CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60041 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4299-2018 Radicación n.° 60041 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (02) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OVIDIO DE JESÚS CASTILLO VÁSQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el ocho (8) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».

I.

ANTECEDENTES OVIDIO DE JESÚS CASTILLO VÁSQUEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se reconociera y pagara la pensión de vejez, establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 750 del mismo año, a partir del 12 de junio de 2009, junto con las mesadas causadas, las adicionales de junio y diciembre de cada año, los incrementos legales, la indexación y los intereses moratorios (f.° 1 a 11, cuaderno principal).

Fundó sus pretensiones, en que es beneficiario del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de la edad, pues nació el 12 de junio de 1949, lo que significa que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. Aunado a ello, contaba con más de 500 semanas de cotización al ISS, «entre el 12 de junio de 1949, al mismo día y mes de 2009».

Asegura, que solicitó pensión de vejez a la entidad demandada; que por Resolución n.º 014609 del 30 de julio de 2010, negó la prestación reclamada; que, ante su difícil situación económica, el 7 de octubre de 2010 pidió la indemnización sustitutiva, que se concedió por Resolución n.° 10597 del 12 de abril de 2011, en la que se reiteró que no tenía las semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez; que contra el último acto administrativo presentó recursos de reposición y apelación, en los que insistió en que cumplía con las semanas requeridas para acceder a ella, sin que se presentara respuesta.

Afirma, que entre el 12 de junio de 1989 y el 12 de junio de 2009, cotizó así: i) 76.58 con Cultivos Medellín Ltda. (12/06/1989 al 30/11/1990); ii) 34.72 con Distribuidora Agroorgánicos (01/06/1997 hasta 02/02/1998); iii) 367,15 con Romareice Cifuentes Duran (01/03/1998 al 15/03/2005) «SIN EMPLICACIÓN (sic) EL ISS DEJA DE CONTABILIZAR ALGUNOS CICLOS»; iv) 30,38 con Cooanser Ltda. (01/04/2005 al 01/11/2005) « SIN EMPLICACIÓN (sic) EL ISS DEJA DE CONTABILIZAR ALGUNOS CICLOS» y v) 104,57 para Ovidio de Jesús Castillo (01/06/2007 al 12/06/2009).

Por auto del 31 de mayo de 2012, el Juzgado resolvió que: Tendrá como probados los hechos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y undécimo de la demanda, en caso tal que no se logren desvirtuar los mismos por otro medio probatorio; e igualmente se tendrá como indicio grave en contra de la demandada el no cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 31 del CPTSS (f.° 50, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 16 de agosto de 2012, decidió (f.° 66 CD y 67 a 69, cuaderno principal):

PRIMERO: PROSPERA excepción de inexistencia de la obligación del […] ISS, de pagar la pensión de vejez al señor OVIDIO DE JESÚS CASTILLO VÁSQUEZ.

SEGUNDO. Se condena al demandante a pagar al ISS las costas del proceso, las mismas se liquidarán por Secretaría, una vez en firme la sentencia. Como agencias en derecho a favor de la demandada se fija la suma de $600.00 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 8 de octubre de 2012 resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y confirmó la decisión inicial (f.° 75 CD y 73 a 74, ibídem ).

Consideró: La Sala no comparte los argumentos del apelante. En primer lugar, porque de la documentación que obra de folios 22 a 25 y 61 a 65 del expediente, contentiva de las semanas cotizadas al sistema pensional del ISS se infiere, que el actor cotizó en toda su vida laboral 865,0026 semanas y 454,7155 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, como consta en el cuadro que se incorpora al proceso cuyas semanas se contabilizan con años de 365 días que corresponde a los trabajados en el año por el afiliado.

En la contabilización de las semanas se incluyeron las cotizaciones causadas con todos los empleadores, así estos hubiesen incurrido en mora, pues aparte de que en el actual régimen de seguridad social las pensiones reguladas por éste, deben ser cubiertas por los gestores especializados en la administración del sistema general de pensiones, en aras de garantizarse cabal y verdaderamente el cumplimiento de las finalidades y objetivos del mismo como lo pregonan los arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 10º y 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados a dicho sistema como trabajadores dependientes, no tienen por qué verse afectados por la mora de sus empleadores en el pago de los aportes sobre los patronales, máxime si se tiene en cuenta que la ley autoriza a las entidades administradoras de los diferentes regímenes para entablar contra aquellos las acciones de cobro de las cotizaciones en mora y de los intereses moratorios de que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del art. 14 del Decreto 656 de 1994, allanándoles el camino para hacerlo en la medida en que las faculta para liquidar el valor adeudado y promover la correspondiente acción ejecutiva, acercando como título esa liquidación, arts. 24 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 2633 de 1994 […].

Para efectos de contabilizar el número de semanas cotizadas al régimen de pensiones, la Sala tuvo en cuenta los ciclos acreditados con la historia laboral. Para no quebrantar el debido proceso y el derecho de defensa de la empleadora ROMAREISI (sic) CIFUENTES no vinculada a este juicio, con la decisión de la a quo de dar por establecido con los testimonios de Román Jaramillo Botero, Jaime Castillo y Carlos Alberto Molina Rodríguez, que el demandante laboró al servicio de la mencionada ROMAREISI (sic) CIFUENTES sin solución de continuidad, desde el 15 de marzo de 1998 hasta el 15 de marzo de 2005 y sin cotizaciones al ISS desde el 1° de octubre de 2002 [las que no tuvo en cuenta].

En segundo lugar, porque el art. 18 de la Ley 712 de 2001 solo le atribuye a la falta de contestación de la demanda valor de indicio grave en contra del demandado, pero un solo indicio no demuestra el hecho investigado, porque este no es una prueba directa y por ende debe probarse, su función probatoria consiste en suministrarle al juzgador, una base cierta de hecho de la cual este pueda inducir directamente y mediante razonamientos críticos lógicos, fundados en las normas generales de la experiencia o en conocimientos científicos o técnicos especializados el hecho desconocido cuya existencia investiga, por eso, varios indicios no solo uno, pueden darle al juzgador la certeza necesaria para dar por establecido un hecho.

En tercer lugar, porque el parágrafo transitorio 4° del art. 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo desarrollan, no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo en relación con aquellos trabajadores que estando en dicho régimen tengan cotizadas por lo menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a la fecha de vigencia del Acto Legislativo, a quienes el régimen de transición se les mantendrá hasta el año 2014.

Dicho Acto Legislativo empezó a regir el 25 de julio de 2005 y para esta fecha él mencionada, contaba con 724,4310 semanas cotizadas, por lo tanto, se confirmará la decisión que se revisa en apelación. Sin costas en esta instancia (min 12:21 a 17: 30). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 7, cuaderno de la Corte). Con tal objeto, por la causal primera de casación, formuló dos cargos que fueron objeto de réplica. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida, de los artículos 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 10º, 13, 22, 24, 36, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993; 14 (lit. h) del Decreto 656 de 1994; 1º y 5º del Decreto 2633 de 1994; 13 del Decreto 1161 de 1994; 9º de la Ley 797 de 2003; 19 del CST; 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC; 8º de la Ley 153 de 1887; 31 y 145 del CPTSS; 176, 177, 194, 210 y 248 del CPC; en relación con los artículos 57 de la Ley 90 de 1946, 6º del Acuerdo 189 de 1965 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 1824 del mismo año; 38 del Decreto 433 de 1971 y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 (parágrafo 4º).

Relacionó como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el demandante solamente tenía 454,71 semanas de cotizaciones en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, el actor tenía más de 500 semanas como cotizante al Instituto de Seguros Sociales.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas el escrito introductorio, su contestación, el auto mediante el cual el Juzgado de primer grado requirió a la demandada subsanara la demanda, de fecha 14 de mayo de 2012 (f.° 49 y 49 vto., cuaderno principal), las historias laborales del actor (f.° 22 a 25, y 61 a 65, ibídem ), así como las Resoluciones n.° 014609 del 30 de julio de 2010 y 10597 del 12 de abril de 2011.

Por su parte, como dejadas de valorar, el acta de la audiencia de conciliación, fijación del litigio y decreto de pruebas (f.° 54 a 56 ibídem ). Sostiene que en los «hechos 5º y 6º» de la demanda, afirmó que cotizó más de 500 semanas durante los últimos veinte años, previos al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez, la que está establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 750 del mismo año y se discriminaron los aportes, desde el 12 de junio de 1989 hasta el 12 de junio de 2009.

Aduce que, frente a dichos hechos, el ISS en su contestación manifestó que « se niegan, deberán probarse en el proceso». Recordó, que en la providencia del 14 de mayo de 2012, el Juez de primer grado requirió al demandado para que subsanara la contestación y el 31 del mismo mes y año, resolvió tener « como probados los hechos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y undécimo de la demanda».

De lo expuesto, asegura que el Tribunal apreció erróneamente las piezas procesales referidas, al considerar que la no contestación de la demanda tenía como consecuencia « un indicio grave en contra del demandado ». Lo anterior, porque en su criterio aplicó el parágrafo 2º del artículo 31 del CPTSS, sin advertir que el Juez de primer grado empleó el numeral 3º de dicha norma y dio por demostrados los « hechos 5º y 6º » de la demanda.

Explica que el error de hecho consistió en considerar que « la demanda inicial del proceso no había sido contestada por el demandado », pues, Una cosa es que con aplicación del numeral 3º del artículo 31 del CPTSS el Juzgado del conocimiento (y sólo él) de por probado un determinado hecho de la demanda y otra bien distinta es que de la falta de contestación de la demanda y por virtud del parágrafo 2o de la misma norma, se deduzca por el mismo juez (o por el Tribunal o por la H. Corte Suprema en sede de instancia) un indicio grave en contra del demandado.

En el primer caso, para los efectos del error de hecho en casación, se estará frente a una prueba calificada (la confesión) y en el segundo frente a una prueba no calificada (el indicio). Pero en todo caso, la garantía del derecho de defensa y del debido proceso impone que si el Juez del conocimiento da por probado un hecho de la demanda en aplicación del numeral 3º del artículo 31 del CPTSS en providencia que haya hecho ejecutoria, esa calificación no pueda ser desconocida posteriormente por el juzgador de segunda instancia pues además de dejar sin efecto alguno el precepto legal, le quitaría en absoluto cualquier seguridad al proceso en la medida que desconocería la inversión de la carga de la prueba que impone la disposición legal.

Respecto de las historias laborales del actor, expedidas por el ISS que reposan a folios 22 a 25 y 60 a 65 del cuaderno principal, asegura que acreditan 368 semanas, las que también informan las Resoluciones n.° 014609 del 30 de julio de 2010 y 10597 del 12 de abril de 2011, « con la observación intransendente de una semana de diferencia », pues en el primer acto administrativo referido establece 367 aportadas, « debiendo tenerse como efectivamente recibidas, las 368, puesto que son las que coinciden con la historia laboral que aparece a folios 22 a 25 y 61 a 65 ».

Aseguró que, En esa historia laboral consta que el ISS excluyó del total de semanas cotizadas en los últimos 20 años 43.66 semanas, afirmando que estaban en mora de pago por el empleador o porque las había aplicado a otros periodos. Al agregarle a las 368 semanas primeramente referidas las 43.66 dejadas de contabilizar por el ISS se obtiene un total de 411.66 semanas.

Y al sumarle a estas cifras las 126.42 semanas que corresponden al tiempo laborado por el actor al servicio de la empleadora Romareice Cifuentes, desde el 1º de octubre de 2007 al 15 de marzo de 2005, que ambos juzgadores de instancia reconocieron como efectivamente trabajado por el actor en estado de subordinación, resulta un total muy superior al mínimo de las 500 semanas que exigía el Acuerdo 049 de 1990, aplicable al actor por virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, la sentencia de primera instancia determinó que el tiempo servido por el actor a la empleadora Romareice Cifuentes Durán desde el 1º de octubre de 2002 hasta el 15 de marzo de 2005, debía tomarse como cierto de acuerdo con los testimonios recibidos en el proceso. Esa conclusión del Juzgado no fue materia de impugnación ni se sometió a revisión por el Tribunal Superior de Medellín en el recurso de alzada.

El Tribunal acusado, consciente de que el tiempo laborado por el actor al servicio de Romareice Cifuentes Duran que había dado por establecido el Juzgado no podía serle desconocido, lo excluyó sin embargo del cómputo total de cotizaciones, según dijo textualmente en su sentencia "para no quebrantar el debido proceso y el derecho de defensa de la empleadora Romareice Cifuentes, no vinculada a este juicio, con la decisión del a-quo de dar por establecido con los testimonios de Román Jaramillo Botero, Jaime Castillo y Carlos Alberto Rodríguez, que el demandante laboró al servicio de la mencionada Romareice Cifuentes, sin solución de continuidad, desde el 15 de marzo de 2005 y sin cotizaciones al ISS desde el 1º de Octubre de 2002" (f.° 75 CD, 15'19 min, cuaderno principal).

Sostiene que el Tribunal « ha debido adicionar a las semanas registradas en la historia laboral de folios 21 a 25 y 61 a 65 las 126.42 semanas correspondientes al tiempo trabajado por OVIDIO DE JESÚS CASTILLO al servicio de Romareice Cifuentes », periodo que no fue discutido por el demandado, para de esa forma establecer que el demandante acreditó las 368 (historia laboral) y 126.42 (Romareice Cifuentes), semanas cotizadas y las 43.66 de mora, se obtiene un total de 500 septenarios, en los últimos veinte años anteriores a la fecha en que el actor cumplió 60 años de edad -12 de junio de 2009- (f.° 14 a 19, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Solicita a la Corte desestimar el recurso, porque el recurrente no logra demostrar el error probatorio del Tribunal, en cuanto a que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad del actor -12 de junio de 1989 al 12 de junio de 2009- tenía 500 semanas cotizadas; que de la lectura de la historia laboral, junto con el examen de la prueba testimonial, no se extraen las semanas cotizadas alegadas por el accionante; que el demandante no cuestiona la presunción prevista en el artículo 31 del CPTSS, por una vía que no corresponde; que el censor no acreditó la relación laboral alegada con « Romareise (sic) Cifuentes ».

Asimismo, el Tribunal consideró que al 25 de julio de 2005 el actor tenía 724.4310 semanas cotizadas, cuando el Acto Legislativo 01 de 2005, a la fecha antes referida, exige 750 semanas, por lo que no estaba amparado con el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para así estudiar la pensión de vejez, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, razonamiento que no fue controvertido en la demanda de casación (f.° 32 a 35, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar, que contrario a lo que expone el opositor, el recurrente cuestionó el argumento del Tribunal tendiente a establecer la aplicación del régimen de transición, cuando esgrime como norma aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Comienza la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida.

Además, para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL5988-2016). Como se puede observar, el primer cargo está orientado por la vía indirecta. Por tanto, se procede a examinar los medios probatorios denunciados, a fin de constatar si, en efecto, incurrió el Juez de apelaciones en error, al concluir que el recurrente no lograba acreditar 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad -12 de junio de 1989 al 12 de junio de 2009- para acceder a la pensión, establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Por consiguiente, por orden metodológico, se iniciará con el estudio de la presunta errada valoración de la demanda, su contestación, las providencias de fecha 14 y 31 de mayo de 2012, dictadas por el Juez de primer grado y la no apreciación de la audiencia de conciliación, fijación del litigio y decreto de pruebas. -Errada valoración de la demanda, su contestación y providencias de fecha 14 y 31 de mayo de 2012 dictadas por la Juez de primer grado y la no apreciación de la audiencia de conciliación, fijación del litigio y decreto de pruebas Respecto de la demanda y su correspondiente contestación, esta Sala ha sostenido que tales piezas procesales no son, en principio, susceptibles de configurar errores de hecho en casación, a menos que haya una equivocada lectura; situación que no se advierte en este caso.

En esa medida, no emergen los errores de hecho señalados por el recurrente, puesto que los aspectos fácticos allí narrados no fueron desconocidos por el ad quem y frente a la connotación dada a la respuesta al libelo introductorio, consideró: En segundo lugar, porque el art. 18 de la Ley 712 de 2001 solo le atribuye a la falta de contestación de la demanda valor de indicio grave en contra del demandado, pero un solo indicio no demuestra el hecho investigado, porque este no es una prueba directa y por ende debe probarse, su función probatoria consiste en suministrarle al juzgador, una base cierta de hecho de la cual este pueda inducir directamente y mediante razonamientos críticos lógicos, fundados en las normas generales de la experiencia o en conocimientos científicos o técnicos especializados el hecho desconocido cuya existencia investiga, por eso, varios indicios no solo uno, pueden darle al juzgador la certeza necesaria para dar por establecido un hecho.

Acerca de este punto, cabe precisar que el efecto de la no contestación a la demanda, en los términos del parágrafo 2º del artículo 31 del CPTSS, es que se tendrán como un indicio grave en contra de la enjuiciada, siendo procedente aplicar la contumacia, regulada en el artículo 30 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 17 de la Ley 712 de 2001, más no implica una confesión ficta o presunta, sin perder de vista que los indicios no son prueba calificada en casación (CSJ SL17830-2016).

Conforme lo establecido en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no se puede aceptar que, a través de ese medio, la censura pretenda demostrar que hubo confesión, porque el Juez de conocimiento, mediante auto de 14 de mayo de 2012, inadmitió la contestación a la demanda y mediante auto del 31 de mayo de 2012 resolvió:

PRIMERO: Se tendrán como probados los hechos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y undécimo de la demanda, en caso tal que no se logren desvirtuar los mismos por otro medio probatorio; e igualmente se tendrá como indicio grave en contra de la demandada no cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 31 del CPTSS.

Sin embargo, en la audiencia de conciliación, fijación del litigio y decreto de pruebas del 22 de junio de 2012 (f.° CD 51, min 4:02 a 4:10), de la que predicó el recurrente su no valoración por el Tribunal, que ciertamente no apreció, la Juez de primer grado consideró que « jurídicamente no es posible darles la connotación de hechos probados por confesión, ni siquiera por confesión expresa de la entidad demandada » y precisó que se tendrían por probados sólo los hechos 5º y 11, salvo que se encontraran desvirtuados en el proceso ordinario, ordinales que se refieren a que la demandada, no inició el trámite coactivo a los empleadores morosos para recuperar cotizaciones y omitió informarle respecto de los aportes en mora.

En consecuencia, no puede predicarse, como lo pretende el impugnante, que se deriven las consecuencias previstas en los artículos 95 y 210 del CPC aplicables en laboral, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS, toda vez que la falta de contestación de la demanda, por sí sola, no constituye una confesión en los términos del artículo 195 del CPC, que sería la prueba apta de examen en el recurso extraordinario y al dar por probados los hechos 5° y 11 de la demanda, se dejó a salvo la posibilidad de ser desvirtuados por otros medios probatorios en el proceso ordinario.

En esa dirección, la Sala encuentra que en ningún yerro incurrió el Juez de apelaciones, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación de manera pacífica y reiterada ha establecido que la prueba de confesión ficta, configurada debidamente, conforme a los requisitos legales, puede ser infirmada o desvirtuada a partir de la valoración de otros medios de convicción (CSJ SL28398-2007, CSJ SL39357-2013, CSJ SL9156-2015 y CSJ SL3865-2017), y también que aquella no opera respecto a terceros no vinculados al proceso (CSJ SL4679-2017).

Precisamente, en sentencia CSJ SL3865-2017, se indicó: De otra parte, a la luz del artículo 201 ibídem, toda confesión puede ser infirmada a partir de la valoración de otras pruebas (CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 39357 y CSJ SL, 9156-2015), ya que el juez del trabajo está protegido por el principio de libertad probatoria y no está sometido a una tarifa legal de pruebas, de manera que puede otorgarle mayor valor a unas en perjuicio de otras (CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36845) y, en esa medida, la prueba de confesión ficta no impide, de manera definitiva, llegar a otras conclusiones fácticas (CSJ SL, 6 mar. 2007, rad. 28398).

Específicamente, en torno a la confesión ficta prevista en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la Corte ha precisado que: No necesariamente la consecuencia adversa que ha de sufrir la parte incumplida en la audiencia de conciliación, esto es sufrir los efectos de la confesión ficta, ha de determinar la convicción del juzgador sobre los hechos objeto del litigio, puesto que es bien sabido que el juzgador de instancia, de acuerdo con el artículo 61 del CPT, puede formar libremente su convencimiento de la verdad real “inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal de las partes”. - Historia Laboral (folios 22 a 25 y 61 a 65 cuaderno principal) y las Resoluciones n.° 014609 del 30 de julio de 2010 y 10597 del 12 de abril de 2011 El recurrente alega la errada apreciación de la prueba, pues no incluyó la contabilización de las semanas reclamadas en las que adujo el actor haber laborado para Romareice Cifuentes.

Ciertamente, el Juez de apelaciones consideró, respecto de la historia laboral, que: La Sala no comparte los argumentos del apelante. En primer lugar, porque de la documentación que obra de folios 22 a 25 y 61 a 65 del expediente, contentiva de las semanas cotizadas al sistema pensional del ISS se infiere, que el actor cotizó en toda su vida laboral 865,0026 semanas y 454,7155 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, como consta en el cuadro que se incorpora al proceso cuyas semanas se contabilizan con años de 365 días que corresponde a los trabajados en el año por el afiliado.

Para llegar a dicha conclusión, el Tribunal contabilizó los aportes que muestra la historia laboral, así como unos con mora patronal, salvo los de Romareice Cifuentes, pues estimó que era necesario que este, compareciera al proceso. Asimismo, el jefe de departamento comercial seccional de Antioquia del ISS, remitió la información contenida en los folios 60 a 65 del cuaderno principal, que acreditan un total de 454 semanas cotizadas por el actor entre 1989 y 2009.

La Sala considera que el cargo no logró desquiciar la sentencia que cuestiona, puesto que la conclusión a la que arribó el ad quem, sobre las cotizaciones del demandante para acceder a la prestación económica que procura, tiene respaldo en las pruebas, particularmente en la documental obrante de folios 22 a 25 y 61 a 65 del cuaderno principal, en vista que esta acredita que en los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional, es decir, entre 12 de junio de 1989 y el 12 de junio de 2009, de las que el Juez de apelaciones acreditó 454 semanas, en tanto en toda su vida laboral únicamente, sumó 865,0026 cantidades inferiores a las exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para que el afiliado accionante pudiera disfrutar de la prestación económica por vejez, que esa normativa regula.

De todo lo anterior se concluye que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que se le endilgan y menos con el carácter de manifiestos como para anular la sentencia acusada. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia violatoria por la vía directa, por aplicación indebida de: […] los artículos 145 del CPTSS y 51 y 140 CPC, violación de medio que produjo la aplicación indebida de los preceptos sustanciales contenidos en los artículos 12 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 0 del Decreto 758 de 1990; 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 10o, 13, 22, 24, 36, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993; 14 (lit. h) del Decreto 656 de 1994; 1º y 5º del Decreto 2633 de 1994; 13 del Decreto 1161 de 1994; 18 de la Ley 712 de 2001 (31 CPTSS); 9º de la Ley 797 de 2003; 19 del CST; 8 0 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., en relación con los artículos 57 de la Ley 90 de 1946; 6º del Acuerdo 189 de 1965 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 1824 de 1965; 38 del Decreto 433 de 1971 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 (parágrafo 4).

Argumenta que de forma errada el ad quem consideró que debió integrar como litis consorcio necesario a la empleadora que incurrió en mora de los aportes, cuando según lo establecido en el artículo 50 del CPC, el que reprodujo, « sólo está obligado a integrar un litis-consorcio necesario pasivo si la sentencia resolviera de manera uniforme la cuestión litigiosa para el seguro y para el empleador, lo que es absolutamente imposible », no pudiendo el juzgador de segundo grado, imponerle al accionante la carga procesal de incluir en la demanda al empleador incumplido, de la que es titular el Instituto demandado.

Afirma, que el Juez colegiado debió decretar la nulidad del trámite desde la admisión de la demanda, con fundamento en la causal 9ª del artículo 140 del CPC o proferir sentencia inhibitoria, pero no podía resolver en la forma en que lo hizo, pues a pesar de haber laborado para el empleador moroso, este no cotizó por todo el tiempo en que existió la relación laboral (f.° 19 a 21, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Reitera los argumentos expuestos para el cargo primero (f.° 32 a 35, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Empieza esta Sala por señalar que es necesario e imperioso el cumplimiento de las reglas adjetivas requeridas para la demanda de casación, las cuales se exigen tanto en su formulación como en la demostración de los cargos, pues, según sentencia CSJ SL8626-2014, aquella debe ser «[…] completo(a) en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende».

Cumplidos los requisitos técnicos de la demanda, podrá ésta ser estudiada de fondo; en caso contrario, el recurso extraordinario resulta infructuoso. Lo anterior, toda vez que la finalidad del recurso extraordinario de casación es que esta Corporación determine si existe armonía entre la sentencia impugnada y las normas sustantivas nacionales que deben indicarse como violentadas, sin que ello le confiera competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a determinar si el Juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente dirimir el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

En lo que concierne a cargo estudiado, el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado, asentó que: Para efectos de contabilizar el número de semanas cotizadas al régimen de pensiones, la Sala tuvo en cuenta los ciclos acreditados con la historia laboral, para no quebrantar el debido proceso y el derecho de defensa de la empleadora ROMAREISI (sic) CIFUENTES no vinculada a este juicio, con la decisión de la a quo de dar por establecido con los testimonios de Román Jaramillo Botero, Jaime Castillo y Carlos Alberto Molina Rodríguez, que el demandante laboró al servicio de la mencionada ROMAREISI (sic) CIFUENTES sin solución de continuidad, desde el 15 de marzo de 1998 hasta el 15 de marzo de 2005 y sin cotizaciones al ISS desde el 1° de octubre de 2002.

El descontento del recurrente con la sentencia cuestionada es sobre dos ejes. Primero, la exigencia de intervención de Romareice como litis consorte necesario y segundo, las consecuencias aducidas por el juzgador, en cuanto a la no integración de uno de los empleadores. Identificado así el punto cardinal de discusión, de entrada, observa la Corte que el cargo no tiene vocación de salir airoso, por lo siguiente: El recurrente en la demostración del cargo, solicita decretar la nulidad del trámite desde la admisión de la demanda, con fundamento en la causal 9º del artículo 140 del CPC o dictar sentencia inhibitoria, peticiones todas que se encuentran soportadas en vicios in procedendo, que, según el recurrente, fueron generados durante el trámite de la primera instancia; situación que escapa de las facultades de la Corporación, en virtud del carácter extraordinario del recurso, donde se hace un juicio de legalidad a la decisión de segunda instancia, desprovisto de las prerrogativas propias de los falladores de instancia, por no ser la casación un recurso dentro de las instancias.

También, cumple memorarse lo enseñado de vieja data por esta Sala, en relación a que si bien su jurisprudencia ha aceptado la violación medio de normas adjetivas, como vehículo para alcanzar el quebranto de las normas sustanciales, ello no se puede extender a todo tipo de trámites insatisfechos a juicio de la parte recurrente en casación, sino estrictamente a los eventos precisados por la jurisprudencia y siempre que se observe una omisión o actuación claramente imputable al juzgador y no a las partes, que afecte el núcleo del derecho sustancial litigado.

Repárese que la casación laboral, a diferencia de la civil, no contempla dentro de sus causales, las nulidades procesales. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en sentencia CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 38450, en la que se puntualizó: En el mismo sentido es bueno recordar que el proceso está conformado por actos y actuaciones procesales y judiciales concatenados entre sí, cuyo fin no es otro que definir una controversia que se ha puesto en consideración de la administración de justicia y que, por seguridad jurídica, está regido por postulados, tales como la preclusión, impugnación, eventualidad y cosa juzgada, en fin, todos ellos tendientes a mantener incólumes, los derechos constitucionales al debido proceso, contradicción y defensa.

En el episodio que hoy ocupa la atención de la sala, se evidencia palmariamente que la recurrente, dentro de las oportunidades procesales que establece la ley adjetiva, no controvirtió las providencias de las que hoy se duele, por lo que a las claras su reproche se torna extemporáneo, en la medida en que lo hace en esta esfera como si el proceso se encontrara aún en las instancias.

No puede olvidarse que las nulidades procesales, de conformidad con lo estatuido en el inciso primero del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por remisión del 145 del CPTSS, sólo pueden ser alegadas en las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta, si ocurrieron en ella.

Por lo tanto, no es el recurso de casación la oportunidad procesal para plantear remedios procesales que pudieron invocarse en otras etapas del juicio. Acerca de esta materia, la Corte ha decantado en la sentencia antes referida que: […] constituye una impropiedad, que la censura a reglón seguido solicite que adicionalmente se decrete “la nulidad del proceso hasta el momento procesal en que el juez de conocimiento se negó a aceptar las excusas presentadas por la parte demandada para concurrir a la audiencia de interrogatorio de parte”, por la potísima razón que la petición para que se establezca una nulidad procesal que supuestamente se presentó en el transcurso de las instancias se erige como un desatino, en la medida que a partir de la Ley 16 de 1968 este tipo de irregularidad dejó de estar consagrada como causal de casación laboral, por consiguiente la Sala no está facultada para emprender el examen de cualquier inconformidad que se plantee en tal sentido, máxime que la Corte como tribunal de casación está desprovista de las prerrogativas propias de los falladores de instancia, por no ser el recurso extraordinario una tercera de ellas.

Al respecto cabe traer a colación lo dicho por la Corte en un caso análogo, sentencia que data del 24 de julio de 2007 radicado “28412”, donde se puntualizó: […] La nulidad pedida de manera subsidiaria tampoco puede ser una consecuencia que pueda decretar la Corte, porque la casación laboral no le asigna a esta Corporación la competencia funcional para tocar ese tema en particular.

Los antecedentes legislativos que han regulado las causales de casación son el obstáculo para ello. La nulidad no fue incluida en el Código Procesal de 1948. Tuvo una efímera vigencia desde 1964 hasta 1968, porque la nulidad fue introducida por el Decreto 528 y luego eliminada como causal de casación por la Ley 16 de 1968. Que la Corte acepte la invitación a decretar la nulidad de este proceso en sus dos instancias no es posible, porque el legislador expresamente le negó esa posibilidad, de manera que ni siquiera por vía de interpretación o por amplitud puede hacerlo.

Así lo dijo la Corte en decisión posterior a las que cita la censura, en la que advirtió que cualquier pronunciamiento anterior debe entenderse modificado o corregido. Se trata del criterio contenido en la sentencia de casación emitida en el proceso ordinario laboral de Carlos Orlando Sánchez Parra contra el Banco Cafetero, Bancafé, de 13 de diciembre de 2006 (Radicado 23673) en la cual se dijo: En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, mediante providencia del 10 de septiembre de 1997, el Juzgado del conocimiento declaró infundada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa que conlleva a la falta de competencia, tal como fue denominada por el apoderado judicial del Banco, en tanto consideró que no era necesario agotar previamente el trámite administrativo exigido por el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo (Folios 84 a 86 del Cuaderno Principal), resolución que fue confirmada por el Tribunal a través del auto calendado el 21 de mayo de 1998 (Folios 83 a 86 del Cuaderno de Fotocopias No. 2).

Luego, como se anotó en precedencia, este tema ya fue objeto de decisión que produjo los efectos legales consiguientes como fue la competencia asumida por los funcionarios de instancia para conocer del asunto en cuestión, sin que ahora sea posible plantearlo nuevamente en casación, criterio que adopta la Sala en relación con la discusión en esta sede sobre la competencia, con lo que se modifica cualquier discernimiento anteriormente expuesto en sentido contrario.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que como se explicó por la Sala en la sentencia arriba memorada y lo pone de presente el propio recurrente, “en cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa en el procedimiento laboral, si bien para explicar la misma se han construido varias tesis, tales como la de asimilarla a un requisito de la demanda, o de considerarla un presupuesto de la acción, o de calificarla como un factor de competencia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Laboral siempre que se ha ocupado del tema se ha inclinado por esta última, esto es, que la misma constituye un factor de competencia para el juez laboral, pues mientras este procedimiento preprocesal no se lleve a cabo el Juez del Trabajo no puede aprehender el conocimiento del conflicto planteado; además, esta calificación dada a la vía gubernativa encuentra sustento también en que el artículo 6° del C. de P. L. figura dentro de las normas de dicho estatuto procesal que regulan el fenómeno de la competencia en materia laboral” Resulta pertinente la anterior precisión porque si de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la falta de competencia del juez es causal de nulidad del proceso, que es lo que implícitamente entiende la Corte que alega el recurrente, es cuestión que no puede ser estudiada en el recurso extraordinario porque esta Sala de la Corte ha sostenido invariablemente, con fundamento en las previsiones de la Ley 16 de 1968, que las nulidades consagradas en el ordenamiento jurídico procesal no están previstas como motivo de casación laboral.

Así, en sentencia de 5 de octubre de 1994, Rad. 6707, adoctrinó: El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta.

En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ' se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva'.

Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso.

Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional.

Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite”.

Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla.

Temas como la incongruencia, la falta de consonancia, la sustentación de la apelación son ejemplos que ilustran la posición de la Sala sobre la violación de medio (de la norma procesal a la sustancial) que no conducen a la nulidad del proceso, pero que tienen relación directa con el derecho sustancial. También el fallo inhibitorio pudo ser examinado en casación cuando el legislador dejó de referirse a las sentencias de fondo (como objeto del recurso), pues la referencia general a las “sentencias” en las reformas al artículo 86 del Código le permitieron a la Corporación declarar que el fallo inhibitorio también es sentencia y que la impugnación procede en doble vía, aunque subyace la inicial violación de una norma procesal.

Valga resaltar, que la inconformidad alrededor de la forma como se integró el contradictorio, en puridad no fue estudiada por el sentenciador, no por olvido o por haberla soslayado, sino porque no fue materia de sustentación del recurso vertical. Además, en aras de no vulnerar el debido proceso y el derecho a la defensa, no podía imponerle consecuencias, ante su no comparecencia en el proceso.

El recurso extraordinario no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asiste a las partes, como quiera que este no puede ser usado para corregir la inactividad de las partes en el proceso.

Tal como acontece en el sub lite, en el que el censor pretende endilgar responsabilidad a los Jueces de instancia, por falta de integración del contradictorio, cuando debió acudir en la oportunidad que la ley adjetiva le brinda. Sin embargo, prefirió guardar absoluto silencio y, ahora, pretende, de manera extemporánea, a través del recurso extraordinario, suplir su omisión. Además, que el objetivo de la casación no es reabrir las instancias, sino establecer si al proferir la sentencia cuestionada, el Juez cumplió con las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para adecuadamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Así las cosas, dado que la demanda presenta fallas insuperables en la técnica exigida para el recurso extraordinario, no queda otro camino que desestimar el cargo planteado. Por lo visto, la acusación se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante y a favor del ISS, hoy COLPENSIONES. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de octubre de dos mil doce (2012), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OVIDIO DE JESÚS CASTILLO VÁSQUEZ contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se expuso en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00