CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66190 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL430-2020 Radicación n.° 66190 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA GUARÍN DE BERMÚDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja el 5 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, integrado por FIDUCIARIA AGRARIA S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A., responsables de la administración del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES – PAR, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES.
I.
ANTECEDENTES Esperanza Guarín de Bermúdez inició proceso ordinario laboral contra la Fiduciaria La Previsora, el Consorcio de Remanentes de Telecom, integrado por Fiduciaria Agraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., responsables de la administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, la Nación – Ministerio de Comunicaciones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declare que existe un contrato de trabajo desde el 23 de diciembre de 1993, el cual se encuentra vigente por la terminación ineficaz ocurrida el 22 de noviembre de 2005, con desconocimiento de su condición de «madre cabeza de familia y discapacitada» (sic); se declare la sustitución de empleadores entre Telecom y Colombia Telecomunicaciones.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene a las demandadas reinstalarla en el cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría, junto con el pago de los derechos dejados de percibir desde el 22 de noviembre de 2005, entre ellos, salarios, factores prestacionales, auxilios educativos, bonificaciones convencionales, prima anual, prima de navidad, prima de saturación, prima de vacaciones, plan complementario de salud, subsidio familiar, vacaciones, aportes a la seguridad social y la sanción moratoria por no consignación de cesantías.
Asimismo, que se declare que para todos los efectos las demandadas son solidariamente responsables, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. Como pretensiones subsidiarias principales, se declare que existió contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de diciembre de 1993 hasta el 22 de noviembre de 2005, el cual terminó unilateralmente y sin justa causa; que se desconoció la estabilidad laboral reforzada y la existencia de sustitución patronal entre Telecom y Colombia Telecomunicaciones.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que sean condenas a reliquidar la indemnización por despido prevista en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo; la pensión sanción; los auxilios educativos, los excedentes por concepto de la promoción automática; la indemnización plena de perjuicios morales sobrevinientes; los salarios, las prestaciones y demás factores que se causan; la indemnización y sanción moratoria.
Asimismo, pidió que se declare que las demandadas son solidarias responsablemente, la actualización de las sumas de dinero y las costas del proceso. Como pretensiones «segundas subsidiarias», el daño moral subjetivado y objetivado y se ordene el reintegro de la actora (f.° 3 a 39 y 319 a 323). Como fundamento de las pretensiones señaló que se vinculó al servicio de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Telecom, desde el día 23 de diciembre de 1993, en calidad de operadora de servicios telecomunicaciones, mediante contrato de trabajo a término indefinido.
Expresó que fue beneficiaria de los diversos beneficios laborales plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo, suscritas entre el sindicato USTC y Telecom; que el día 10 de junio de 2003, la fuerza pública procedió a desalojar todo el personal de las instalaciones, tomando el control tanto de los inmuebles, muebles y equipos, como de vías públicas.
Indicó que mediante Decreto No. 1615 de junio de 2003, se ordenó la supresión y liquidación de Telecom, encargando la liquidación a la Fiduciaria la Previsora S.A. por lo que la totalidad de las funciones de aquella fueron asumidas por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, creada a partir del Decreto 1616 del 12 de junio de 2003, con el propósito de continuar su objeto sin interrumpir la prestación del servicio público, «pero vulnerando los derechos laborales de los trabajadores».
Igualmente, manifestó que mediante Decreto 2062 del 25 de julio de 2003 se suprimieron los cargos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Telecom, excepto los de los trabajadores amparados con fuero sindical y las personas que reunían los requisitos para disfrutar de la protección constitucional y legal, conocida como retén social.
Afirmó que el día 26 de julio de 2003 fue desvinculada, pero fue reintegrada a partir del 28 de septiembre de 2005, en cumplimiento de un fallo de tutela, extendiéndose el vínculo hasta el 22 de noviembre de 2005, fecha a partir de la cual fue retirada del servicio definitivamente, con ocasión de la decisión de segunda instancia que revocó el amparo.
Aseguró que el día 30 de enero de 2006, se generó el acta final de liquidación de Telecom, esto, con el fin de burlar los postulados de la Corte Constitucional en punto a que los funcionarios amparados con fuero sindical y los contemplados en la Ley 790 de 2002 y Decreto 190 de 2003 no podían ser retirados sino hasta la liquidación efectiva de la entidad.
Finalmente, adujo que su último salario devengado fue de $1.128.723 y que, mediante escritos de reclamación administrativa solicitó los derechos de los que hoy invoca la protección judicial. La parte actora desistió de la demanda formulada contra La Nación – Ministerio de Hacienda (f.° 319), el cual fue aceptado en providencia del 6 de agosto de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja (f.° 324).
Al dar respuesta a la demanda, Fiduciaria La Previsora S.A. se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la fecha de vinculación a la empresa, la modalidad del contrato y el cargo, en lo demás, manifestó no ser ciertos. En su defensa propuso las excepciones previas de incapacidad de la parte demandada, inexistencia del demandado Fiduciaria La Previsora S.A., liquidador de la empresa industrial y comercial del Estado Telecom.
Además, formuló como excepciones de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de legitimación en la causa petendi (f.° 363 a 400). La sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, se opuso a todas las pretensiones en su contra y frente a los hechos manifestó no ser ciertos, no constarle o no tener tal calidad. En su defensa propuso la excepción previa de prescripción y las de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 540 a 545).
Al dar respuesta a la demanda, el Consorcio integrado por Fiduagraria S.A. - Fiduciaria Popular S.A. se opuso a todas las pretensiones invocadas en su contra y, frente a los hechos, manifestó ser cierto lo relacionado con la fecha que ingresó a la empresa, su modalidad de contrato, la calidad de trabajadora oficial y el cargo desempeñado; que mediante el Decreto 1615 de 2003 se dispuso la supresión y liquidación de Telecom y que el legislador designó a Fiduprevisora S.A. para adelantar el proceso de liquidación de tal empresa; que mediante el Decreto 2062 de 2003 se suprimió la planta de personal de Telecom en liquidación, pero garantizando la protección legal para el personal con fuero sindical y con derecho a integrar el retén social y que el 31 de enero de 2006 se publicó el acta definitiva del proceso de liquidación; por último, admitió que Telecom desvinculó a la actora, por ministerio legal a partir del 26 de julio de 2003, las decisiones adoptadas al interior de la acción de tutela y que la actora presentó varios escritos de reclamación. El referido demandado presentó excepciones previas de insuficiencia del derecho de postulación, inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, inepta demanda por falta de precisión y claridad, prescripción, falta de competencia por razón del lugar o domicilio.
Igualmente, formuló las excepciones de fondo de prescripción, imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom, por falta de legitimidad en la causa por pasiva; falta de presupuestos de hecho y de derecho para la acción ordinaria contra el consorcio de remanentes de Telecom integrado por Fiduagraria S.A. Fiduciaria Popular S.A; imposibilidad de hecho y derecho para proceder al reintegro, buena fe y las que resulten probadas.
La Nación - Ministerio de Comunicaciones, dio respuesta a la demanda de la referencia, oponiéndose a todas las pretensiones en su contra. En cuanto a los hechos, admitió lo relacionado a la existencia de los decretos señalados, de los demás expresó no ser ciertos o no constarles. En su defensa propuso la excepción previa de falta de reclamación administrativa y las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación a cargo del Ministerio de Comunicaciones, indebida integración del litisconsorcio y cobro de lo no debido (f.° 765 a 773).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de abril de 2013 resolvió que:
PRIMERO: Declarar que entre Esperanza Guarín de Bermúdez y la extinta empresa nacional de telecomunicaciones Telecom, existió un contrato de trabajo que rigió desde el 23 de diciembre de 1993 hasta el 25 de julio de 2003.
SEGUNDO: Negar las restantes súplicas de la demanda.
TERCERO: Se ordena la consulta de la presente decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en caso que no fuere apelada.
CUARTO: Condénese en costas a la parte demandante, inclúyase como agencias en derecho un salario mínimo legal mensual vigente a favor de cada uno de los demandados (f.° 1015 a 1042). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante fallo del 05 de diciembre del 2013, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto y parcialmente el numeral segundo de la sentencia de fecha dos (2) de abril de dos mil trece (2.013), proferida por el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Tunja, dentro del proceso de referencia adelantado por ESPERANZA GUARÍN DE BERMÚDEZ, contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE COMUNICACIONES, FIDUAGRARIA S.A. – FIDUPOPULAR S.A., PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM PAR, para en su lugar disponer:
SEGUNDO: CONDENAR al CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, conformado por FIDUAGRARIA S.A.- FIDUPOPULAR S.A., como administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, y al mismo PAR, a reconocer y pagar a la actora ESPERANZA GUARÍN DE BERMÚDEZ contra la NACIÓN- MINISTERIO DE COMUNICACIONES, FIDUAGRARIA S.A. - FIDUPOPULAR, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM, para en su lugar disponer:
SEGUNDO: CONDENAR al CONSORCIO DE REMANENTES TELECOM, conformado por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A., como administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, y al mismo PAR, a reconocer y pagar a la actora ESPERANZA GUARIN DE BERMÚDEZ, la suma de SEIS MILLLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($6.330.783) como excedente por concepto de la reliquidación por la indemnización por despido sin justa causa conforme a lo motivado.
CUARTO: CONDENAR al CONSORCIO DE REMANENTES TELECOM, conformado por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A. como administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, y al mismo PAR, a las costas de primera instancia en un 50% y en favor de la parte demandante. Liquídense las agencias en derecho.
TERCERO: Confirmar la sentencia en todo lo demás.
CUARTO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado.
QUINTO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias de rigor (f.° 37 a 59 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró que mediante el Decreto 1516 de 2003, se ordenó la supresión y liquidación de la empresa Telecom, además de disponer como órganos de dirección una junta liquidadora y un liquidador, estableció que la titularidad del «patrimonio pensional» estaría a cargo de Telecom en liquidación y una vez concluida su liquidación, sería asumida por la Nación - Ministerio de Comunicaciones.
El Colegiado expresó que la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que le resultaba aplicable el Decreto 2127 de 1945, el cual en su artículo 53 enuncia los elementos para la configuración de la sustitución pensional, los cuales son: 1. El cambio de un empleador a otro. 2. Que subsista la empresa. 3. Que el trabajador continúe prestando el servicio.
En tal sentido precisó que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. sí asumió las funciones y servicios ofrecidos por la empresa Telecom, cumpliendo con los dos requisitos mencionados; sin embargo, el Decreto 2062 de 2003 suprimió los cargos de los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación-, quedando demostrado que la actora laboró en la empresa desde el 23 de diciembre de 1993 hasta el 25 de julio de 2003, de lo que resulta que incumplió con la tercera exigencia como lo es, la continuidad en la prestación del servicio.
Al respecto, puntualizó que luego de su despido fue nuevamente vinculada por orden de tutela y desvinculada finalmente (22 de noviembre de 2005) por la revocatoria del amparo, por lo que no se configuran los presupuestos para la efectiva sustitución patronal. Por otra parte, la Sala manifestó frente a la condición de madre cabeza de familia que según la Corte Constitucional (SU-338 de 2005) no toda mujer puede ser considerada como tal por el hecho de que esté a cargo de la dirección del hogar, pues se requiere que: (i) tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que tal responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no basta la ausencia permanente o abandono del hogar de la pareja, sino que se necesita que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) que si la pareja no asume la responsabilidad que le corresponde, ello obedezca a un motivo poderoso como la incapacidad física, sensorial, psíquica o mental y, (v) que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
Al revisar las pruebas, encontró que los testimonios rendidos por José Fredy Poveda Tejada, Roberto Gutiérrez Macías y Claudia Cristina Mastrodomenico Corredor, dieron cuenta de que la demandante tenía a cargo el cuidado de una de sus hijas y de sus padres. Asimismo, refirió el testimonio rendido por Ivón Melissa Bermúdez Guarín, hija de la actora, al cual le atribuyó gran valor y relevancia por conocer de forma directa las condiciones de la vida de la extrabajadora; precisó que dicha deponente dio cuenta que su padre es profesor en el Colegio de Pauna – Boyacá y que se le fijó una cuota alimentaria, de lo cual, el Tribunal derivó que la manutención de la hija no era cubierta totalmente por la demandante porque contaba con la ayuda económica del padre de la joven.
En punto a la dependencia económica de los padres de la actora frente a ésta, destacó el testimonio de Claudia Cristina Mastrodomenico, quien informó que la convocante tenía seis hermanos y que para el cuidado y sostenimiento de sus progenitores contaba con el apoyo de su hermano «Juan». Además, el Tribunal precisó que dentro del expediente no se comprobó que la responsabilidad de cuidado y sostenimiento de los padres correspondiera exclusivamente a la actora, además, no se demostró la incapacidad física o sensorial de sus hermanos que les impidiera desarrollar alguna actividad para ayudar con el sostenimiento de los gastos de éstos.
En cuanto a la condición de encontrarse en situación de discapacidad, señaló que no se acreditó en debida forma, dado que no fue calificada por la junta médica de la EPS ni por la junta regional de calificación de invalidez, e indicó que si bien es cierto los testimonios de José Freddy Poveda Tejada, Roberto Gutiérrez Macías, Ivón Melissa Bermúdez Guarín y Claudia Cristina Mastrodomenico señalaron que para el momento del despido la actora tenía «algunas aflicciones», ello no era suficiente para reconocer « la calidad de discapacitada» (sic).
Frente al reajuste de la indemnización por terminación unilateral del contrato, la Sala accedió a lo pretendido al estimar que la palabra «sobre», contenida en la cláusula convencional que contempla los días que se toman para calcularla, debía entenderse que era adicional, por lo que efectuó los cálculos correspondientes y concluyó que se le adeudaba a la actora un saldo de $6.330.783.
De otra parte, examinó lo concerniente a la promoción automática de acuerdo con la convención colectiva de trabajo de 1998-1999, frente a lo cual dijo que a la demandante le correspondía demostrar que era acreedora de tal beneficio, en aplicación del principio de la carga de la prueba, pues no era suficiente afirmar que tenía derecho al mismo.
El ad quem determinó que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 modificó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en lo referente a la pensión sanción. Precisó que aquella disposición es aplicable a los trabajadores oficiales ya que, en su parágrafo primero consagró que cobija exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.
Al respecto, consideró que la norma exigía como requisitos para acceder a la prestación que el trabajador no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social por omisión del empleador y que el despido sea injusto después de trabajar durante más de 10 y menos de 15 años; requisitos estos que no cumplía la actora toda vez que fue afiliada a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM el 1° de abril de 1994, y el vínculo laboral se extendió por tan solo durante 9 años, 7 meses y 3 días.
Consideró que no había lugar a la indemnización plena de perjuicios por el hecho del despido, por cuanto a la demandante ya se le había pagado la indemnización establecida convencionalmente y no podía pretender nuevamente el resarcimiento de perjuicios, por expresa prohibición del artículo 24 del Decreto 1615 de 2003. Finalmente, manifestó que frente a la indemnización moratoria no le asistía derecho, toda vez que a la trabajadora no se le adeudan acreencias laborales, ya que a través de la liquidación definitiva fueron concedidas todas las prestaciones e indemnizaciones a su favor.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se acceda a cada una de las pretensiones de la actora. Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom y la Sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. La Sala los resolverá en su orden y de forma conjunta los cargos segundo y tercero y, luego, el cuarto y quinto, dado que se encuentran dirigidos por la misma vía, tienen el mismo objetivo y se valen de argumentos similares.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa de la ley sustancial, en el concepto de inaplicación de artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y 29 de la Constitución Política Colombiana. En la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal desconoció su condición de discapacidad, pues si bien encontró que la trabajadora tenía unas aflicciones en su salud, éstas no eran suficientes para reconocer la calidad de persona en situación de discapacidad.
Igualmente pasó por alto que presentaba problemas psicológicos y físicos, a pesar de encontrarse probado en la historia clínica y en certificaciones expedidas por el médico siquiatra. Para el efecto, indica que de acuerdo al concepto emitido el 27 de enero de 2006 de la EPS Saludcoop, se advierte el diagnóstico de condrocalcinosis y trastorno de ansiedad, así como el oficio del 4 de mayo de 2001, el que acredita que desde esa época la actora tenía problemas de salud.
Agrega que inadvirtió el precedente jurisprudencial referente a la protección constitucional de los sujetos de especial protección, según el cual la estabilidad laboral reforzada procede tratándose de personas respecto de las cuales ésta probado que «su situación de salud les impide o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en sus condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados».
Asimismo, sostiene que debe haber coherencia entre la Ley 790 de 2002 y la Ley 361 de 1997, toda vez que se requiere que exista una autorización administrativa para el retiro de un trabajador discapacitado, como lo es el caso de la demandante que, al no surtirse, implica que se esté en presencia de un retiro ineficaz, por lo que no es dable que el juez se pronuncie sobre la viabilidad física de su reinstalación, ya que solo debe calificar la ineficacia o no de su retiro.
Expresa que la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a estos casos, ha considerado que el despido es viable siempre y cuando el empleador haya demostrado ante el Ministerio de la Protección Social la imposibilidad de reubicarlo, por lo que, de no hacerlo, se presume que la terminación del contrato fue en razón de su estado y, por ende, son procedentes las consecuencias jurídicas previstas en la Ley 361 de 1997.
VII. RÉPLICA El apoderado de la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para oponerse a todos los cargos, indica que desconoce cada uno de los hechos presentados dado que nunca ha sido empleador de la recurrente, lo que descarta cualquier tipo de responsabilidad, por lo que en ningún momento formó parte de la presunta relación laboral y no debería ser llamado a responder por las reclamaciones de la demanda.
Manifiesta que el hecho de que Telecom hubiera sido una entidad vinculada a esa cartera ministerial, no implica responsabilidad patrimonial de sus obligaciones ni se deduce vínculo de solidaridad entre ellas. Dice que por mandato legal, se estableció que una vez producido el cierre del proceso liquidatario y la extinción de la personería jurídica de las Teleasociadas y de la liquidada Telecom, ocuparía la posición de fideicomitente en los contratos de fiducia mercantil celebrados para constituir el Par y el Parapat, exclusivamente respecto a sus derechos, en reemplazo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Por lo anterior, argumenta que es improcedente imponer una obligación a este Ministerio de manera solidaria con Telecom, ni con los patrimonios autónomos relacionados con ésta, puesto que los fines aplicables a cada uno se encuentran señalados taxativamente y son entidades distintas e independientes, por lo que son éstas las llamadas a responder.
El apoderado del Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom PAR aduce que el Tribunal analizó los motivos de inconformidad que manifestó la actora, razón por la cual «no podía levantar acusación extraordinaria argumentando una supuesta infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997». Agrega que, si la censura acepta que el Tribunal «razonó sobre la condición de discapacidad de la actora, brota que incurre en defecto técnico que hace colapsar el primer ataque».
Además, indica que al dirigir la acusación por la vía directa, no es dable entrar a ventilar cuestiones de orden probatorio para demostrar «desatinos de juicio», ya que tales teorías no surgen de la valoración equivocada de determinado medio de convicción, sino de un raciocinio intelectual del sentenciador al margen de los hechos debatidos en el proceso.
Por ello, señala, el cargo carece de vocación de prosperidad ante los errores de técnica. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se opuso a los cargos, para lo cual aduce que si bien se asumieron las funciones y servicios ofrecidos por la empresa Telecom, mediante el Decreto 2062 de 2003 se suprimieron los cargos de los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación-, de lo que resulta que la actora, como bien lo manifestó el Tribunal, incumplió con el tercer requisito del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 como lo es, la continuidad en la prestación del servicio, por lo que no se configura los presupuestos para la efectiva sustitución de empleadores.
Añade además que, la recurrente no expresa claramente la decisión que debería tomar ni ataca el fundamento jurídico que tuvo el ad quem, por lo que considera que no es posible obtener el quebrantamiento de la decisión. Dentro del término del traslado no se recibió escrito de oposición de la Fiduciaria la Previsora S.A. VIII. CONSIDERACIONES El juez de apelaciones en punto a la estabilidad laboral reforzada por salud, consideró que con las pruebas allegadas no se acreditó que, para el momento del despido, la actora se encontrara en condición de discapacidad.
Lo anterior, lo soportó en que no se demostró que hubiera sido calificada por la EPS ni por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y en que, si bien varios testigos informaron que para la data del rompimiento del vínculo la demandante «contaba con algunas aflicciones», ello no era suficiente para estimar que se encontraba en condición de discapacidad.
Pese a que el cargo no es un modelo a seguir, acorde con la vía escogida, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal incurrió en la infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Pues bien, la garantía de estabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas en condición de discapacidad, para que no puedan ser despedidas por razón de tal condición. Para que proceda tal amparo, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de manifestarlo, es necesario que el trabajador cuente al momento del despido, por lo menos con una discapacidad moderada, esto es, dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%, acorde con las normas vigentes, y que el empleador conozca de tal situación. En tal dirección, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el solo quebrantamiento de la salud no conduce a otorgar la garantía reclamada, ya que se requiere de la condición de discapacidad del trabajador dentro de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, tal como se expresó por esta Corte en sentencia CSJ SL10538-2016: Conforme a lo anterior, el razonamiento que sirvió de sustento al Tribunal para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante, es a juicio de la Corte abiertamente contrario al espíritu teleológico de la citada preceptiva, ya que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.
Al efecto, es pertinente destacar lo que indicó la Corte en la sentencia CSJ SL del 28 de agos. 2012, rad. 39207, cuando al rememorar otras en ese mismo sentido sobre el tema en controversia, y en especial al fijar el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación. (subrayado fuera del texto original).
En tales condiciones y conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, para que proceda la protección es necesario que el trabajador, para el momento del despido, se encuentre en una situación de discapacidad o pérdida de la capacidad laboral en un grado significativo, razón por la cual el beneficio no opera para quienes tengan afecciones de salud o simples incapacidades médicas.
En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en error jurídico al concluir que la actora no era beneficiaria de la garantía establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que no cumplía los requisitos necesarios, puesto que fue un hecho definido por el Tribunal y no controvertido por la censura, que para el momento de la terminación del contrato la demandante no contaba con una calificación del porcentaje de discapacidad.
Así las cosas, revisada la decisión atacada, se advierte que no se dio la infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que lo que en verdad ocurrió fue que, al revisar las pruebas aportadas, aplicó el citado precepto legal en su faceta negativa, al considerar que no se satisfacían las exigencias que ella demandaba (CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 34807), en la medida que, se insiste, la actora no acreditó que para el momento del despido se encontrara en una situación de discapacidad, esto es, dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral requeridos.
Y es por esto mismo, que no le asiste razón a la censura al sostener que se requería contar con el permiso del ministerio de forma previa a la terminación del contrato, requisito que, por demás, conforme a la jurisprudencia de la Sala solo es necesario cuando « la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio» (CSJ SL1360-2018).
Ahora bien, en punto al reparo de la censura que consiste en que a través de sentencia de tutela se ha precisado la protección laboral reforzada por salud se extiende a las personas respecto de las cuales se acredite que su situación de salud les impide o dificulta desempañar su labores, sin necesidad de que exista una calificación previa, debe precisarse que si bien esta Sala de la Corte ha exigido por regla general que para el momento del despido debe existir dictamen que evalúe la pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que también ha avalado que se conceda la protección reclamada para aquellos casos en los que se demuestra que el trabajador padecía una patología grave, que se encontraba adelantado el trámite para ser calificado y que el empleador supiere de antemano su condición (CSJ SL11411-2017), de donde se pueda deducir que el trabajador se encontraba en condición de discapacidad al momento del despido y que ésta era conocida por el empleador.
Sin embargo, se reitera, precisamente, el Colegiado no encontró demostrado que la convocante padeciera de una patología relevante, pues únicamente sufría «algunas aflicciones» para el momento del retiro, de lo cual derivó que no se podía concluir que cumplía las condiciones necesarias para otorgar la protección de estabilidad laboral reforzada.
Para finalizar, como la censura argumenta que el Tribunal desconoció su condición de discapacidad, para lo cual alude a los problemas psicológicos y físicos que la aquejaban, según emerge de la historia clínica y en certificaciones expedidas por el médico siquiatra, refiriéndose al concepto emitido el 27 de enero de 2006 de la EPS Saludcoop con diagnóstico de condrocalcinosis y trastorno de ansiedad, así como el oficio del 4 de mayo de 2001 contentivo de remisión, documento este que en su consideración acredita que desde esa época la actora tenía problemas de salud, se advierte que tales reparos debió formularlos por la senda indirecta, con el cumplimiento de los requisitos necesarios para acreditar un error en la valoración o falta de apreciación de las pruebas, esto es, acudir a la senda de los hechos, bajo la modalidad de aplicación indebida, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, contrastar lo que emerge del medio probatorio de cara a lo que derivó el Colegiado, sustentar las razones por las cuales dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la decisión recurrida.
Por lo anterior, al no acreditarse el yerro jurídico, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violación directa, en la modalidad de errada interpretación de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002, 12 y 13 del Decreto 190 de 2003 y Decreto 4781 de 2005, «que determina la liquidación de Telecom hasta el día 31 de enero de 2006».
En la demostración del cargo, señala que está amparada por la Ley 790 de 2002 y Decreto 190 de 2003, en la medida que ostenta la condición de «discapacitada» (sic) y madre cabeza de familia, dado que «se encuentra probado en el proceso en varias oportunidades se vio con incapacidades». Indica que la Corte Constitucional en sentencia C-174 de 2004 declaró exequible condicionalmente el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por el cual se prohibió el retiro del servicio público de las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, cuando ello tuviera ocurrencia en desarrollo del programa de renovación de la administración pública.
La condición de exequibilidad consistió en el sentido de la protección del llamado « reten social», en aras de proteger la prevalencia de los derechos de dichas personas. Menciona que no existe razón válida para desconocer su condición, ya que retirar del servicio a personas que gozan de tal garantía constituye discriminación e injusticia, máxime cuando no se le garantizó el debido proceso a la demandante, ya que no se solicitó el permiso ante el Ministerio del Trabajo, por lo que Telecom no podía desconocer el derecho de la actora a permanecer en el cargo.
Sostiene que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 no establece como justa causa para el despido de las madres cabeza de familia o discapacitados, la terminación o liquidación de la empresa ni establece un término para su desvinculación, como si lo hizo el Decreto 190 del 2003, el cual fue considerado inconstitucional en sentencias CC T-792 del 2004 y C-991 del 2004.
Arguye que pese a que su condición de «discapacidad» no fue «reconocida por la empresa ni por el fallador de segunda instancia», cumple los presupuestos necesarios respecto de esta condición. Añade que fue desafortunada la decisión del Tribunal al considerar que los testimonios no eran suficientes para determinar la condición de discapacidad, al descartar las pruebas de su historia clínica, como si dentro del ordenamiento existiera alguna normativa que permitiera el desconocimiento del derecho sustancial en los procesos liquidatarios.
X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violación directa, en la modalidad de «error de interpretación» de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 12 y 13 del Decreto 190 de 2003 -en cuanto al concepto de madre cabeza de familia-, y Decreto 4781 de 2005, que determina la liquidación de Telecom hasta el 31 de enero de 2006. En la demostración de la acusación expresa que no existió razón válida por parte del Tribunal para desconocer su condición, toda vez que pasó por alto que estaba a cargo de sus padres « María Daisy y Manuel Guarín», aclarando que éste último falleció en el transcurso del proceso, y por los cuales recibía subsidio familiar.
Cita la sentencia CC T-993 de 2007 para destacar que la responsabilidad que se debe ostentar no solo se predica de los hijos menores sino de otras personas en imposibilidad de trabajar y miembros de la familia, por lo que sí cumplía con los requisitos para adquirir la protección especial como consecuencia de la condición de ser madre cabeza de familia, por lo que «resultaría discriminatorio y regresivo excluir de la acción afirmativa prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 a las personas cabezas de familia hogar».
XI. RÉPLICA El apoderado del Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom se opone a los cargos, para lo cual asegura que en la sentencia recurrida no se avizora la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, pues el ad quem no realizó una hermenéutica que no correspondiera a tal precepto; agrega que la censura omitió explicar en qué consistió la compresión desacertada de la norma, por esta razón, expresa que el ataque carece de fundamento y, por ende, la segunda y tercera acusación quedan en el «vacío».
Agrega que, por la orientación de los cargos, no es dable entrar a ventilar cuestiones de orden probatorio para demostrar «desatinos de juicio», ya que tales teorías no surgen de la contemplación equivocada de determinado medio de convicción, sino de un raciocinio intelectual del sentenciador al margen de los hechos debatidos en el proceso.
Lo anterior, dice, provoca un error técnico, por lo que el recurso no tiene ninguna vocación de prosperidad. Dentro del término del traslado no se recibió escrito de oposición de la Fiduciaria la Previsora S.A. XII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.
Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.
Al analizar los cargos se constata que no cumplen con los requisitos mínimos y necesarios para que la Corte pueda realizar un análisis de fondo, sin que tales falencias puedan ser subsanadas de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario. Como se advierte, en el cargo segundo se señala como vía de violación la directa; sin embargo, a fin de demostrar la interpretación errónea del artículo 2 de la Ley 790 de 2002 hace alusión a que es beneficiaria del retén social por tener la calidad de madre cabeza de familia y estar en situación de discapacidad y que se vulneraron sus derechos; asimismo, cuestiona que se considerara que lo manifestado por los testigos no era suficiente para acreditar las condiciones para ser beneficiaria de la protección, máxime cuando ello aparecía en su historia clínica correspondiente.
Por su parte, en el cargo tercero, el cual también está dirigido por la vía directa, acusa la interpretación errónea de la misma disposición atrás mencionada, y que sustenta en que cumple los requisitos para obtener la protección, que durante la relación laboral estuvo en varias oportunidades incapacitada y que el Colegiado pasó por alto que sus padres dependían económicamente de ella.
Así las cosas, la censura incurre en cada uno de esos cargos en el mismo error, esto es, mezclar las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha indicado: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.
A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.
No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195).
Si se intentara analizar por la vía directa, se advierte que no realizó un esfuerzo argumentativo a fin de señalar por qué consideraba que con la decisión proferida por el Tribunal se interpretó erradamente le artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en la medida que se limitó a mencionar en cada uno de uno de los cargos que era beneficiaria de la protección en ella prevista, en razón de encontrarse en situación de discapacidad al momento del despido y ser madre cabeza de familia.
Así, la censura omite demostrar cuál fue el ejercicio hermenéutico supuestamente equivocado que llevó a cabo el juez de apelaciones y cuál debió ser el correcto. Ahora si se entendiera que, en razón a la demostración de los cargos, vienen dirigidos realmente por la vía indirecta debido a que la censura someramente menciona pruebas (incapacidades, historia clínica y testimonios), tampoco podría realizar un estudio de fondo por lo que se explica a continuación. Tal y como reiteradamente lo ha señalado la Corte, cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo recurrido, es deber del censor acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la decisión recurrida.
En efecto en sentencia CSJ 23 marzo 2001, rad. 15148, sobre el particular se explicó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.
En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Sin embargo, la censura hace alusión a la errada apreciación de los testimonios y a la historia clínica, elementos de prueba que no tienen la calidad de calificadas para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y, (iii) la inspección judicial.
En efecto, al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable analizar la valoración efectuada por el juez de alzada de la prueba testimonial, por no estar prevista como prueba calificada. Asimismo, tratándose de la historia clínica, la Corte ha considerado que se trata de un documento declarativo proveniente de terceros, por lo que no es posible abordar su estudio (CSJ SL, 10 may. 2000, rad. 13157), a menos que se demuestre la existencia de un error fáctico derivado de una prueba que sí tenga tal carácter.
La Sala recuerda que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y su finalidad es controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, por lo que le correspondía a la casacionista la carga acreditar de manera puntual y objetiva los desaciertos en que consideró incurrió el Tribunal, al no hacerlo la decisión se mantiene incólume en razón de la doble presunción que la protege.
Así las cosas, cada uno de los cargos analizados se aproxima más a un alegato de instancia que a la sustentación de un recurso extraordinario, pues no contienen una acusación elaborada con el cumplimiento de las reglas de técnica requeridas por el recurso extraordinario. Para finalizar, la Corte estima pertinente destacar que el Colegiado concluyó que si bien la actora tenía una hija contaba con el apoyo económico del padre de esta; asimismo, apoyó su decisión en que si bien conforme a los testimonios la convocante convivía con sus padres, uno de los hermanos colaboraba en el cuidado y sostenimiento de ellos.
De lo anterior derivó que no era beneficiaria de la protección como madre cabeza de familia, porque conforme a la sentencia SU-338 de 2005 en la que soportó su decisión, entre los requisitos necesarios para obtener la protección era tener a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas en condición de discapacidad que les impida trabajar; que no solo era necesario la ausencia de pareja, sino que se sustraiga de las obligaciones como padre y que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
Tal conclusión fue acertada, pues en sentencia CSJ SL1496-2014, reiterada en providencia CSJ SL19561-2017, la Corte explicó los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, para ser beneficiario del retén social, y precisó que el concepto de madre cabeza de familia debe integrarse armónicamente con el de mujer cabeza de familia, a la que el Estado le debe una especial protección, según el artículo 43 de la Constitución Política; concepto que se encuentra desarrollado en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993.
En esa dirección, la Corte puntualizó que para tener esa condición se requiere: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte y, (v) que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia. Así las cosas, es claro que el juez de alzada no incurrió en la interpretación errónea de la cual se le acusa en los cargos.
Por lo anterior, los cargos se desestiman. XIII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violación directa de la ley sustancial, en el «concepto de inaplicación», del artículo 8° de la Ley 171 de 1961. En la demostración del cargo, citó la norma invocada, y señala que la pensión sanción estaba vigente en virtud del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1949, para lo cual aclara que la reforma en este tópico efectuada por la Ley 50 de 1990 no afectó su derecho, porque esta disposición solo cobijó a los trabajadores particulares.
Señala que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no supedita la consolidación de la pensión a que el trabajador hubiese estado o no afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones. Agrega que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, únicamente reformó el artículo 267 del CST, subrogado por el artículo 7 de la Ley 50 de 1990, cuya norma es aplicable a los trabajadores particulares mas no a los trabajadores oficiales.
XIV. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada de violación directa de la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal consideró que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 modificó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por lo que concluyó que aquella era aplicable a los trabajadores oficiales.
Insiste que el artículo 133 únicamente reformó el artículo 267 del CST, más no las previsiones del artículo 171 de 1961. XV. RÉPLICA El Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom recordó que la pensión sanción quedó regulada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el cual es aplicable a todos los afiliados al sistema integral de seguridad social, por lo que en nada influye en la eventual condición que pueda ostentar el afiliado respecto de su relación de trabajo.
En consecuencia, dice, los cargos resultan equivocados. Dentro del término del traslado no se recibió escrito de oposición de la Fiduciaria la Previsora S.A. XVI. CONSIDERACIONES El Tribunal al resolver sobre la « pensión sanción » consideró que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, modificó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la cual es aplicable a los trabajadores oficiales, pues así lo indicó aquel en su parágrafo primero. Al verificar las exigencias de aquella disposición, indicó que era necesario que el trabajador no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social y que el despido sea injusto luego de haber laborado después de más de 10 años y menos de 15; sin embargo, encontró que la actora no cumplió tales requisitos.
La censura cuestiona la anterior decisión al estimar que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 no modificó las previsiones del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues en su criterio tan solo reformó el artículo 267 del CST. De entrada, la Sala encuentra que no le asiste razón a la recurrente en los reparos de orden jurídico, en la medida que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 sí afectó la pensión prevista para los trabajadores oficiales en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
En efecto, el parágrafo primero del mencionado artículo 133 previó: « Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado » (subrayado fuera del texto). De lo anterior emerge que la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 a favor de los trabajadores oficiales, fue modificada por aquella disposición. La Corte, en reiterada y pacífica jurisprudencia, ha precisado que la pensión establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró a regir la Ley 100 de 1993.
En efecto, en providencia CSJ SL17704-2015 sobre el particular explicó: 2. Al margen de lo anterior, y en lo que estrictamente se refiere al cuestionamiento jurídico, el problema que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el presente caso se encuentra regulado por el art. 8 de la Ley.171/1961, o si, por el contrario, la norma llamada a regentar el asunto es la contenida en el art. 133 de la L. 100/1993.
Pues bien, de tiempo atrás la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la pensión restringida establecida en el art. 8 de la L. 171/1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, donde señaló: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.
Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.
Tal razonamiento, ha sido reiterado por la Sala entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33600; CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36269, y CSJ SL, 13 de junio de 2012, rad. 48303. Y en más reciente pronunciamiento efectuado en la providencia CSJ SL773-2013, señaló: (…) Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.
Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.
(…) En ese orden de ideas, toda vez que vínculo laboral feneció el 27 de junio de 1999, esto es, después de la entrada en vigencia la L. 100/1993, es el art. 133 ibídem el que regula la pensión reclamada por el actor, pues como se ha reiterado por esta Sala, este tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral (CSJ SL6446-2015).
Así las cosas, no le asiste razón al censor al pretender la aplicación de la L. 171/1961, toda vez que la pensión reclamada, se itera, dejó de regir para los trabajadores oficiales con la L. 100/1993, cuyo art. 133 dispuso: […] Acorde con lo anterior, como la actora fue desvinculada el día 22 de noviembre de 2005, la prestación reclamada está regulada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, disposición que aplicó el Tribunal, de ahí que no incurrió en los yerros jurídicos de los que se le acusa.
Por lo anterior, los cargos no prosperan. XVII. CARGO SEXTO Acusa la sentencia impugnada de violación directa, en el concepto de inaplicación del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, concretamente en cuanto al principio de indubio pro operario. En la demostración del cargo, manifiesta que el artículo 53 de la Constitución establece los principios fundamentales que regulan el derecho del trabajo y de la seguridad social, entre ellos, destaca, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, por lo que considera que los derechos y prerrogativas que se generen a su favor son irrenunciables, atendiendo el carácter proteccionista del derecho del trabajo, más cuando tales derechos han entrado en su patrimonio.
Indica que el ad quem, en la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Ley 790 de 2002 y la Ley 812 de 2003, acogió el criterio menos favorable, con lo que vulneró el principio que determina la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho o indubio pro operario.
Aduce que, en virtud de este, debe atenderse el sentido de la norma que sea más favorable al trabajador o que cuando existan dos o más normas de trabajo que sean aplicables a una misma situación, se escoja la norma que sea más benigna, como es el caso que nos ocupa. Apoya su posición en las sentencias CC T-555 de 2000, SU- 1185 de 2001 y CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662.
XVIII. RÉPLICA El Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom expresa que no se demuestra la falta de aplicación del canon constitucional que invoca, además de no integrar en la proposición jurídica ninguna norma sustancial que consagre el derecho debatido. Dentro del término del traslado no se recibió escrito de oposición de la Fiduciaria la Previsora S.A. XIX.
CONSIDERACIONES Como se recordará el Tribunal para negar la estabilidad laboral reforzada por salud, estimó que no se acreditó que la actora estuviera en situación de discapacidad, en la medida que « no fue calificada por la junta médica de EPS a la que estaba afiliada ni por la Junta Regional de Calificación de Invalidez » y que si bien era cierto los testimonios informaron que la actora para el momento del despido tenía « algunas aflicciones », ello no era suficiente para reconocer la «calidad de discapacitada» (sic).
Así mismo, en punto a la protección de la Ley 790 de 2002 estimó que no era viable, dado que, conforme al testimonio rendido por la hija de la convocante, el padre de aquella contribuía económicamente en su manutención; además, que acorde con los testimonios rendidos, el cuidado y sostenimiento de los progenitores de la actora no solo estaba a su cargo, sino también de uno de sus hermanos. En tal sentido, es claro que el Tribunal no se enfrentó en modo alguno a un conflicto entre las fuentes de los derechos reclamados, dado que, en verdad, lo que ocurrió fue que no encontró probados los supuestos fácticos requeridos por las normas que regulaban los derechos reclamados.
Así las cosas, es completamente claro que para resolver las temáticas del retén social y estabilidad laboral reforzada por salud no estuvo ante una duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes de trabajo que regulan la misma situación fáctica, ni menos aún encontró varias interpretaciones razonables, frente a las cuales tuviera que escoger la más favorable.
Recuérdese que, la aplicación del principio in dubio pro operario, por regla general sólo «opera frente a un conflicto real en las fuentes de derecho, que no ante una incertidumbre fáctica» (CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 5818, reiterada en la CSJ SL7807-2016 y CSJ SL609-2017), el cual es aplicable cuando «f rente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, lo cual implica la escogencia de aquélla que más le favorezca al trabajador» (CSJ SL7882-2015; por su parte, el principio de favorabilidad es aplicable cuando existe «duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes de trabajo, que regulan la misma situación fáctica» (CSJ SL7882-2015); escenarios estos frente a los cuales no estuvo el Colegiado, de ahí que mal podría predicarse el desconocimiento de los aludidos principios.
Acorde con lo anterior, la Sala descarta la comisión del yerro jurídico endilgado. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, dado que la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 m/cte, que se repartirán en partes iguales entre las opositoras y que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XX.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ESPERANZA GUARÍN DE BERMÚDEZ la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, integrado por FIDUCIARIA AGRARIA S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A., responsables de la administración del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES – PAR, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES.
Las costas en el recurso extraordinario como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 42