CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66113 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4298-2019 Radicación n.° 66113 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLADYS GARCÍA MEJÍA quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos DURMAN y GISELA VANEGAS GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de noviembre de 2013, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Gladys García Mejía en nombre propio y representando a sus menores hijos Durman y Gisela Vanegas García, reclamó se declarara que les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge y padre Luis Javier Vanegas, las mesadas adicionales, intereses moratorios y/o indexación y, costas.

Sustentó las peticiones en que: con ocasión del fallecimiento del afiliado ocurrida el 11 de diciembre de 2009, en nombre propio y representando a sus menores hijos, solicitó a Protección S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la que fue negada mediante comunicado 2010-22488 de 17 de marzo de 2010, con sustento en que «el señor VANEGAS cotizó durante toda su vida laboral un total de 556,29 semanas de las cuales 42,29 semanas fueron cotizadas dentro de los últimos tres años», decisión confirmada mediante comunicado 1050010-174640.

Consideró que los requisitos que consagra la Ley 797 de 2003, son injustamente regresivos al imponer exigencias más gravosas para acceder a la prestación de sobrevivientes que se reclama; agregó que es cierto que el afiliado falleció en vigencia de la citada disposición legal y que bajo tal directriz, no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pero debe aplicarse el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aras de salvaguardar los principios de condición más beneficiosa, favorabilidad y proporcionalidad, pues al momento de su muerte estaba cotizando al sistema y tenía 26 semanas aportadas en cualquier tiempo o 26 dentro del año inmediatamente anterior a su deceso (f.° 3 a 9 cuaderno de las instancias).

Al dar respuesta a la demanda, la entidad de seguridad social se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de fallecimiento del afiliado, la solicitud pensional elevada por la demandante y la negativa que dio la demandada. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, compensación y prescripción. Expuso en su defensa que la norma vigente a la fecha en que falleció el afiliado (11 de diciembre de 2009) es la Ley 797 de 2003, disposición que establece la cotización de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha del deceso, requisito este que no cumplió pues en tal período de tiempo sólo cotizó 42,29 semanas, que aplicar el principio de la condición más beneficiosa constituye un quebrantamiento del orden legal y modifica las reglas ya establecidas; se refirió a decisiones de esta Sala de Casación en punto al tema de la aplicación de la condición más beneficiosa, CSJ SL, 4 feb. 2009, rad. 35306 (f.° 44 a 58 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, puso fin al trámite y profirió fallo el 25 de julio de 2013, en el que absolvió de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a cargo de la demandante (f.° 92 a 96 cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de Consulta, por sentencia del 20 de noviembre de 2013, confirmó la de primer grado, sin costas (f.° 110 a 112 cuaderno de las instancias).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem empezó por señalar que no eran objeto de discusión, por estar probados en el proceso, los siguientes supuestos fácticos: Luis Javier Vanegas falleció el 11 de diciembre del 2009, la demandante en su calidad de cónyuge supérstite y en representación de sus hijos menores, reclamó la pensión de sobrevivientes, le fue negada la prestación con el argumento de que el afiliado no acreditó los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 del 2003, y, en los tres años anteriores al fallecimiento el afiliado solo cotizó 42,29 semanas.

Manifestó que, como lo concluyó el a quo, la disposición aplicable al asunto era la vigente al momento del deceso del afiliado, en este caso, el artículo 12 de la Ley 797 del 2003, cuya exigencia adicional es acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Agregó que el parágrafo primero del citado artículo, contempla esta segunda hipótesis para que los beneficiarios accedan al derecho pensional, que con antelación a la muerte el afiliado haya alcanzado el mínimo de semanas de cotización exigidas para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, sin embargo, explicó que según la documental allegada al proceso, el afiliado no cumplió con tal requisito, pues para la fecha del deceso (11 de diciembre de 2009), el número de semanas mínimas exigidas para obtener la pensión de vejez, era de 1150 y sólo contaba 556,29, además, que aquél no era beneficiario del régimen de transición dado que nació el 17 de octubre de 1961,lo que impedía el estudio de tal beneficio al amparo de lo establecido en el «Decreto 758 de 1990».

De otro lado y en lo que hace a la manifestación que hizo la parte actora atinente a que, el artículo 12 de la Ley 797 del 2003, es altamente regresivo, dijo el colegiado que no la compartía en la medida que, la exigencia de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la muerte, no es más gravosa que las 26 semanas en el último año de vida como lo exigía la Ley 100 de 1993, pues para alcanzar las 50 semanas de cotización, que son casi el doble de las requeridas anteriormente, se triplicó el tiempo en que debían haberse cotizado pasando de uno a tres años, razón por la que dispuso confirmar el fallo de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la recurrente la casación de la sentencia censurada, en cuanto confirmó la absolutoria de primer grado, en sede de instancia se revoque ésta y, en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda; sobre costas resuelva como corresponda.

Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica, y a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia gravada, por la vía directa, «infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional». La sustentación comienza con la transcripción de los razonamientos expuestos por el tribunal para confirmar la decisión de primer grado, luego afirma que la seguridad social es un derecho de raigambre superior, que no siempre como lo asegura el ad quem la norma que se aplica en los casos de pensión de sobrevivientes es la que rige al momento del deceso del asegurado, pues ocasionalmente la jurisprudencia ha admitido que no sean esas las disposiciones que gobiernen un caso determinado; copia lo dicho por algunos doctrinantes en punto al principio de la condición más beneficiosa e indica que esta Sala de la Corte, también ha proferido varias sentencias en las que ha acogido, no solo el citado principio sino el de progresividad en materia de derechos sociales y económicos (artículos 53 y 93 de la Constitución Nacional).

Asegura que conforme a los citados principios, toda reforma pensional debe constituir un avance cualitativo de la base normativa de los beneficios pensionales, a fin de que se cumpla el cometido de unidad y universalidad trazado por el constituyente y el legislador al reglar los sistemas pensionales; y entonces, como la Ley 797 de 2003 es regresiva confrontada con las regulaciones que en el tema de la pensión de sobrevivientes traía la Ley 100 de 1993, es inaplicable, y si ello es así, es apenas natural que el colegiado incurrió en la indebida aplicación a que se hace referencia, y de paso dejó de aplicar la legislación acabada de mencionar que consigna el acceso al derecho en unas condiciones más flexibles, que las normas posteriores no pueden implementar medidas regresivas que disminuyan la protección de derechos de estirpe social.

Manifiesta que el operador judicial no puede ser un convidado de piedra ni un aplicador maquinal de las normas, mucho menos en estos casos en los que se discuten derechos que se tornan con una relevancia jurídica importante, pues se trata de la subsistencia de una familia, por ello, ratifica que los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana sobre todo en las situaciones en las que el afiliado había cumplido con los requisitos del régimen precedente; agrega que la Corte como unificadora de la jurisprudencia, es a quien corresponde dar alcance y vida a la fría norma, fijando para ello una interpretación que corresponda con el estado Social de Derecho y en particular de la seguridad social, que propenda por una interpretación amplia y garantista de los derechos allí contemplados.

Estima que la seguridad jurídica se garantiza cuando, como en este caso, obran principios superiores y se otorga la prestación reclamada, lo que no implica vulneración alguna de la sostenibilidad financiera; así las cosas, dice que se quebrantaron las preceptivas legales enunciadas en la proposición jurídica y se debe proceder conforme al alcance de la impugnación; para finalizar, se remitió y copió apartes de decisiones de esta Sala, sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que considera son aplicables, entre ellas CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32681;

CSJ SL,8 may. 2012, rad. 35319; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42450; CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41617 y, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 42395. VII. RÉPLICA Asevera que de las historias laborales allegadas al proceso, es fácil concluir que el afiliado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores de su deceso (11 de diciembre de 2006 a 11 de diciembre de 2009), tan sólo aportó 42,29 como lo concluyó acertadamente el tribunal y no lo discute el recurrente, razón por la que dice no hay lugar al reconocimiento de la prestación reclamada; agrega que si en gracia de discusión se examinaran los hechos a la luz de lo consagrado en los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, en sus textos originales en virtud del principio de la condición más beneficiosa, tampoco es posible acceder a la prestación reclamada, tal como lo adoctrinó esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, de la cual copió algunos pasajes.

Para concluir aduce que en el período comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003 (cuando entró a regir la Ley 797 de 2003), el fallecido no estaba haciendo aportes a la seguridad social y no contabilizó un solo día, de tal manera que la actora y sus hijos no están llamados a favorecerse de la prestación solicitada ya que el fallecido no alcanzó las exigencias contempladas en el artículo 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, para que pudieran recibir la pensión de sobrevivientes ni siquiera bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa.

VIII. CONSIDERACIONES Para comenzar, dada la vía de ataque seleccionada, advierte la Sala que no son objeto de discusión las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: i) el afilado Luis Javier Vanegas falleció el 11 de diciembre del 2009, ii) la demandante en su calidad de cónyuge supérstite y en representación de sus hijos menores, reclamó la pensión de sobrevivientes, iii) la administradora demandada negó la prestación con el argumento de que el causante no acreditó los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 del 2003, y que en los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado, este había cotizado 42,29 semanas.

En relación con la discusión jurídica planteada por la recurrente, es preciso señalar que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado, de tiempo atrás, que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado. Así lo ha adoctrinado esta Sala en sentencias como CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ 3769-2018, entre otras muchas.

Así las cosas, como el citado afiliado falleció el 11 de diciembre de 2009, para definir el conflicto jurídico planteado le era aplicable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, por lo tanto, debía acreditar un total de 50 semanas sufragadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, es decir, entre el 11 de diciembre de 2006 y ese mismo día y mes del año 2009.

También es cierto que, tratándose de pensiones por invalidez y de sobrevivientes, ante la falta de un régimen de transición entre los reglamentos del Seguro Social y el Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993), o entre esta y la Ley 797 del 2003 por vía jurisprudencial se ha dado aplicación al principio de la condición más beneficiosa, con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política, el cual, conforme a lo expuesto, entre otras, en sentencia de esta Sala de Casación CSJ SL 7781-2017, se caracteriza por ser una excepción al principio de la retrospectividad, « en cuanto permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior».

Inicialmente, al citado principio se acudió al tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año y la Ley 100 de 1993 original, y posteriormente, entre esta y la Ley 797 de 2003; pero, a partir de la sentencia CSJ SL4650-2017, esta corporación analizó nuevamente la procedencia de este principio, trazando una nueva orientación a fin de extender los efectos de temporalidad para su aplicación en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 primigenia y 797 de 2003, bajo la advertencia que, si bien la regla general es que la norma que gobierna este tipo de asuntos es la vigente al momento del deceso del causante, por excepción se aplica dicho principio, siempre y cuando el afiliado cumpla las condiciones que allí se señalan.

En dicha providencia esta Corporación asentó: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). […] Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.

Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. En consecuencia y acogiendo el precedente jurisprudencial, como el afiliado falleció con posterioridad al 29 de enero de 2006, (el 11 de diciembre de 2009) no resulta viable con base en el citado principio dar aplicación a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por ende, no incurrió el colegiado en su infracción directa.

De otro lado, frente a la consideración de la censura según la cual, la Ley 797 de 2003 es regresiva al confrontarla con las regulaciones que sobre la materia traía la Ley 100 de 1993, y por lo mismo el Tribunal debió acudir a esta última normativa para solucionar el caso, debe memorar esta la Sala lo asentado en reciente providencia CSJ SL573-2019 en cuanto a que, la norma de la Ley 797 de 2003 que estatuye los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes ya fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, en sentencias CC C-1094-2003 y CC C-556-2009, y lejos está de menoscabar la libertad, la dignidad humana, o los derechos de los trabajadores, inclusive se estimó que la referida disposición para nada es regresiva.

De lo expuesto, la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, razón suficiente para declarar el cargo impróspero. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante en razón a que la acusación no prosperó y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma $4.000.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por GLADYS GARCÍA MEJÍA quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos DURMAN y GISELA VANEGAS GARCÍA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00