que esta corporación, en lugar del fallo casado, acceda a las pretensiones de la demanda». Con tal propósito, por la causal primera de casación, el recurrente formula tres cargos. Teniendo en cuenta la senda escogida, los objetivos y el elenco normativo parcialmente coincidente, se estudiarán conjuntamente los 2 primeros cargos.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial «por infracción directa por vía directa por interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, artículos 7 de la ley 71 de 1988, artículo 1 y 5 del decreto 2709 de 1994». Argumenta que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, en tanto la norma va dirigida a las entidades que, obligadas a hacer los aportes a la seguridad social, no lo hacen, que no a las que están solamente facultadas para hacerlo, como sucede con el Municipio de Tuluá. Adicionalmente, que la entidad territorial está debidamente certificada para la emisión del bono tipo A, lo cual significa que el Instituto de Seguros Sociales lo cobrará al Municipio y así se financiará la pensión. Arguye que no aplicar la Ley 71 de 1988 y sí la Ley 100 de 1993, constituye una equivocación en la medida en que se le despoja del régimen de transición, a pesar de no estar incurso en ninguna de las causales para la pérdida del mismo.

Además de citar la sentencia de la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado C.E. 9 marzo 2006, rad. 1718, sobre aplicación de la Ley 71 de 1988, en régimen de transición, sostiene que la propia demandada ha instruido acerca de la aplicación de la misma, cuando los empleadores no hayan hecho los descuentos con destino a la seguridad social y cita un aparte de la circular interna 01 de octubre de 2012.

SEGUNDO CARGO Atribuye vulneración «por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial por infracción directa del artículo 53 de la constitución política de Colombia, artículo 13 de la constitución política de Colombia, artículo 33 parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 por falta de aplicación (…)». Asegura que si el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, exceptuara a quienes laboraran con el Estado, por no haber hecho los aportes a la seguridad social, se violaría el principio de igualdad y por lo mismo la Ley 71 de 1988 carecería de utilidad, pues el objetivo de la norma es que el trabajador pudiera cumplir los requisitos con el tiempo de servicio en el sector público, así como con cotizaciones a fondos, cajas y entidades de previsión social.

Sostiene que el ad quem no aplicó el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en tanto no tuvo en cuenta el espíritu de la disposición. RÉPLICA Argumenta que el Tribunal no incurrió en el yerro atribuido en el primer cargo, dado que decidió conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en tanto la norma exige que los aportes a la seguridad social efectivamente se hubieran realizado a las entidades de seguridad social, lo cual no se cumple cuando se acredita tiempo de servicio, sin que los empleadores hubieran aportado a la seguridad social.

Agrega que si bien, se demostró que el actor laboró para el Municipio de Tuluá, dicho tiempo no puede ser tenido en cuenta, porque no se hicieron las contribuciones a ninguna entidad de previsión, por lo cual no se verifica el cumplimiento del requisito de los 20 años (1029) semanas para la pensión por aportes. Para respaldar sus argumentos, cita las sentencias CSJ SL, 23 ene. 2003, rad. 19199 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39883.

Asevera que no existió interpretación errónea del Decreto 2709 de 1994, porque nunca se emitió bono alguno para el reconocimiento del derecho pensional reclamado. En cuanto al segundo cargo, asegura que desde la primera instancia, el proceso se soportó en la aplicación de la Ley 71 de 1988. Adicionalmente, el Instituto sí examinó la posibilidad de que el demandante cumpliera los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y a ello se refirió la Resolución 003786 de 2011, cuando aseguró que solo había cumplido con 1135 semanas y requería 1175 al momento de la solicitud de pensión. CONSIDERACIONES La omisión de indicar lo que se debe hacer con el fallo de primer grado, es superable, porque estudiada integralmente la demanda de casación, se entiende que lo pretendido es que se case el fallo atacado, para que una vez revocado el de primer grado se acceda a las pretensiones.

Adicionalmente, entiende la Sala que cuando en los cargos señala la infracción directa, realmente hace referencia a la vía directa, en el primero bajo la modalidad de interpretación errónea y en el segundo la aplicación indebida. Esta fuera de discusión que el actor cumplió 60 años el 29 de mayo de 2010, que laboró para el Municipio de Tuluá desde el 11 de febrero de 1970 hasta el 31 de octubre de 1976, periodo en el cual no se hicieron aportes a ninguna caja, ni entidad de previsión social; tampoco hay duda de que el actor cotizó al Sistema General de Pensiones 789.43 semanas desde el 30 de noviembre de 1976 hasta el 30 de marzo de 2010 y que al momento de la expedición de la Resolución 003786 de 2010 por parte del Instituto de Seguros Sociales, tenía 1135; también, está claro que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para negar la pensión de jubilación por aportes, el ad quem señaló que conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se requieren 20 años de aportes sufragados, por lo cual concluyó que el tiempo en que no se hicieron aportes, no se debe contabilizar; es decir, que no se puede sumar lo cotizado al Instituto de Seguros Sociales, con el tiempo laborado al sector oficial, por el cual no se aportó. Esa era la posición que tenía la Sala Laboral de la Corte, pero la misma fue rectificada en fallos posteriores, en los que se aceptó sumar los tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales, con los periodos laborados en el sector público, así no se hubieran hecho los aportes correspondientes a las entidades de previsión social.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL4457–2014, se adoctrinó: Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Por las razones señaladas, resulta procedente sumar las cotizaciones ante el Instituto de Seguros Sociales, con los tiempos laborados en entidades de derecho público, para completar los 20 años a que hace referencia el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, lo cual lleva a colegir que se equivocó el Tribunal, en tanto consideró que no era procedente la sumatoria de dichos tiempos servidos al sector público, si no se había cumplido con el pago de los aportes a las entidades de previsión social, motivo por el cual se casará la sentencia recurrida.

Dadas las razones señaladas, los cargos prosperan, por lo cual, se considera la Sala relevada de estudiar el tercero: Ante la prosperidad de los cargos no se imponen costas. SENTENCIA DE INSTANCIA De lo dicho en sede de casación, se observa que al sumar las semanas laboradas en el sector público, con las acreditadas en la Resolución 3786 del 2011 del Instituto de Seguros Sociales que reposa a folios 14 a 16, el tiempo laborado y cotizado asciende a 1135 semanas, o 22 años y 25 días, superior a los 20 de servicio exigidos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Está demostrado (fl. 84) que Morante Hincapié nació el 29 de mayo de 1950 y que para el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y 15 de servicio, por lo cual es beneficiario del régimen de transición, y se hace acreedor a la pensión de jubilación por aportes. De otra parte, se observa en el reporte de cotizaciones para pensión (fls. 59 a 61), que el último periodo laborado y cotizado corresponde a marzo de 2010, por lo cual la prestación se causará a partir del 1 de abril del mismo año, incluyendo las mesadas de junio y diciembre.

Dado que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho pensional, para determinar el ingreso base de liquidación (IBL), resulta aplicable el artículo 21 de dicha ley. Teniendo en cuenta que las cotizaciones hechas al Instituto de Seguros Sociales durante los 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos, lo fueron con el salario mínimo legal como ingreso base de cotización y atendiendo el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe pensiones por debajo del salario mínimo legal, el monto de la primera mesada asciende a $515.000.

No se conceden los intereses moratorios, pues se trata de una pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, la cual no corresponde a las señaladas en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. Los mismos argumentos señalados, sirven de razón para declarar no probadas las excepciones propuestas y, la de prescripción tampoco está llamada a prosperar, en tanto la solicitud de pensión ante el ISS fue formulada el 9 de junio de 2010, resuelta el 30 de marzo de 2011 y la demanda se radicó el 14 de junio del mismo año, por lo que no trascurrió el término trienal a que hacen referencia los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo.

Dadas las razones señaladas, lo adeudado por concepto del retroactivo de mesadas atrasadas, ascienden a $74.787.914, conforme al siguiente cuadro: FECHAS VALOR DE LA MENSADA No. DE PAGOS TOTAL DESDE HASTA 01/04/2010 31/12/2010 $515.000 11 $5.665.000 01/01/2011 31/12/2011 $535.600 14 $7.498.400 01/01/2012 31/12/2012 $566.700 14 $7.933.800 01/01/2013 31/12/2013 $589.500 14 $8.253.000 01/01/2014 31/12/2014 $616.000 14 $8.624.000 01/01/2015 31/12/2015 $644.350 14 $9.020.900 01/01/2016 31/12/2016 $689.454 14 $9.652.356 01/01/2017 31/12/2017 $737.717 14 $10.328.038 01/01/2018 30/09/2018 $781.242 10 $7.812.420 TOTAL $74.787.914 De lo que viene de decirse, se revocará la sentencia de primer grado, se accederá a las pretensiones de la demanda inicial y en consecuencia se condenará al reconocimiento de la pensión pedida en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Las costas en las instancias a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de abril de 2013, dentro del proceso ordinario seguido por JOSÉ HUMBERTO MORANTES HINCAPIÉ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto confirmó la absolutoria de primer grado.

En sede de instancia, dispone:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de 31 de agosto de 2012, proferido por el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá D.C; en su lugar, se condena a la demandada a pagar al actor la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1 de abril de 2010, con una primera mesada de $515.000; para 2018, asciende a la suma de $781.242, más las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar al demandante la suma de $74.787.914 por concepto de retroactivo desde el 1 de abril de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2018.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. Costas como se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00