SL4298-2022 — Corte Suprema

SL4298-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1824 de 1965Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » SUSPENSIÓN » LICENCIA O PERMISO TEMPORAL » EFECTOS - La licencia no remunerada conlleva la suspensión temporal del contrato de trabajo; interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio y para el patrono el pago de salarios, quedando a su cargo las obligaciones por muerte o enfermedad que correspondan en los términos del CST -antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 dicho deber era viable en el caso de licencia o permiso remunerado- Tesis: «1. Obligación legal del empleador de cotizar al Sistema Pensional cuando el contrato de trabajo se encuentra suspendido por licencia no remunerada del trabajador (art. 51 y 54 CST) El Tribunal para fundamentar su decisión de revocar la decisión del a quo y absolver a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas por la demandante, en síntesis manifestó, que aquella no acreditó los requisitos establecidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, para conservar el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de julio de 2010, y acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto, pese de haber nacido el 5 de junio de 1945, la densidad de semanas mínimas requeridas por la norma (1.000), las cumplió el 12 de julio de 2011, de las cuales 723.86 fueron sufragadas a la entrada en vigencia de la reforma Constitucional (29 de julio de 2005), motivo por el cual, no conservó el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, por cuanto no alcanzó a sufragar la densidad de 750 semanas mínimas exigidas en el mencionado acto legislativo. Lo anterior, en la medida que de los medios probatorios allegados a la investigación administrativa 265 de 2016, adelantada por Colpensiones, con el fin de verificar los soportes que sirvieron de fundamento al reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante, advirtió que con la empresa Britilana Ltda., estuvo afiliada entre mayo de 1968 y octubre de 1979, y en el ciclo correspondiente a marzo de 1979, se reporta el pago de aportes por 3 semanas, y una novedad designada con el número 5, que corresponde a una licencia no remunerada, la cual se refleja en los ciclos subsiguientes de abril al mes de agosto de 1979. Por tal razón, consideró, que esos períodos se debían excluir de la contabilización para establecer el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas al sistema, exigidas por la ley y, en consecuencia, encontró que solo se verificaba como semanas efectivamente cotizadas 1.028.29. El descarte del tiempo ya referido, la estimó procedente el sentenciador de alzada, con fundamento en lo establecido por el artículo 51 numeral 4° y 53 del CST, ya que el caso no se ubicaba en lo señalado por el artículo 16 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1842 de igual calenda, por no tratarse de una licencia remunerada; por lo que adujo, que al ser una licencia no remunerada, tenía como efecto la suspensión del contrato de trabajo y, por consiguiente, no era exigible al empleador la obligación legal o contractual de cotizar al sistema pensional por los riesgos de I.V.M., para cubrir la prestación pensional de la demandante, y mucho menos endilgarle responsabilidad a la administradora llamada a juicio, siguiendo así lo adoctrinado en sentencias CSJ SL, 23 nov. 2010, rad. 38078 y CSJ SL932-2018. La acusación del recurrente se encuentra dirigida a controvertir el entendimiento que le da el Tribunal al numeral 4 del artículo 51, y al artículo 53 del CST, por cuanto concluyó, que aquellos dispositivos no obligan al empleador a cotizar para pensión cuando un trabajador se encuentra en licencia no remunerada, por cuanto en criterio de la censura, estos preceptos son claros en señalar, que durante los períodos de suspensión del contrato laboral, el empleador solo está facultado para descontar al trabajador el valor del salario y la incidencia de este tiempo en la liquidación de las vacaciones, las cesantías y la pensión de jubilación, más nunca dichas preceptivas ni la sentencia que utilizó como sustento (CSJ SL, 23 nov. 2010, rad. 39078), expresan que el empleador queda exonerado de efectuar aportes de la seguridad social, y mucho menos cuando se trate, como en el presente caso, de una licencia de maternidad; pues advierte que, en la suspensión del contrato de trabajo, el empleador no puede quedar eximido de efectuar los aportes para pensión, por cuanto no se rompe definitivamente la relación jurídica entre las partes, y sus efectos son solo aquellos taxativamente señalados en la norma. Esta Sala encuentra equivocada la aseveración que hace el censor, pues la única intelección que se hace por el juez colegiado del citado artículo 51 numeral 4 del CST, es para colegir que la licencia no remunerada lleva a la suspensión temporal del contrato de trabajo, y esto es lo que justamente se desprende como consecuencia jurídica de la lectura de dicho precepto legal, en su numeral 4°, el que es claro y preciso; por ende, es evidente que el juzgador no se distancia de la hermenéutica natural y obvia de la norma, pues no existe razón, en este caso, para desatender su tenor literal. Ahora, en cuanto a los efectos de la suspensión del contrato de trabajo, y de lo dispuesto en el artículo 53, el sentenciador de alzada infiere que durante el periodo de licencia no remunerado las obligaciones que quedan a cargo del empleador son las que corresponden por muerte o enfermedad de los trabajadores. Tal exegesis tampoco en este caso, va en contravía del pensamiento genuino de la norma, pues este es uno de los supuestos que consagra dicha normativa, y que fue interpretado acorde con el contexto jurídico que estaba vigente para la época de los hechos, sin que resulte viable para el caso concreto, que se le pueda dar aplicación a la sentencia CC C-1396 - 2000, a efectos de ampliar el alcance de la citada preceptiva en el sentido que pretende el recurrente. Lo anterior, porque dicha sentencia fue dictada el 11 de octubre de 2000, y el estudio de constitucionalidad estuvo encaminado específicamente a la causal de suspensión del contrato de trabajo, contenida en el numeral 7 del artículo 51 del CST, que hace referencia a la huelga declarada en la forma prevista en la ley, y a los efectos de la suspensión del contrato establecidos en el artículo 53 ibídem en relación con esta causal; por tanto, no es posible hacer extensivo dicho pronunciamiento constitucional a ninguna de las otras causales de suspensión establecidas en el estatuto del trabajo, ya que se trata de supuestos distintos, y que deben analizarse dentro de una realidad social diferente. Además, no puede pretender el censor modificar el sentido de las normas vigentes para la época de los hechos, al querer darles un alcance que no tienen, para significar que el verdadero querer del legislador laboral cuando expidió los artículos 51 y 53, no era otro que en los casos de suspensión de la relación laboral, el empleador estaba obligado a efectuar los aportes para pensión, por cuanto en su criterio, durante el citado lapso, el empleador solo está facultado para descontar al trabajador, el valor del salario por el tiempo que dure la suspensión del contrato y la incidencia de este tiempo en la liquidación de las vacaciones, de las cesantías y de la pensión de jubilación, más nunca dichas preceptivas ni la sentencia enrostrada expresan que aquel queda exonerado de efectuar los aportes de la seguridad social. Ahora, cabe agregar, que en cuanto a los efectos previstos por el artículo 16 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de igual año, de cara a la suspensión de contrato de trabajo, cuando aquella provenga de una licencia remunerada (como la de maternidad), se tiene que la censura, si bien la incluyó en la proposición jurídica, no desarrolló en la sustentación jurídica argumento alguno tendiente a derribar la interpretación que de aquella disposición legal hizo en la sentencia el Tribunal, con lo cual dejó indemne uno de los pilares fundamentales de la sentencia gravada, y por lo tanto, teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo de segunda instancia, al recurrente le correspondía derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, pues de lo contrario esta permanece inalterable. En definitiva, no le asiste razón a la censura en imputar interpretación equivocada del ad quem de los artículos 51 numeral 4° y 53 del CST, pues la hermenéutica que se le imprimió, se ajusta exactamente al genuino y cabal sentido de las normas en cuestión. Por lo dicho, el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados, razón por la cual el cargo se declarará infundado. Luego, lo anterior conduce a que la discusión del caso en particular descienda al terreno de los hechos, que es aquello a analizar en los siguientes puntos, así: […]». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente contabilizar las semanas reclamadas por la accionante para efectos de decidir si le asistía el derecho a la pensión de vejez, toda vez que las probanzas obrantes en el plenario evidencian que la empresa donde laboraba la actora reportó al ISS que se encontraba en licencia no remunerada, por ende, no era posible exigirle al empleador la obligación legal de cotizar a los riesgos de IVM para cubrir la prestación pensional de la demandante, y mucho menos endilgarle responsabilidad alguna a la administradora pensional llamada a juicio Tesis: «Luego, lo que del estudio probatorio se evidencia, es que la empresa Britilana Benry Ltda., reportó al entonces ISS, al cual tenía afiliada a la aquí demandante, que se encontraba en licencia no remunerada, como consta en las planillas de reporte de pagos de aportes al Sistema Pensional, razón por la cual, durante el período abril a agosto de 1979, no existe tiempo cotizado, circunstancia que fáctica y jurídicamente condujo válidamente al Tribunal a estimar, que aquel lapso no se podía contabilizar para efectos de cuantificar las semanas efectivamente cotizadas al sistema, a fin de determinar si la señora Cortes de Galeano, acreditaba la densidad mínima de semanas para causar el derecho pensional, al amparo del régimen de transición, por cuanto al operar la suspensión del contrato de trabajo, como consecuencia de la licencia no remunerada otorgada a la trabajadora, en los términos del artículo 51 numeral 4 del CST, conforme con el artículo 53, no era posible exigirle al empleador la obligación legal de cotizar a los riesgos de I.V.M., para cubrir la prestación pensional de la demandada, y mucho menos endilgarle responsabilidad alguna a la administradora pensional llamada a juicio. Así las cosas, y dadas las características especiales del caso objeto de análisis, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro fáctico, por lo menos con el carácter de ostensible, al considerar que no existía para la entidad empleadora una obligación contractual ni legal de aportar al sistema de pensiones a favor del actor. En atención a lo anterior, ninguno de los cargos prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Formar el convencimiento con el principio de la sana crítica implica que el juez debe fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables Tesis: «Es necesario recordar, que los jueces de instancia al encontrarse en presencia de varios elementos de juicio tienen la facultad, conforme a los dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, de apreciarlos libremente, en ejercicio de las reglas propias de la sana crítica, pudiendo escoger entre las probanzas aportadas al expediente, aquellas que mejor los persuadan, y les den credibilidad a fin de hallar la verdad real, siempre y cuando esos razonamientos sean lógicos y razonables, circunstancia que por sí sola, no conduce al quiebre de la decisión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla, es una deficiencia superable si se manifiesta que se case la sentencia del ad quem que revocó la de primera instancia -flexibilización- Tesis: «Previo a resolver el recurso extraordinario de casación formulado por la parte actora, se estima necesario clarificar, que aun cuando ambos cargos presentan algunas falencias de orden técnico, conforme lo advirtió la parte opositora, nada impide el estudio de fondo de la demanda, puesto que de su desarrollo logra entender la Sala, en cuanto al alcance de la impugnación, que tal como lo expresa al final del escrito de acusación, lo pretendido es que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el ad quem, que revocó la sentencia condenatoria de primer grado, y que, en sede de instancia, confirme la sentencia del a quo, que dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la demandante y a cargo de Colpensiones, a partir del 1° de junio de 2010, el pago del retroactivo pensional y de los intereses moratorios». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación no se incurre en yerro fáctico respecto a temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia Tesis: «2. Exclusión de semanas registradas en el historial laboral, bajo la imputación de conductas fraudulentas y delictivas, sin previa declaración penal de su existencia y con violación al principio de inocencia y el debido proceso. Acusa el recurrente al juez de segundo grado, de haber incurrido en el error de hecho, de dar por probado sin estarlo, que las semanas acreditadas en la historia laboral de la señora Cortes de Galeano, como consecuencia de la solicitud de corrección de historia laboral (período marzo 23 a agosto 31 de 1979), obedeció a conductas fraudulentas y delictivas, según las conclusiones erradas de Colpensiones, plasmadas en la investigación administrativa, donde pasó por alto la presunción de inocencia y con ello violó el debido proceso. Argumenta, que el Tribunal en su decisión, dio validez a las conjeturas de la investigación administrativa (no penal), adelantada por Colpensiones, de donde concluyó la existencia de una acreditación irregular de semanas en favor de la actora, y avaló la postura unilateral de la Administradora de Pensiones de revocar el acto administrativo a través del cual le había reconocido la pensión de vejez, y ordenar el reintegro de las mesadas pagadas, en aplicación al artículo 19 de la Ley 797 de 2003, pero sin que se acreditara previamente su responsabilidad penal en las conductas imputadas. Pues para la censura, el juez colegiado realizó una apreciación equivocada de las novedades y observaciones contenidas la historia laboral de la demandante, y no apreció las demás pruebas, como fue el registro civil de nacimiento de su hija y las tarjetas de comprobación de derechos, documentos que demuestran que durante el período referido se presentó una licencia de maternidad, más no una licencia no remunerada, así como acreditan el incumplimiento del empleador frente a su obligación de realizar aquellos aportes, y de la administradora de no ejercer su función de control y cobro coactivo, por lo que no es válido que se traslade a la demandante aquellas responsabilidades. Acusación que de entrada advierte la Sala, no tiene piso fáctico ni jurídico que demuestre que el ad quem, cometió error de hecho alguno con carácter de ostensible, como se pasa a explicar. En aparte alguno de la sentencia recurrida observa la Sala, que el juez colegiado realizara análisis de la investigación administrativa, ya que solo se limitó a historiar aquella, sin que hiciera inferencias o estableciera conclusiones, y muchos menos valoraciones fácticas o jurídicas frente a esta. Tampoco se advierte, que hubiese elevado la aseveración que se le imputa, es decir, que estimara que las semanas acreditadas en la historia laboral de la señora Cortes de Galeano, como consecuencia de la solicitud de corrección de historia laboral, correspondientes al período 23 de marzo al 31 de agosto de 1979, y relacionadas con el empleador Britilana Benrey Ltda., tuvieron origen en conductas fraudulentas y delictivas, y como consecuencia de ello, avalara la determinación de Colpensiones de revocar el acto administrativo a través del cual le había reconocido la pensión de vejez a partir del 29 de junio de 2013, estando en curso el proceso, y menos aún, que ello constituyera la base de su determinación de haberlas excluido en la contabilización para establecer que la demandante no cumplía con los requisitos para acceder a la prestación pensional y revocar la sentencia proferida por el a quo. Es de recordar, que el Tribunal en su análisis fáctico, tuvo como pilar básico probatorio en la decisión, en primer lugar el aviso de salida de la demandante de la Caja Seccional Valle del Cauca del ISS, con fecha de elaboración el 17 de septiembre de 1979 (f. 179 cuaderno digital del Tribunal), del cual extrajo la fecha de ingreso y retiro de la seguridad social, como trabajadora de la empresa Britilana Benrey Ltda., 20 de mayo de 1968 al 14 de septiembre de 1979; en segundo término, el trámite de rectificación de apellidos, del 10 de diciembre de 1984, certificado por la Registraduría del Estado Civil el 2 de diciembre de 2015, que indica que aquella pasó de llamarse María Ángela Vallejo de Galeano a María Ángela Cortes de Galeano (f. 262 cuaderno digital Tribunal), con lo cual precisó su identidad; en tercer lugar las planillas de aportes a nombre del citado empleador con número patronal 04012300006, por el período atrás referenciado, dentro de las cuales encontró relacionado a la demandante, la cual, para el ciclo de marzo de 1979, reporta el pago de 3 semanas, y una novedad distinguida con el número 5, que corresponde a una licencia no remunerada, la cual se extiende por los meses de abril a agosto del mismo año. (fs. 180 a 215 cuaderno digital Tribunal); en cuarto lugar, las tarjetas de comprobación de derechos que la demandante aportó a la investigación administrativa para acreditar afiliación a pensión, correspondientes a los meses de noviembre de 1978, enero, febrero, marzo, abril y agosto de 1979 (fs. 258-260 exp. digital Tribunal), respecto de las que determinó, no acreditaban pago a pensión, solo la prestación en salud a cargo del ISS; y finalmente las diferentes historias laborales aportadas al proceso. Elementos probatorios que analizó en conjunto, y que llevaron finalmente al juzgador de la alzada a concluir, que la demandante solo tenía acreditadas 1.028.29 semanas entre el 20 de mayo de 1968 y el 30 de enero de 2012, con la advertencia de que no tuvo en cuenta los períodos de abril a agosto de 1979, por cuanto se “presentó en cada ciclo una novedad de licencia no remunerada, y por ende, las resta del total cotizado.”. Y, con base en ello, determinó que la demandante no cumplía con los requisitos para conservar el régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y acceder a la pensión de vejez con cargo a Colpensiones, al amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual calenda, por cuanto pese de acreditar que para el 1° de abril de 1994, que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía el presupuesto de la edad para ser beneficiaria de la transición pensional, por haber nacido el 5 de junio de 1945, no demostró la densidad mínima de semanas exigidas al 31 de julio de 2010, ya que acreditó las 1000 para el 12 de julio de 2011, y un total a enero de 2012 de 1.028.29 semanas. Pero, se reitera, la Sala no observa que en aparte alguna el fallador de segundo grado hubiese manifestado que excluía el precitado periodo del historial laboral de la demandante, bajo las premisas que condujeron a Colpensiones a revocar el acto administrativo a través del que había reconocido en el año 2016, la pensión de vejez a la demandante. Luego, resulta claro que no pudo incurrir en el yerro que se le imputa por el censor. Así las cosas, lo anterior conduce a que la discusión del caso en particular descienda al tercer tema planteado por la censura, desde el punto de vista fáctico». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro imputado al ad quem debe ser de tal magnitud que permita derrumbar las inferencias fácticas que soportaron el fallo -incidencia en la decisión- Tesis: «3. Determinar si el período de marzo a septiembre de 1979, registrado en el historial laboral sin cotizaciones, corresponde a una licencia no remunerada y no a una licencia de maternidad, y la obligación o no del empleador de efectuar cotizaciones al Sistema de Pensiones. Es de recordar, que la censura le imputa al juez colegiado haber realizado una apreciación equivocada de algunas pruebas y no apreciar otras, como el oficio del 16 de mayo de 2016, de Colpensiones, y la historia laboral de la misma fecha, relacionados con la corrección del registro de aportes correspondiente al empleador Britilana Benrey Ltda., el registro civil de nacimiento de su hija y las tarjetas de comprobación de derechos. De tales documentos afirma el recurrente, se demuestra que durante el período referido se presentó una licencia de maternidad, más no una licencia no remunerada concedida por el empleador, así como que, acreditan el incumplimiento del empleador frente a su obligación de realizar aquellos aportes, y de la administradora de no ejercer su función de control y cobro coactivo, por lo que no es válido que se traslade a la demandante aquellas responsabilidades. Desde ya debe precisarse, que el Tribunal no cometió ningún error de hecho con el carácter de ostensible, por lo siguiente: De la revisión de la actuación ya referenciada, se observa que, si bien se dejó de analizar por el fallador algunos de los medios de prueba atrás enlistados, ello no constituye un yerro evidente, protuberante ni manifiesto, y menos aún que tenga la relevancia de cambiar la decisión que se adoptó, pues valorados dichos documentos en conjunto con las demás pruebas obrantes en el plenario, se llega a la misma conclusión a la que arribó el ad quem. Lo anterior, por cuanto el registro civil de nacimiento de Adriana Lorena Galeano Cortes, hija de la demandante, no podía ser objeto de valoración probatoria por los jueces de instancia, por cuanto frente a aquel no se cumplió con todos los requisitos legales previstos por el artículo 173 del CGP, aplicable en el derecho procesal del trabajo por remisión del artículo 141 del CPTSS, ya que fue aportado por la actora al proceso en forma extemporánea, pues fue incorporado mediante memorial el 27 de junio de 2018, cuando ya había vencido el término para reformar o adicionar la demanda, en tanto estaba fenecido el plazo de traslado del auto admisorio a la entidad demandada, quien dio respuesta el 2 de noviembre de 2016. Ahora bien, aun cuando de esa documental se verifica que aquella nació el 17 de marzo de 1979, no desvirtúa la novedad registrada en las planillas de aportes al ISS, por el empleador de aquella época, pues se observa que este reportó una licencia no remunerada entre abril y agosto de 1979, la cual se anotó en la casilla de novedades con el número 5, en las planillas de autoliquidación que reposan a folios 202 a 213 del cuaderno digital del Tribunal, y de la que igualmente expresamente se dejó constancia en la certificación de reporte de semanas cotizadas del período 1967 a 1994, expedida el 10 de septiembre de 2007 por el Instituto de Seguros Sociales (fs. 267 a 269 cuaderno digital del Tribunal), bajo la nota “Licencia No Remunerada”. Adicionalmente se debe resaltar que, aun de tener por acreditado con el registro civil de nacimiento de Adriana Lorena, que aquella nación (sic) en el mes de marzo de 1979, a la luz del artículo 236 del CST, vigente para entonces, se tiene que para la demandante solo le representaba una licencia de maternidad de 12 semanas, tiempo que no concuerda con las 21,86 semanas asignadas bajo la novedad de licencia no remunerada observadas en las citadas planillas, por el período marzo a agosto de 1979. Y, en el evento de considerar que por lo menos las 12 primeras semanas de dicho interregno podrían corresponder a la referida licencia de maternidad, procede precisar, que aquellas semanas no resultarían suficientes para que la recurrente hubiese conservado el beneficio de transición pensional y el derecho de acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, además de las 723.86 reconocidas por el Tribunal, sumaría 735,86 semanas al 29 de julio de 2005 y 984.46 semanas al 31 de julio de 2010. Del oficio emanado de Colpensiones, de fecha 16 de mayo de 2016, como de la historia laboral de la demandante, expedida en igual fecha, como respuesta a la solicitud de corrección del error en los registros de aportes relacionados con el empleador Britilana Benry Ltda., en el período cuestionado, por no haber sido tenido en cuenta en las decisiones mediante las cuales fue negada la pensión de vejez peticionada ante la administradora de pensiones, se tiene que nada distinto se deduce a lo inferido por el ad quem, en su análisis conjunto con los demás medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, y es que el empleador reportó a la entidad de seguridad social, licencia no remunerada con relación a la trabajadora María Ángela Cortes de Galeano, durante el referido lapso. Tampoco desvirtúa el recurrente, con argumentos válidos, razonables y serios, lo estimado por el Tribunal, frente a las tarjetas de comprobación de derechos aportados al proceso por la demandante, con la cual pretendió demostrar y justificar su afiliación al sistema pensional del ISS, durante el ya citado período, y es que las mismas reflejan el servicio de salud que para entonces el Instituto de Seguros Sociales brindaba a sus afiliados, pero no demuestran el pago de aportes a pensión para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto carecen de sello bancario o elemento que demuestre el desembolso de valor allí registrado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico no puede fundarse en pruebas allegadas en forma extemporánea

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4298-2022 Radicación n.° 93310 Acta 37 Bogotá, D. C., dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ÁNGELA CORTÉS DE GALEANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería para representar a la parte opositora, al doctor CARLOS RAFAEL PLATA MENDOZA quien se identifica con la CC 84.104.546 de Barranquilla y TP 107.775 del C. S. de la J., en atención al poder general que le fuera otorgado por Colpensiones, mediante escritura pública 3371 del 2 de septiembre de 2019, de la Notaria Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 2 Novena del Círculo Notarial de Bogotá D.C., a la sociedad Soluciones Jurídicas de la Costa S.A.S., de la cual acredita ser su representante legal, conforme el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, documentos que reposan en el cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES La recurrente llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se reconozca y pague la pensión de vejez, a partir del 1° de agosto de 2010; los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 24 de junio de 2012, o en subsidio la indexación; los derechos que extra y ultra petita resulten demostrados, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 5 de junio de 1945; que es beneficiaria del régimen de transición, previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste el derecho a que la pensión de vejez le sea reconocida con aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado del el Decreto 758 de igual año, en tanto logró acreditar 1000 semanas cotizadas al 31 de julio de 2010, fecha límite establecida por el Acto Legislativo 01 de 2005, para conservar el citado régimen de transición, por lo cual, considera tener un derecho adquirido; que reclamó la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales, la cual fue negada a través de Resolución 29741 del 8 de marzo de 2013, y confirmada por Resoluciones GNR 31646 del 21 de Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 3 noviembre de 2013; que resolvió el recurso de reposición, y a través de la VPB 6189 del 29 de enero de 2015, notificada el 3 de febrero de 2015, que desató el de apelación, donde adujó como motivo, que la afiliada únicamente contaba con 454 semanas entre el 1° de julio de 2002 y el 28 de enero de 2012.

Agregó, que la decisión desconoció 588,71 semanas comprendidas entre el 20 de mayo de 1968 y el 31 de agosto de 1979; que laboró con el empleador Britilana Berney Ltda., patronal 04012300006, y que dichas semanas fueron certificadas mediante comunicado BZ2016- 4134345-4146180 del 12 de mayo de 2016, en respuesta a la consulta que le fue presentada a la entidad (fs. 3 a 15 exp. 1ª instancia digital).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó como ciertos, pero aclaró respecto a los motivos que condujeron a negar inicialmente la pensión de vejez reclamada por la demandante, que ello obedeció a que en el historial laboral no se registraban aportes por el período 1967 a 1994, el cual, una vez corregido, condujo a que mediante Resolución GNR 113323 de 28 de julio de 2016, le fuera otorgada la prestación a partir del 29 de junio de 2013.

En su defensa, propuso como excepciones, la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción, “la innominada” y buena fe (fs. 67 a 72 exp. Digital). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintiséis (26) de julio de 2019 (fs. 203- 206 exp. 1ª instancia digital), RESOLVIÓ:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. a reconocer y pagar a favor de MARIA ANGELA CORTES DE GALEANO la prestación económica de vejez a la que tiene derecho a disfrutar de manera retroactiva a partir del 1 de junio de 2010 en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, reconocimiento que genera como retroactivo pensional por el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2010 hasta el 15 de junio de 2013, fecha en que le fue otorgada la prestación a través de la resolución GNR-223323 de 2016, un retroactivo pensional de $22.3530950,oo liquidados a la fecha de esta decisión, sobre este retroactivo pensional adeudado se generan intereses moratorios a cargo de la entidad demandada que se imponen con fundamento en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 6 de junio de 2012 y se causaran hasta que se paguen las mesadas pensiónales adeudas liquidadas en el retroactivo concedido.

SEGUNDO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - a reactivar el pago de la pensión de vejez a favor de MARIA ANGELA CORTES DE GALEANO que fuera suspendido el 18 de enero de 2018, a través de la Resolución SUB-15870 de enero 18 del mismo año, pago que deberá efectuarlo de manera vitalicia y que desde la fecha mencionada -enero 18 de 2018 a la de esta decisión- causa como monto de las mesadas pensionales no pagadas la suma de $16.781.074.oo mesadas pensiónales que igualmente causan los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde, el 18 de enero de 2018, fecha en que fue suspendido su pago y hasta que se efectué el pago total de las mesadas adeudadas.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: SE AUTORIZA a la entidad demandada para que continúe efectuando los descuentos en salud que debe asumir la demandante respecto del retroactivo adeudado.

CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte vencida en juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), RESOLVIÓ:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia número 166 del 26 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, objeto de apelación y consulta, para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en la demanda de la señora MARIA ANGELA CORTES DE GALEANO.

SEGUNDO. COSTAS en ambas Instancias a cargo de la promotora del litigio y a favor de COLPENSIONES, fijénse en esta instancia como agencias en derecho el equivalente a medio salario mínimo legal mensual vigente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal recordó como fundamento de su decisión, que los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, según el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es tener a la entrada de su vigencia, 35 años o más de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.

Estableció, que la demandante nació el 5 de junio de 1945, por lo que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social Pensional (01-04- 1994), contaba con 48 años de edad, acreditando así uno de Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 6 los dos requisitos exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición, y con ello la posibilidad de analizar la pensión de vejez con la norma anterior a la Ley 100 de 1993.

Clarificó, que la vigencia del referido beneficio transicional, fue limitado por el Acto Legislativo 01 de 2005, fijando su límite hasta el 31 de julio de 2010, a menos que el afiliado acredite a la entrada en vigencia de la citada reforma constitucional (25 julio de 2005), 750 o más semanas cotizadas, a quienes se les extiende el régimen de transición hasta el 2014.

En atención a lo anterior, determinó que el régimen anterior que regía la pensión de la demandante, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, el cual establece como requisitos, para los hombres 60 años de edad y 55 años para el caso de las mujeres, y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Luego, estudió las respuestas que Colpensiones diera a los requerimiento que le hiciera el despacho, así como a los diferentes actos administrativos, mediante los cuales procedió a revocar la pensión de vejez que había otorgado a María Ángela Cortes de Galeano, al igual que el expediente de la investigación administrativa especial 265 de 2016, cuya apertura se dio con el fin de verificar los soportes que sirvieron de fundamento a la expedición de la Resolución Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 7 GNR 223323 del 28 de julio de 2016, por medio de la cual se reconoció el derecho pensional.

Del aviso de salida de la Caja Seccional Valle del Cauca ISS con fecha de elaboración de 1979, observó que se refleja la siguiente información: - VALLEJO MARIA ANGELA. - Número de afiliación 04312539. - Nombre o razón social de la empresa BRITILANA BENREY LTDA. - Fecha de salida 14 de septiembre de 1979. - El trabajador anotado ingresó a la empresa el 20 de mayo de 1968.

(f. 57 respuesta Colpensiones – f. 179 exp. digital Tribunal) Resaltó, que la actora efectuó un trámite de rectificación de apellidos el 10 de diciembre de 1984, ante autoridad competente, pasando de MARÍA ÁNGELA VALLEJO DE GALEANO a MARÍA ÁNGELA CORTES DE GALEANO, según se observa en la constancia del expediente del 2 de septiembre de 2015, y se verifica con la certificación de la Registraduría Especial del Estado Civil de Cali (f. 118 del proceso – f. 262 exp. digital Tribunal).

Luego, concluyó, que todos los documentos contenidos en la investigación adelantada por Colpensiones, donde se refleje el nombre de María Ángela Vallejo, deben entenderse referidos a la demandante, pues el número de afiliación del aviso como de la historia laboral es el mismo: 04312539. Del estudio de la investigación administrativa especial allegada al plenario, observó la Sala, que las planillas de aportes a nombre de la empresa BRITILANA con número patronal 04012300006, correspondientes a los periodos de Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 8 mayo/68, febrero/69, julio/70, marzo/71, febrero/72, marzo/73, abril/74, enero/75, febrero/76, marzo/77, abril/78, marzo/79, abril/79, mayo/79, junio/79, julio/79, agosto/79 y octubre/79, reflejan los trabajadores de la misma, con su respectivo número de afiliación, apellidos y nombres, categorías, semanas, novedades y los valores de cotización para cada riesgo I.V.M., E.M Y ATEP, dentro de las que se encuentra la demandante (fs. 58 y ss. / respuesta Colpensiones – fs. 180-215 exp. digital Tribunal).

En la planilla correspondiente al ciclo de marzo de 1979, encontró 2 novedades con la demandante, relativa al pago de cotizaciones para los riesgos del I.V.M, por 3 semanas y una novedad distinguida con el número 5, que corresponde a una licencia no remunerada, novedad última que se refleja en los ciclos completos de abril/79, mayo/79, junio/79, julio/79 y agosto/79.

Se advirtió, que lo anterior motivó a que Colpensiones, diera apertura a la investigación 732 del 22 de septiembre de 2016, requiriendo a la afiliada, para que aportara los argumentos y elementos de prueba, tales como recibos, carné de afiliación, constancias de pago o facturas, con el fin de establecer la existencia de la relación laboral con el empleador Britilana, entre el 22 de marzo al 31 de agosto de 1979, que permitieron la corrección de 23 semanas en la historia laboral, pero sin soporte alguno, con las cuales concretó el reconocimiento de la pensión de vejez, mediante la Resolución GNR 223323 de 2016.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 9 Observó, que la demandante allegó varias tarjetas de comprobantes de derechos para sustentar la afiliación correspondiente al período referenciado, pero encontró que ellas correspondían a los beneficios otorgados por el ISS en salud, mas no al pago de cotizaciones en pensión (fs. 119 a 168 respuesta de Colpensiones – fs. 258-260 exp. digital Tribunal).

Dedujo, que Colpensiones decretó el cierre de la investigación mediante auto 2574 del 17 de noviembre de 2017, donde se concluyó: "De conformidad con lo expuesto anteriormente, se puede evidenciar que las modificaciones realizadas a la historia laboral de la señora MARIA ANGELA CORTES DE GALEANO, (adición de 23 semanas) y efectuadas por parte de los usuarios "dcan fpulido", "rsur_c76viiiareai" y "drgarzonu", como funcionarios del área de corrección de historia laboral de La Gerencia Nacional de Operaciones los días 20 de febrero de 2007, 11 de septiembre de 2007 y 12 de mayo de 2016, tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, mediante resolución GNR 223323 del 28 de julio de 2016, se efectuaron sin justificación, ni soporte, no pueden hacer parte de la historia laboral de la ciudadana, incurriendo en los delitos de falsedad material en documento público, estafa agravada, acceso abusivo a sistema informático, violación de datos personales y concierto para delinquir.

Por lo anterior se evidencia que dichas semanas no pueden hacer parte de la historia laboral del ciudadano ni deben ser tenidas en cuenta para el beneficio de una prestación económica." Y, advierte, que conforme con los hallazgos, la oficina de investigación remitió la decisión a la Dirección de Historia Laboral, a la Gerencia de Determinación de Derechos, a la fiscalía general de la Nación y a la demandante (fs. 169 a 175 respuesta Colpensiones – fs. 291-297 exp. digital Tribunal).

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 10 Igualmente advirtió, que la Administradora mediante Resolución SUB 15870 de 18 de enero de 2018, procedió a revocar el acto administrativo, mediante el cual le había otorgado la pensión de vejez, y mediante Resolución SUB 16789 del 19 de enero de 2018, ordenó a la demandante reintegrar lo pagado por mesadas pensionales, decisión confirmada por las Resoluciones SUB 85529 del 27 de marzo de 2018, y DIR 8249 del 30 de abril de 2018.

Teniendo en cuenta la prueba analizada y ya relacionada, procedió el Tribunal a cuantificar las semanas cotizadas por María Ángela Cortes de Galeano, al Sistema General de Pensiones, encontrando un total de 1.028,29 de forma interrumpida entre el 20 de mayo de 1968 y el 30 de enero de 2012; ello sin tener en cuenta, los ciclos de abril a agosto de 1979, que ascienden a 21,86 semanas no laboradas ni remuneradas, por cuanto frente a ellas se reportó una licencia no remunerada; pues en atención a lo señalado al respecto por el artículo 51 numeral cuarto y los efectos regulados en el artículo 53 del CST, determinó que ello representa la suspensión del contrato de trabajo, y de la consecuente obligación de pago de los aportes para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quedando a cargo directo del empleador los riesgos por muerte y enfermedad; precisó, que contrario de lo establecido por el artículo 16 del Decreto 1824 de 1965, cuando quiera que se trate de licencias o permisos remunerados, lo cual, no se aviene con el caso bajo estudio, donde la empresa, durante el período de suspensión del contrato de trabajo, corre con los precitados riesgos, motivo por el cual, consideró, que no es Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 11 dable endilgarle responsabilidad a la administradora de pensiones Colpensiones por aquella situación, ya que la suspensión del contrato y sus efectos solo atañen a las partes de la relación laboral.

En sustento de las anteriores conclusiones, el juez de la alzada, trascribió apartes de las sentencias CSJ SL, 23 nov. 2010, rad. 39.078 y CSJ SL932-2018, para resaltar, que no es de recibo el hecho de que la demandante para el mencionado período, pretenda acreditar su afiliación con las tarjetas de comprobación de derechos vistas a folios 119 y 120 del plenario, ya que las mismas reflejan es el servicio de salud que el entonces Instituto brindaba a sus afiliados, pero no resultan demostrativas del pago de los aportes a pensión para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, más cuando carecen de sello bancario que compruebe su desembolso.

Dilucidado lo anterior, procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, determinando que la demandante cumplió los 55 años, el 6 de junio de 2000, por cuanto nació en 1945, y acreditó las 1000 semanas de cotización el 12 de julio de 2011, de las cuales solo 723.86 fueron sufragadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que coligió, que no conservó el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2014, por cuanto arribó a la densidad de semanas exigidas con posterioridad al 31 de julio de 2010.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 12 Finalmente, evaluó el asunto de cara a lo regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, determinando que tampoco acredita los requisitos allí exigidos, por cuanto solo cuenta con 1.028.29 semanas al 30 de enero de 2012, momento para el cual requería de 1.225 semanas, para causar la pensión de vejez.

En consecuencia, dispuso revocar la decisión de primera instancia y absolver a Colpensiones de todas las pretensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, “luego, se pide que revoque la sentencia del Tribunal de segundo grado y, finalmente, se confirme la del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali.” Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica, y que la Sala procederá a estudiar en forma conjunta, pues pese a que se dirigen por vías y modalidad diferentes, Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 13 buscan un mismo objetivo y ofrecen argumentos afines y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, mediante la modalidad de interpretación errónea de los artículos 51 y 53 del CST, en relación con los artículos 1, 29, 53 y 230 de la Constitución Política, así como la interpretación errónea de la sentencia con radicado 39078 del 23 de noviembre de 2010. En sustento de la acusación, refiere la censura, que el Tribunal pese a estar en presencia de la norma que avala los períodos en cotización pensional cuestionados por Colpensiones, prescinde del espíritu de la disposición, y a su amaño efectúa un análisis que desnaturaliza la intención del legislador, en la media en que el artículo 51 numeral 4° prescribe: “El contrato de trabajo se suspende: (…) 4. ¨Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.” Por su parte, el artículo 53 determina: “EFECTOS DE LA SUSPENSION.

Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el {empleador} la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del {empleador}, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores.

Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el {empleador} al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones (…).” Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 14 Aduce que el juez colegiado, no obstante referirse a los preceptos reseñados, con apego a conjeturas del Decreto 1824 de 1965, y sentencias de esta Corte, dispuso restarle validez al tiempo de cotización que se refleja en favor de la trabajadora para el lapso marzo a septiembre de 1979, momento en el cual, según las pruebas recaudadas y aportadas, se encontraba en pleno disfrute de la licencia de maternidad, lo cual no puede traducirse inmediatamente en la exoneración de la responsabilidad del empleador para omitir efectuar los aportes al sistema, como lo entendió el colegiado, al darle un entendimiento equivocado a la norma señalada, cuando el alcance es erróneo frente a las obligaciones que siguen vigentes para el empleador ante la licencia de maternidad alegada.

Considera, que aquella situación se desvirtúa con las planillas y tarjetas de comprobación de derechos, como procederá a cuestionarse en el segundo cargo, frente a la decisión adoptada. Refirió, que es necesario evidenciar la contradicción del juzgador, al citar la sentencia CSJ SL, 23 nov. 2010, rad. 39078, en la cual, se concluye, “En ese orden, si las obligaciones de empleados y patronos, van más allá de la prestación del servicio y el correlativo pago de la retribución, y si son éstas las únicas que quedan en suspenso transitoriamente, mientras transcurre el término de la licencia no remunerada, las demás permanecen inalterables, siempre y cuando no dependan estrictamente de la prestación de la labor, como por ejemplo, las relativas a la seguridad social, a cargo del empleador (…).”, por cuanto, si bien arguye el Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 15 fallador, que se trata de una licencia no remunerada, lo cierto y ya ratificado, es que la demandante se encontraba en periodo de maternidad y, en todo caso, tal figura de licencia o suspensión del contrato no puede desconocer el derecho a la seguridad social, motivo por el cual, en el evento de no encontrarse probado el pago del aporte, debe asumirlo la entidad de seguridad social, al no haber efectuado las acciones de cobro coactivo ante el empleador omiso.

Señaló, que discrepa de la connotación que el Tribunal le diera tanto al artículo 51 como al 53 del CST, en tanto concluyó, que tales premisas en lo absoluto demandan del empleador cotizar para pensión cuando un trabajador está en licencia, lo que a todas luces resulta equivocado, cuando dichas normas son absolutamente claras en señalar, que durante los períodos de suspensión del contrato laboral, el empleador solo está facultado para descontar al trabajador, el valor del salario por el tiempo que dure la suspensión del contrato y la incidencia de este tiempo en la liquidación de vacaciones, las cesantías y de la pensión de jubilación, más nunca aquellas normas o las sentencias referenciadas, expresan que el empleador queda exonerado de efectuar los aportes de la seguridad social, como equivocadamente lo entendió el ad quem, y más cuando estudio la alegada licencia de maternidad como si se tratase de una licencia no remunerada.

En consecuencia, considera que en el caso de la suspensión del contrato, el empleador no puede quedar Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 16 eximido de efectuar los aportes para pensión, en tanto aquella situación no rompe definitivamente la relación jurídica entre las partes, lo que sí se da en la terminación; es decir, que las obligaciones no mencionadas en el artículo 53 del CST, siguen en cabeza del empleador, para el caso concreto las cotizaciones al sistema pensional.

Agregó, que referente a los eventos de mora u omisión del empleador en los aportes, se debe rememorar, que en sentencia CC T-241-2017, la Corte Constitucional conservó la posición, que “la mora patronal no constituye un argumento válido que permita a un fondo pensional fundamentar la negativa del reconocimiento de la pensión de vejez de un afiliado”, por cuanto este derecho debe reconocerse al trabajador sin miramientos de las actuaciones administrativas del empleador o de la AFP, posición que ha sido reiterada en sentencia CC T-327-2017 y CC SU-226-2019, en la medida en que los deberes que le corresponde asumir tanto a una como al otro, no es constitucionalmente válido que se trasladen a los afiliados del Sistema General de Pensiones.

Resaltó, que se debe considerar por la Sala la situación fáctica particular del presente caso, donde Colpensiones después de que se radicara la demanda, reconoció y aceptó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición y mediante Resolución GNR 223323 del 28 de julio de 2016, le reconoció la pensión de vejez, a partir del 16 de junio de 2013, razón por la cual, no podía simplemente revocarlo con fundamento en una investigación administrativa que nada logró probar, sin Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 17 mediar la investigación penal que diera lugar a la acusación administrativa que se le endilgo; pues ello vulnera la presunción de inocencia, su buena fe y el debido proceso, conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

Finalmente hace referencia a la historia laboral tradicional expedida el 19 de marzo de 2002, por el ISS, en la cual, indica, se evidencia que los períodos objeto de discordia, marzo a septiembre de 1979, aparecían con la novedad de licencia, siendo aún más relevante precisar, que obedece a la de maternidad, a la cual tenía derecho por el nacimiento de su hija, como se podría confirmar con la historia clínica que reposa en el archivo del antiguo ISS o como queda demostrado con el registro civil de nacimiento, del cual se allegó copia al plenario ante el a quo, mediante escrito del 27 de junio de 2018 y se allega nuevamente con la demanda de casación. VII.

SEGUNDO CARGO Expresamente “acusa por la vía indirecta el fallo impugnado al configurarse un error de hecho conforme expongo y sustento” Como errores de hecho denuncia: 1. Dar por probado no estándolo que, las semanas acreditadas en la historia laboral de la señora CORTES como consecuencia de la solicitud de corrección de historia laboral, obedeció a conductas fraudulentas y delictivas conforme a las conclusiones erradas de COLPENSIONES, pues se pasó por alto lo establecido en el Artículo 29 de la Constitución política, Sentencia C-003 del 18 de enero del 2017, Referencia: Expediente D-11399 y demás jurisprudencia concordante que, Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 18 establecen claramente la presunción de inocencia salvo sentencia condenatoria y las garantías de un debido proceso. 2.

Dar por probado no estándolo que, el periodo comprendido entre marzo de 1979 a septiembre de 1979 corresponde a una licencia no remunerada cuando lo cierto es que corresponde a la licencia de maternidad, pues se hizo una apreciación equivocada de las novedades y observaciones contenidas en la historia laboral de la demandante y no se apreciaron las demás pruebas como lo fueron el registro civil de nacimiento de la hija de actora y las tarjetas de comprobación de derechos.

Como elementos probatorios apreciados de manera errónea, señala: - Los que integran la investigación 265 de 2016, allegados por el área de Prevención del Fraude de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones. - Aviso de salida de la Caja Seccional Valle del Cauca del ISS con fecha de elaboración 17 de septiembre de 1979. - Planillas de aportes a nombre de la empresa Britilana con número patronal 04012300006. - Tarjetas de comprobación de derechos de noviembre de 1978, enero, marzo y agosto de 1979. - Oficio del 16 de mayo de 2016 de Colpensiones. - Historia Laboral del 16 de junio de 2016. - Registro Civil de nacimiento de la hija de la demandante, lo cual ocurrió el 17 de marzo de 1979.

En la demostración, afirma que es insoslayable alejarse de la objetividad, distorsionar o tergiversar las pruebas que finalmente conllevaron a la revocatoria del derecho concedido en primer grado, cuando las mismas lo que claramente demuestran es la acreditación del otorgamiento pensional discutido en la litis, tal como lo reconoció Colpensiones desde 2016, solo que, luego, Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 19 arbitrariamente le endilga responsabilidad penal, sin que mediara juicio o una sentencia penal que así lo avalara, y procedió a revocar su propia decisión, violando el derecho fundamental del debido proceso previsto por el artículo 29 de la Constitución Política y según sentencia CC C-003- 2017.

Manifiesta que las planillas y demás documentos que reposan en la investigación 265 de 2016, contrario a lo estimado por Colpensiones, demuestran la respectiva afiliación de la trabajadora y los posibles errores de la propia entidad administradora, que incumpliendo sus deberes de custodia sobre la historia laboral, justifica y endilga responsabilidad de actos de ilegalidad y conductas de tipo penal, relacionándole con personal de la entidad que ha estado en la presunta comisión de delitos, como concierto para delinquir en concurso con estafa agravada, y acceso abusivo al sistema informático.

Refiere, que es totalmente desatinada la decisión del Tribunal, al haber dado validez a las conjeturas de la investigación administrativa adelantada por Colpensiones, en la que concluyó la existencia de una acreditación irregular de semanas en favor de la afiliada y avaló la postura unilateral de la Administradora, para negar el derecho pensional perseguido, pues aunque el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, contempla la posibilidad de revocar sin consentimiento del afiliado las pensiones que haya reconocido de manera irregular, esto no se puede manejar de manera deliberada como se dio en el presente caso, Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 20 cuando por el contrario se tuvo que haber demostrado penalmente la responsabilidad en las conductas endilgadas, para poder tomar la decisión de la prestación económica reconocida, desconociendo el precedente jurisprudencial demarcado en la sentencia CC- T-830-2004, ratificado en la CC- T-497-2017, y T-687-2016, que fijan las reglas de procedencia de aquella revocatoria.

Ahora, con respecto al aviso de salida o retiro de la Seccional Valle del Causa del ISS, indicó, que aquel documento demuestra la fecha efectiva de retiro, sin que corresponda a una desvinculación con efectos retroactivos, por lo que no había lugar a restar validez a los períodos de marzo de 1979 hasta su retiro. Frente a las planillas de aportes con el empleador Britilana, y las tarjetas de comprobación de derechos de noviembre de 1978, enero, marzo, abril y agosto de 1979, precisó, que aquellos elementos ratifican tanto el vínculo laboral activo con el empleador Britilana como la correcta afiliación y aporte para los riesgos de IVM, incluso al ser evidente el valor del aporte descrito en cada planilla y tarjeta.

Respecto al oficio del 16 de mayo de 2016 y la historia laboral de junio de igual año, expresó que ellos evidencian la correcta acreditación y corrección a la historia laboral de la demandante, quien tras más de 4 años de estar persiguiendo su derecho pensional podría acreditar ante la administradora pensional el período que faltaba, el cual, Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 21 estuvo vinculada con el empleador Britilana y durante el que se generó licencia de maternidad.

Hecho este último que indicó, se prueba fehacientemente con el registro civil de nacimiento de su hija, el cual tuvo lugar en marzo de 1979, y que por el contrario demuestra el equívoco análisis de Colpensiones y del Tribunal, para arribar a la conclusión de que, al existir una supuesta novedad de licencia, esta correspondía a licencia no remunerada, y que en consecuencia, no es reprochable ante el empleador reclamar la ausencia de los aportes a pensiones que se reflejan para los períodos resaltados, pues ello ha sido fruto de las falencias y omisiones del empleador y del antiguo ISS, en el cumplimiento de sus deberes legales, ya que el uno no realizó los pagos y el otro no ejerció su función de control y cobro coactivo, sino que dedujeron arbitrariamente el retiro desde marzo de 1979, desconociendo la verdadera novedad de retiro registrada para el mes de septiembre de 1979.

En consecuencia, solicitó casar la sentencia impugnada, y se confirme la de primera instancia, en cuanto declaró el derecho a la pensión de vejez en su favor a partir del 1 de junio de 2010, fecha del status de pensionada, sin lugar a declarar la prescripción de mesada pensional alguna, y dejar incólume la condena por intereses moratorios, y se reconozca el nuevo retroactivo pensional.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 22 VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS En forma preliminar afirmó, que se comete un yerro insuperable de técnica por el recurrente, al señalar en el alcance que “se revoque la sentencia del Tribunal de segundo grado” y no señalar cuál debería ser la decisión de reemplazo del proveído de primer grado, olvidando el criterio pacífico de esta Corporación, cuando afirma «en el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria».

(SL141- 2020). Igualmente indicó, que omite señalar, qué debe hacer la Sala respecto del proveído de primer grado, una vez confirmada la sentencia del A-quo, con lo cual, olvida el reiterado pronunciamiento de la Corte, cuando expresa: «En el alcance de la impugnación en el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo».

(AL5534-2019). Finalmente afirmó, que comete otro yerro de técnica al no citar la proposición jurídica del segundo cargo, esto es, cuáles normas sustanciales fueron las indebidamente aplicadas como consecuencia de los presuntos errores de hecho acaecidos como consecuencia de la no apreciación de unas pruebas y la indebida valoración de otras.

Razón por la cual, estimó, que con el incumplimiento de tan elemental requisito de técnica no logra estructurar el cargo, así como tampoco le señala el sendero de competencia a la Sala para abordar su análisis y estudio. Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 23 Por lo anterior, deprecó a la Sala que le haga producir los efectos debidos a tales yerros de técnica, pues «La flexibilización de los requisitos de la demanda de casación siempre se han desarrollado bajo la premisa de encontrar el respeto mínimo a las reglas estatuidas por el legislador para su tramitación».

(SL291-2020). En cuanto al primer cargo, se opone a la prosperidad de la acusación, por cuanto la vía directa y modalidad de interpretación de las normas enlistadas, solo acontece cuando el sentenciador aplica la norma, pero le da un sentido diferente al espíritu de la misma, contraviniendo la finalidad que ella tiene en un caso en que el precepto normativo es aplicable.

Pero tal situación es ajena al sub lite, toda vez que el fallador tuvo en cuenta el tenor literal y espíritu de la norma aplicable al caso concreto. Por tal razón, solicita que el cargo se desestime. Lo anterior, por cuanto las normas citadas en el proveído impugnado, siendo las aplicables al caso concreto, consultaron en debida forma su tenor literal, su espíritu y la finalidad establecida por el legislador, toda vez que no es posible el reconocimiento de la pensión de vejez al no cumplir con los requisitos para ello, por mediar una suspensión del contrato de trabajo de la recurrente por licencia no remunerada, y no habérsele cotizado por el tiempo que duró dicha suspensión. Es decir, el fallador de la segunda instancia no incurrió en las violaciones denunciadas, razón por la cual, el cargo no está llamado a prosperar.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 24 Transcribe las preceptivas acusadas del Código Sustantivo del Trabajo, al igual que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, para reiterar que la demandante no cumple con los requisitos allí exigidos para acceder a la pensión de vejez, y afirmar, que ellas fueron aplicadas e interpretadas en su legal espíritu y finalidad por el Tribunal.

Ahora, en cuanto al segundo cargo, insiste en la inexistencia del yerro frente a la ausencia de citar la proposición jurídica, por cuanto ello le cierra el camino a la Corte para abordar su estudio, al estarle vedado suplir de oficio tal requisito. En palabras de la Corporación «La Sala ha expresado que es un requisito esencial que consiste, en la necesidad de invocar la vulneración de al menos una norma de carácter sustancial que haya servido como fundamento esencial de la sentencia impugnada o haya debido serlo y que, a juicio del recurrente, haya sido violada» (SL386-2013), pues «La Corte no puede suplir la carencia de proposición jurídica en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación».

(CSJ SL, 03 mar. 2000 rad. 12824), tampoco «Acusar un principio, como regla general, sin combinarlo, en su carácter de razón, con una regla, es insuficiente» (SL783-2013). Adicionalmente, trajo a colación el fallo de casación laboral proferido por la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral el 18 de abril de 1969, donde se resumió los requisitos básicos de técnica relativos al cargo de casación, así: “el cargo, incompleto en su formulación, insuficiente en su desarrollo e ineficaz en lo que se pretende, es inestimable…”, para concluir, que por gozar de tales características el cargo Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 25 formulado por el recurrente extraordinario, es inestimable en casación. Referencia algunos precedentes jurisprudenciales al respecto, tales como, la providencia CSJ SL4569-2015 y CSJ SL, 11 abr. 2000, rad. 13423.

Adicionalmente, refirió, que en el evento de ser estudiado el cargo por aplicación indebida, se tiene que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho denunciados en la demanda extraordinaria y, menos aún, que estos fuesen ostensibles o evidentes, con la contundencia requerida para tildar la sentencia de ilegal. Agregó, que las pruebas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente para la fecha, y al advertir que no se cumplían los requisitos previsto por la ley aplicable al caso para el reconocimiento de la pensión de vejez ordenada por el a quo, procedió a revocar la decisión, ya que de no haberlo hecho, daría paso a convertir tal pretensión en un mecanismo para defraudar al sistema y obtener beneficios pensionales, afectando la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y poniendo en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.

Señaló que de los medios de prueba referidos por el censor, contrario a lo que se manifiesta, se desprende notoriamente, que de existir un derecho pensional a favor de la recurrente, para que este sea ajustado a derecho, debe haberse efectuado la cotización por los tiempos efectivamente laborados, y no pueden contabilizarse las Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 26 licencias no remuneradas.

En consecuencia, concluye, no se incurrió en los presuntos yerros palmarios denunciados por el recurrente extraordinario para la prosperidad del petitum de la demanda, encontrándose la sentencia del Ad quem ajustada a derecho y al precedente aplicable en lo que el recurrente extraordinario se queja. Finalmente indica, que lo anterior es suficiente para que el cargo sea desestimado.

IX. CONSIDERACIONES Previo a resolver el recurso extraordinario de casación formulado por la parte actora, se estima necesario clarificar, que aun cuando ambos cargos presentan algunas falencias de orden técnico, conforme lo advirtió la parte opositora, nada impide el estudio de fondo de la demanda, puesto que de su desarrollo logra entender la Sala, en cuanto al alcance de la impugnación, que tal como lo expresa al final del escrito de acusación, lo pretendido es que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el ad quem, que revocó la sentencia condenatoria de primer grado, y que, en sede de instancia, confirme la sentencia del a quo, que dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la demandante y a cargo de Colpensiones, a partir del 1° de junio de 2010, el pago del retroactivo pensional y de los intereses moratorios.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 27 Por su parte, en lo que atañe a la ausencia de proposición jurídica destacada en el segundo cargo, la cual ciertamente desde la taxatividad se echa de menos en la formulación del ataque, por cuanto expresamente se manifestó: “acusa por la vía indirecta el fallo impugnado al configurarse un error de hecho conforme expongo y sustento”, sin que se indicara cuáles normas sustanciales fueron las indebidamente aplicadas como consecuencia de los presuntos errores de hecho, acaecidos como consecuencia de la indebida o la falta de apreciación de las pruebas enlistadas; de la lectura a la sustentación se desprende claramente, que el censor denuncia la violación indirecta, bajo la sub modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo reseñado en el cargo primero, es decir, de los artículos 51 numeral 4, y artículo 53 del CST, en relación con los artículos 1, 29, 53 y 230 de la Constitución Política.

Dilucidado lo anterior, se tiene que la censura radica su inconformidad en tres temas que se encuentran ligados entre sí, el primero planteado por la vía directa, y los otros dos por la vía indirecta, los cuales por cuestión de método se estudiarán, inicialmente el que se relaciona con el reproche jurídico, para luego adentrarse la Sala en el análisis fáctico. 1.

Obligación legal del empleador de cotizar al Sistema Pensional cuando el contrato de trabajo Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 28 se encuentra suspendido por licencia no remunerada del trabajador (art. 51 y 54 CST) El Tribunal para fundamentar su decisión de revocar la decisión del a quo y absolver a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas por la demandante, en síntesis manifestó, que aquella no acreditó los requisitos establecidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, para conservar el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de julio de 2010, y acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto, pese de haber nacido el 5 de junio de 1945, la densidad de semanas mínimas requeridas por la norma (1.000), las cumplió el 12 de julio de 2011, de las cuales 723.86 fueron sufragadas a la entrada en vigencia de la reforma Constitucional (29 de julio de 2005), motivo por el cual, no conservó el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, por cuanto no alcanzó a sufragar la densidad de 750 semanas mínimas exigidas en el mencionado acto legislativo.

Lo anterior, en la medida que de los medios probatorios allegados a la investigación administrativa 265 de 2016, adelantada por Colpensiones, con el fin de verificar los soportes que sirvieron de fundamento al reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante, advirtió que con la empresa Britilana Ltda., estuvo afiliada entre mayo de 1968 y octubre de 1979, y en el ciclo correspondiente a marzo de 1979, se reporta el pago de Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 29 aportes por 3 semanas, y una novedad designada con el número 5, que corresponde a una licencia no remunerada, la cual se refleja en los ciclos subsiguientes de abril al mes de agosto de 1979.

Por tal razón, consideró, que esos períodos se debían excluir de la contabilización para establecer el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas al sistema, exigidas por la ley y, en consecuencia, encontró que solo se verificaba como semanas efectivamente cotizadas 1.028.29. El descarte del tiempo ya referido, la estimó procedente el sentenciador de alzada, con fundamento en lo establecido por el artículo 51 numeral 4° y 53 del CST, ya que el caso no se ubicaba en lo señalado por el artículo 16 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1842 de igual calenda, por no tratarse de una licencia remunerada; por lo que adujo, que al ser una licencia no remunerada, tenía como efecto la suspensión del contrato de trabajo y, por consiguiente, no era exigible al empleador la obligación legal o contractual de cotizar al sistema pensional por los riesgos de I.V.M., para cubrir la prestación pensional de la demandante, y mucho menos endilgarle responsabilidad a la administradora llamada a juicio, siguiendo así lo adoctrinado en sentencias CSJ SL, 23 nov. 2010, rad. 38078 y CSJ SL932-2018.

La acusación del recurrente se encuentra dirigida a controvertir el entendimiento que le da el Tribunal al numeral 4 del artículo 51, y al artículo 53 del CST, por cuanto concluyó, que aquellos dispositivos no obligan al Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 30 empleador a cotizar para pensión cuando un trabajador se encuentra en licencia no remunerada, por cuanto en criterio de la censura, estos preceptos son claros en señalar, que durante los períodos de suspensión del contrato laboral, el empleador solo está facultado para descontar al trabajador el valor del salario y la incidencia de este tiempo en la liquidación de las vacaciones, las cesantías y la pensión de jubilación, más nunca dichas preceptivas ni la sentencia que utilizó como sustento (CSJ SL, 23 nov. 2010, rad. 39078), expresan que el empleador queda exonerado de efectuar aportes de la seguridad social, y mucho menos cuando se trate, como en el presente caso, de una licencia de maternidad; pues advierte que, en la suspensión del contrato de trabajo, el empleador no puede quedar eximido de efectuar los aportes para pensión, por cuanto no se rompe definitivamente la relación jurídica entre las partes, y sus efectos son solo aquellos taxativamente señalados en la norma.

Esta Sala encuentra equivocada la aseveración que hace el censor, pues la única intelección que se hace por el juez colegiado del citado artículo 51 numeral 4 del CST, es para colegir que la licencia no remunerada lleva a la suspensión temporal del contrato de trabajo, y esto es lo que justamente se desprende como consecuencia jurídica de la lectura de dicho precepto legal, en su numeral 4°, el que es claro y preciso; por ende, es evidente que el juzgador no se distancia de la hermenéutica natural y obvia de la norma, pues no existe razón, en este caso, para desatender su tenor literal.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahora, en cuanto a los efectos de la suspensión del contrato de trabajo, y de lo dispuesto en el artículo 53, el sentenciador de alzada infiere que durante el periodo de licencia no remunerado las obligaciones que quedan a cargo del empleador son las que corresponden por muerte o enfermedad de los trabajadores.

Tal exegesis tampoco en este caso, va en contravía del pensamiento genuino de la norma, pues este es uno de los supuestos que consagra dicha normativa, y que fue interpretado acorde con el contexto jurídico que estaba vigente para la época de los hechos, sin que resulte viable para el caso concreto, que se le pueda dar aplicación a la sentencia CC C-1396 – 2000, a efectos de ampliar el alcance de la citada preceptiva en el sentido que pretende el recurrente.

Lo anterior, porque dicha sentencia fue dictada el 11 de octubre de 2000, y el estudio de constitucionalidad estuvo encaminado específicamente a la causal de suspensión del contrato de trabajo, contenida en el numeral 7 del artículo 51 del CST, que hace referencia a la huelga declarada en la forma prevista en la ley, y a los efectos de la suspensión del contrato establecidos en el artículo 53 ibídem en relación con esta causal; por tanto, no es posible hacer extensivo dicho pronunciamiento constitucional a ninguna de las otras causales de suspensión establecidas en el estatuto del trabajo, ya que se trata de supuestos distintos, y que deben analizarse dentro de una realidad social diferente.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 32 Además, no puede pretender el censor modificar el sentido de las normas vigentes para la época de los hechos, al querer darles un alcance que no tienen, para significar que el verdadero querer del legislador laboral cuando expidió los artículos 51 y 53, no era otro que en los casos de suspensión de la relación laboral, el empleador estaba obligado a efectuar los aportes para pensión, por cuanto en su criterio, durante el citado lapso, el empleador solo está facultado para descontar al trabajador, el valor del salario por el tiempo que dure la suspensión del contrato y la incidencia de este tiempo en la liquidación de las vacaciones, de las cesantías y de la pensión de jubilación, más nunca dichas preceptivas ni la sentencia enrostrada expresan que aquel queda exonerado de efectuar los aportes de la seguridad social.

Ahora, cabe agregar, que en cuanto a los efectos previstos por el artículo 16 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de igual año, de cara a la suspensión de contrato de trabajo, cuando aquella provenga de una licencia remunerada (como la de maternidad), se tiene que la censura, si bien la incluyó en la proposición jurídica, no desarrolló en la sustentación jurídica argumento alguno tendiente a derribar la interpretación que de aquella disposición legal hizo en la sentencia el Tribunal, con lo cual dejó indemne uno de los pilares fundamentales de la sentencia gravada, y por lo tanto, teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo de segunda instancia, al recurrente le correspondía derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 33 soporta la decisión, pues de lo contrario esta permanece inalterable.

En definitiva, no le asiste razón a la censura en imputar interpretación equivocada del ad quem de los artículos 51 numeral 4° y 53 del CST, pues la hermenéutica que se le imprimió, se ajusta exactamente al genuino y cabal sentido de las normas en cuestión. Por lo dicho, el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos endilgados, razón por la cual el cargo se declarará infundado.

Luego, lo anterior conduce a que la discusión del caso en particular descienda al terreno de los hechos, que es aquello a analizar en los siguientes puntos, así: 2. Exclusión de semanas registradas en el historial laboral, bajo la imputación de conductas fraudulentas y delictivas, sin previa declaración penal de su existencia y con violación al principio de inocencia y el debido proceso.

Acusa el recurrente al juez de segundo grado, de haber incurrido en el error de hecho, de dar por probado sin estarlo, que las semanas acreditadas en la historia laboral de la señora Cortes de Galeano, como consecuencia de la solicitud de corrección de historia laboral (período marzo 23 a agosto 31 de 1979), obedeció a conductas fraudulentas y delictivas, según las conclusiones erradas de Colpensiones, Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 34 plasmadas en la investigación administrativa, donde pasó por alto la presunción de inocencia y con ello violó el debido proceso.

Argumenta, que el Tribunal en su decisión, dio validez a las conjeturas de la investigación administrativa (no penal), adelantada por Colpensiones, de donde concluyó la existencia de una acreditación irregular de semanas en favor de la actora, y avaló la postura unilateral de la Administradora de Pensiones de revocar el acto administrativo a través del cual le había reconocido la pensión de vejez, y ordenar el reintegro de las mesadas pagadas, en aplicación al artículo 19 de la Ley 797 de 2003, pero sin que se acreditara previamente su responsabilidad penal en las conductas imputadas.

Pues para la censura, el juez colegiado realizó una apreciación equivocada de las novedades y observaciones contenidas la historia laboral de la demandante, y no apreció las demás pruebas, como fue el registro civil de nacimiento de su hija y las tarjetas de comprobación de derechos, documentos que demuestran que durante el período referido se presentó una licencia de maternidad, más no una licencia no remunerada, así como acreditan el incumplimiento del empleador frente a su obligación de realizar aquellos aportes, y de la administradora de no ejercer su función de control y cobro coactivo, por lo que no es válido que se traslade a la demandante aquellas responsabilidades.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 35 Acusación que de entrada advierte la Sala, no tiene piso fáctico ni jurídico que demuestre que el ad quem, cometió error de hecho alguno con carácter de ostensible, como se pasa a explicar. En aparte alguno de la sentencia recurrida observa la Sala, que el juez colegiado realizara análisis de la investigación administrativa, ya que solo se limitó a historiar aquella, sin que hiciera inferencias o estableciera conclusiones, y muchos menos valoraciones fácticas o jurídicas frente a esta.

Tampoco se advierte, que hubiese elevado la aseveración que se le imputa, es decir, que estimara que las semanas acreditadas en la historia laboral de la señora Cortes de Galeano, como consecuencia de la solicitud de corrección de historia laboral, correspondientes al período 23 de marzo al 31 de agosto de 1979, y relacionadas con el empleador Britilana Benrey Ltda., tuvieron origen en conductas fraudulentas y delictivas, y como consecuencia de ello, avalara la determinación de Colpensiones de revocar el acto administrativo a través del cual le había reconocido la pensión de vejez a partir del 29 de junio de 2013, estando en curso el proceso, y menos aún, que ello constituyera la base de su determinación de haberlas excluido en la contabilización para establecer que la demandante no cumplía con los requisitos para acceder a la prestación pensional y revocar la sentencia proferida por el a quo.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 36 Es de recordar, que el Tribunal en su análisis fáctico, tuvo como pilar básico probatorio en la decisión, en primer lugar el aviso de salida de la demandante de la Caja Seccional Valle del Cauca del ISS, con fecha de elaboración el 17 de septiembre de 1979 (f. 179 cuaderno digital del Tribunal), del cual extrajo la fecha de ingreso y retiro de la seguridad social, como trabajadora de la empresa Britilana Benrey Ltda., 20 de mayo de 1968 al 14 de septiembre de 1979; en segundo término, el trámite de rectificación de apellidos, del 10 de diciembre de 1984, certificado por la Registraduría del Estado Civil el 2 de diciembre de 2015, que indica que aquella pasó de llamarse María Ángela Vallejo de Galeano a María Ángela Cortes de Galeano (f. 262 cuaderno digital Tribunal), con lo cual precisó su identidad; en tercer lugar las planillas de aportes a nombre del citado empleador con número patronal 04012300006, por el período atrás referenciado, dentro de las cuales encontró relacionado a la demandante, la cual, para el ciclo de marzo de 1979, reporta el pago de 3 semanas, y una novedad distinguida con el número 5, que corresponde a una licencia no remunerada, la cual se extiende por los meses de abril a agosto del mismo año. (fs. 180 a 215 cuaderno digital Tribunal); en cuarto lugar, las tarjetas de comprobación de derechos que la demandante aportó a la investigación administrativa para acreditar afiliación a pensión, correspondientes a los meses de noviembre de 1978, enero, febrero, marzo, abril y agosto de 1979 (fs. 258- 260 exp. digital Tribunal), respecto de las que determinó, no acreditaban pago a pensión, solo la prestación en salud a Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 37 cargo del ISS; y finalmente las diferentes historias laborales aportadas al proceso.

Elementos probatorios que analizó en conjunto, y que llevaron finalmente al juzgador de la alzada a concluir, que la demandante solo tenía acreditadas 1.028.29 semanas entre el 20 de mayo de 1968 y el 30 de enero de 2012, con la advertencia de que no tuvo en cuenta los períodos de abril a agosto de 1979, por cuanto se “presentó en cada ciclo una novedad de licencia no remunerada, y por ende, las resta del total cotizado.”.

Y, con base en ello, determinó que la demandante no cumplía con los requisitos para conservar el régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y acceder a la pensión de vejez con cargo a Colpensiones, al amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual calenda, por cuanto pese de acreditar que para el 1° de abril de 1994, que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía el presupuesto de la edad para ser beneficiaria de la transición pensional, por haber nacido el 5 de junio de 1945, no demostró la densidad mínima de semanas exigidas al 31 de julio de 2010, ya que acreditó las 1000 para el 12 de julio de 2011, y un total a enero de 2012 de 1.028.29 semanas.

Pero, se reitera, la Sala no observa que en aparte alguna el fallador de segundo grado hubiese manifestado que excluía el precitado periodo del historial laboral de la demandante, bajo las premisas que condujeron a Colpensiones a revocar el acto administrativo a través del Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 38 que había reconocido en el año 2016, la pensión de vejez a la demandante.

Luego, resulta claro que no pudo incurrir en el yerro que se le imputa por el censor. Así las cosas, lo anterior conduce a que la discusión del caso en particular descienda al tercer tema planteado por la censura, desde el punto de vista fáctico. 3. Determinar si el período de marzo a septiembre de 1979, registrado en el historial laboral sin cotizaciones, corresponde a una licencia no remunerada y no a una licencia de maternidad, y la obligación o no del empleador de efectuar cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Es de recordar, que la censura le imputa al juez colegiado haber realizado una apreciación equivocada de algunas pruebas y no apreciar otras, como el oficio del 16 de mayo de 2016, de Colpensiones, y la historia laboral de la misma fecha, relacionados con la corrección del registro de aportes correspondiente al empleador Britilana Benrey Ltda., el registro civil de nacimiento de su hija y las tarjetas de comprobación de derechos.

De tales documentos afirma el recurrente, se demuestra que durante el período referido se presentó una licencia de maternidad, más no una licencia no remunerada concedida por el empleador, así como que, acreditan el incumplimiento del empleador frente a su obligación de realizar aquellos aportes, y de la Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 39 administradora de no ejercer su función de control y cobro coactivo, por lo que no es válido que se traslade a la demandante aquellas responsabilidades.

Desde ya debe precisarse, que el Tribunal no cometió ningún error de hecho con el carácter de ostensible, por lo siguiente: De la revisión de la actuación ya referenciada, se observa que, si bien se dejó de analizar por el fallador algunos de los medios de prueba atrás enlistados, ello no constituye un yerro evidente, protuberante ni manifiesto, y menos aún que tenga la relevancia de cambiar la decisión que se adoptó, pues valorados dichos documentos en conjunto con las demás pruebas obrantes en el plenario, se llega a la misma conclusión a la que arribó el ad quem.

Lo anterior, por cuanto el registro civil de nacimiento de Adriana Lorena Galeano Cortes, hija de la demandante, no podía ser objeto de valoración probatoria por los jueces de instancia, por cuanto frente a aquel no se cumplió con todos los requisitos legales previstos por el artículo 173 del CGP, aplicable en el derecho procesal del trabajo por remisión del artículo 141 del CPTSS, ya que fue aportado por la actora al proceso en forma extemporánea, pues fue incorporado mediante memorial el 27 de junio de 2018, cuando ya había vencido el término para reformar o adicionar la demanda, en tanto estaba fenecido el plazo de traslado del auto admisorio a la entidad demandada, quien dio respuesta el 2 de noviembre de 2016.

Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 40 Ahora bien, aun cuando de esa documental se verifica que aquella nació el 17 de marzo de 1979, no desvirtúa la novedad registrada en las planillas de aportes al ISS, por el empleador de aquella época, pues se observa que este reportó una licencia no remunerada entre abril y agosto de 1979, la cual se anotó en la casilla de novedades con el número 5, en las planillas de autoliquidación que reposan a folios 202 a 213 del cuaderno digital del Tribunal, y de la que igualmente expresamente se dejó constancia en la certificación de reporte de semanas cotizadas del período 1967 a 1994, expedida el 10 de septiembre de 2007 por el Instituto de Seguros Sociales (fs. 267 a 269 cuaderno digital del Tribunal), bajo la nota “Licencia No Remunerada”.

Adicionalmente se debe resaltar que, aun de tener por acreditado con el registro civil de nacimiento de Adriana Lorena, que aquella nación en el mes de marzo de 1979, a la luz del artículo 236 del CST, vigente para entonces, se tiene que para la demandante solo le representaba una licencia de maternidad de 12 semanas, tiempo que no concuerda con las 21,86 semanas asignadas bajo la novedad de licencia no remunerada observadas en las citadas planillas, por el período marzo a agosto de 1979.

Y, en el evento de considerar que por lo menos las 12 primeras semanas de dicho interregno podrían corresponder a la referida licencia de maternidad, procede precisar, que aquellas semanas no resultarían suficientes para que la Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 41 recurrente hubiese conservado el beneficio de transición pensional y el derecho de acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, además de las 723.86 reconocidas por el Tribunal, sumaría 735,86 semanas al 29 de julio de 2005 y 984.46 semanas al 31 de julio de 2010.

Del oficio emanado de Colpensiones, de fecha 16 de mayo de 2016, como de la historia laboral de la demandante, expedida en igual fecha, como respuesta a la solicitud de corrección del error en los registros de aportes relacionados con el empleador Britilana Benry Ltda., en el período cuestionado, por no haber sido tenido en cuenta en las decisiones mediante las cuales fue negada la pensión de vejez peticionada ante la administradora de pensiones, se tiene que nada distinto se deduce a lo inferido por el ad quem, en su análisis conjunto con los demás medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, y es que el empleador reportó a la entidad de seguridad social, licencia no remunerada con relación a la trabajadora María Ángela Cortes de Galeano, durante el referido lapso.

Tampoco desvirtúa el recurrente, con argumentos válidos, razonables y serios, lo estimado por el Tribunal, frente a las tarjetas de comprobación de derechos aportados al proceso por la demandante, con la cual pretendió demostrar y justificar su afiliación al sistema pensional del ISS, durante el ya citado período, y es que las mismas reflejan el servicio de salud que para entonces el Instituto de Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 42 Seguros Sociales brindaba a sus afiliados, pero no demuestran el pago de aportes a pensión para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto carecen de sello bancario o elemento que demuestre el desembolso de valor allí registrado.

Es necesario recordar, que los jueces de instancia al encontrarse en presencia de varios elementos de juicio tienen la facultad, conforme a los dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, de apreciarlos libremente, en ejercicio de las reglas propias de la sana crítica, pudiendo escoger entre las probanzas aportadas al expediente, aquellas que mejor los persuadan, y les den credibilidad a fin de hallar la verdad real, siempre y cuando esos razonamientos sean lógicos y razonables, circunstancia que por sí sola, no conduce al quiebre de la decisión. Luego, lo que del estudio probatorio se evidencia, es que la empresa Britilana Benry Ltda., reportó al entonces ISS, al cual tenía afiliada a la aquí demandante, que se encontraba en licencia no remunerada, como consta en las planillas de reporte de pagos de aportes al Sistema Pensional, razón por la cual, durante el período abril a agosto de 1979, no existe tiempo cotizado, circunstancia que fáctica y jurídicamente condujo válidamente al Tribunal a estimar, que aquel lapso no se podía contabilizar para efectos de cuantificar las semanas efectivamente cotizadas al sistema, a fin de determinar si la señora Cortes de Galeano, acreditaba la densidad mínima de semanas para causar el derecho pensional, al amparo del régimen de Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 43 transición, por cuanto al operar la suspensión del contrato de trabajo, como consecuencia de la licencia no remunerada otorgada a la trabajadora, en los términos del artículo 51 numeral 4 del CST, conforme con el artículo 53, no era posible exigirle al empleador la obligación legal de cotizar a los riesgos de I.V.M., para cubrir la prestación pensional de la demandada, y mucho menos endilgarle responsabilidad alguna a la administradora pensional llamada a juicio.

Así las cosas, y dadas las características especiales del caso objeto de análisis, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro fáctico, por lo menos con el carácter de ostensible, al considerar que no existía para la entidad empleadora una obligación contractual ni legal de aportar al sistema de pensiones a favor del actor. En atención a lo anterior, ninguno de los cargos prospera Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor del opositor Colpensiones.

Fijase como agencias en derecho la suma de $4.700.000. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 44 Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ÁNGELA CORTÉS DE GALEANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 93310 SCLAJPT-10 V.00 45 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: María Ángela Cortés de Galeano Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Radicación: 93310 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, me aparto de la decisión mayoritaria, pues en mi criterio los empleadores tienen la obligación de sufragar aportes a pensión durante los tiempos en que los trabajadores disfrutan de licencias no remuneradas.

Por este motivo, considero que la Sala ha debido computar para efectos de la pensión de vejez los ciclos de abril a agosto de 1979, en los que Cortés de Galeano disfrutaba de una licencia no remunerada. En primer lugar, llama la atención que el fallo no realiza ningún esfuerzo argumentativo en la tesis que pretende demostrar, pues simple y lisamente se contrae a afirmar que el numeral 4.º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo «es claro y preciso» en lo que regula y que el Tribunal no se distanció «de la hermenéutica natural y obvia de la norma».

La exigencia de presentar argumentos sólidos y persuasivos es mayor si se tiene en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación venía considerando que los empleadores tienen la obligación de realizar aportes a la seguridad social durante el Radicación n.° 93310 2 lapso en el que sus trabajadores disfruten de licencias no remunerados. Así, en la sentencia CSJ SL, 23 nov. 2010, rad. 39078, la Corte señaló: En ese orden, si las obligaciones de empleados y patronos, van más allá de la prestación del servicio y el correlativo pago de la retribución, y si son éstas las únicas que quedan en suspenso transitoriamente, mientras transcurre el término de la licencia no remunerada, las demás permanecen inalterables, siempre y cuando no dependan estrictamente de la prestación de la labor, como por ejemplo, las relativas a la seguridad social, a cargo del empleador, y las de fidelidad y lealtad, con responsabilidad para ambas partes.

Por tanto, si la intención era modificar tal precedente, la Corte ha debido cumplir con (i) el deber de transparencia, identificando su propio precedente, y por otra parte, el (ii) deber de suficiencia argumentativa, expresando con claridad las razones por las cuales considera oportuno corregir su doctrina judicial y sentar una nueva línea de pensamiento.

Sin embargo, no se atendió ninguno de estos dos deberes de argumentación judicial. En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la corrección de la tesis planteada en la sentencia, considero que es equivocada, pues de acuerdo con el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo, durante los períodos de suspensión del contrato de trabajo solo se suspenden las obligaciones principales del vínculo laboral: la de pagar el salario y prestar el servicio; todos los demás deberes subsisten, incluido el de pagar aportes a la seguridad social.

En otras palabras, el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo implanta una regla general y una excepción. La regla general es que todas las obligaciones contractuales permanecen Radicación n.° 93310 3 incólumes, y las excepciones son la exoneración temporal de la obligación de retribuir el trabajo y de prestar el servicio. La estructura de la norma implica por tanto que las excepciones - obligaciones contractuales exoneradas de cumplimiento- son taxativas y de interpretación restrictiva.

Ahora, podría defenderse, como lo hace el juez de segunda instancia, que el precepto en cita también permite al empleador descontar los ciclos de suspensión del contrato de trabajo para efectos de liquidar las prestaciones de jubilación, vacaciones y cesantías, es decir, además de exonerar el pago del salario y la prestación del servicio, incluye una tercera excepción para esas prestaciones patronales.

No obstante, hay que tener en cuenta que esa norma fue expedida en una época en la que las prestaciones de jubilación estaban a cargo de los empleadores, de manera que en ese contexto la disposición tenía una base justificativa y por ello la salvedad debe entenderse inscrita exclusivamente en esa precisa situación. Esto quiere decir que en el marco de un sistema de pensiones, que en nuestro contexto comenzó a regir el 1.º de enero de 1967, la excepción que le permite al empleador descontar para la prestación de jubilación el tiempo en que su trabajador estuvo disfrutando de una licencia no remunerada, no tiene aplicación, toda vez que: (i) la pensión no está a cargo del empleador sino de la entidad de protección social;

(ii) los empleadores no suman o restan tiempos laborales a efectos pensionales, sino que cotizan o no a un sistema de aseguramiento, cuyo (iii) fin es la protección del trabajador respecto al riesgo de vejez y no propiamente una Radicación n.° 93310 4 compensación por los años de servicios prestados a un empleador. No está por demás decir que la interpretación extensiva que utiliza la Corte para englobar en la excepción del artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo a la licencia no remunerada originada en el marco de un sistema de seguridad social, no solo es ahistórica, sino que técnicamente es inapropiada, en la medida que una de las reglas de hermenéutica jurídica ampliamente aceptadas es que las excepciones deben interpretarse de manera taxativa, selectiva y restrictiva.

Además, debe tenerse presente que en un sistema público de pensiones, como en el que se encuadra la situación aquí debatida, el sistema cubre los riesgos de la invalidez, la vejez o la muerte de origen común, de modo que la cotización al sistema de pensiones cubre todos esos riesgos. Y admitir que no se hagan aportes a pensiones, porque en un periodo especifico no se tendría que cotizar al riesgo de vejez o para la jubilación, dejaría no cubiertos los demas riesgos - invalidez y muerte- en esos lapsos, lo cual es incompatible en un modelo de aseguramiento.

Insisto, las cotizaciones para el sistema de pensiones van a un fondo común y las prestaciones de invalidez y sobrevivientes no deben quedar “descubiertas”. Por último, debo señalar que el artículo 16 del Decreto número 1824 de 1965, vigente para la época en que ocurrieron los hechos y al cual aludió expresamente el recurrente, establece que «En caso de vacaciones, licencias o permisos remunerados de los trabajadores, se causarán las cotizaciones correspondientes».

Radicación n.° 93310 5 Como se puede advertir, este enunciado normativo señala que deben efectuarse aportes durante las «licencias», sin clasificar o distinguir si son o no remuneradas, por maternidad, enfermedad, etc. Ahora, si bien a continuación alude a «permisos remunerados», ello en modo alguno implica una acotación del contenido semántico de la palabra «licencia», con el cual se quiso imponer a los empleadores el deber de aportar al sistema independientemente la clase o tipo de licencia que disfrute el trabajador.

Con base en lo anterior, salvo mi voto. Fecha ut supra.