CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4296-2021 Radicación n.° 86770 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 5 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró WILLIAM DE JESÚS HENAO contra la recurrente y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. I.
ANTECEDENTES William de Jesús Henao llamó a juicio a la sociedad Cementos Argos S.A., con el fin de que se le reconozca y pague «el valor actualizado del título pensional o cálculo de la reserva actuarial» con destino a Colfondos S.A., y a esta última entidad a que le reconozca y pague la pensión de vejez, Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 2 así como los intereses moratorios, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Subsidiariamente, pide que se condene a Colfondos S.A. a la devolución de saldos. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 10 de agosto de 1956, razón por la cual al momento de presentación de la demanda contaba con sesenta y dos años de edad; ii) que laboró mediante contrato a término indefinido al servicio de la empresa Cementos del Nare S.A., hoy Cementos Argos S.A. Planta Nare, en el corregimiento La Sierra del municipio de Puerto Nare, Antioquia, desde el año 1982 hasta 1988; iii) que la demandada nunca le reconoció ni pagó el cálculo de la reserva actuarial de los servicios que prestó a la empresa y; iv) que se encuentra afiliado a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (f.° 1 a 4 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, Cementos Argos S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó el hecho tercero, aceptó con aclaraciones el hecho segundo y dijo no constarle los demás. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad de la acción, buena fe e inexistencia de la obligación (f.°s 29 a 53 del cuaderno principal).
Por su parte, la demandada Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, excepto la relativa a que recibiera el valor del cálculo actuarial y, en cuanto a los hechos, aceptó el hecho cuarto y dijo no constarle los demás. Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso los medios exceptivos de falta de causa para demandar, buena fe de la entidad, prescripción y compensación (f.°s 55 a 63 del cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, Antioquia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 2 de julio de 2018 (f.° 90 a 94 con sus reversos y cd-96 del cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: Se Declara y se Condena [sic] a la empresa demandada CEMENTOS ARGOS S.A., representada legalmente por la doctora MARÍA ISABEL ECHEVERRI CARVAJAL o por quien haga sus veces, que está en obligación de tramitar, realizar y pagar los aportes dejados de cotizar por el tiempo comprendido entre el 11 de enero de 1.982 hasta el 9 de junio de 1.988, para un total de dos mil trescientos ocho días (2.308) y menos un tiempo perdido como trabajador de ciento diecisiete (117) días para un total real de tiempo efectivamente laborado de dos mil ciento noventa y un días (2.191), con el respectivo cálculo de la reserva actuarial en conjunto con la asistencia o contribución de la codemandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO PENSIONES Y CESANTÍAS “COLFONDOS S.A., a favor del demandante WILLIAM DE JESUS HENAO, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se Absuelve [sic] a la empresa demandada CEMENTOS ARGOS S.A. de la pensión de vejez lanzada en su contra por el demandante WILLIAM DE JESÚS HENAO, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Se Declara y Condena [sic] COLFONDOS S.A., representada legalmente por la doctora ANDREA CASTRILLÓN ZULUAGA, o por quien haga sus veces, a la devolución del saldo o capital que registre el demandante en su cuenta de ahorro individual tal como lo establece el art. 66 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: Se Absuelve [sic] a la empresa demandada CEMENTOS ARGOS S.A., de los intereses moratorios que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993, de la indexación y de lo ultra y extra petita, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 4 QUINTO: Las Excepciones resueltas implícitamente. COSTAS a cargo de la demandada CEMENTOS ARGOS S.A. y a favor de la demandante en un 100% de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el artículo 392 del C. de P. C., Acuerdo 1887 de 2.003 del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, de aplicación analógica al procedimiento laboral (art 145 C.P.T y S.S) Se fijan agencias en derecho en la suma $1.500.000,oo.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sociedad Cementos Argos S.A. apeló la sentencia y, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 5 de septiembre de 2019, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, lo siguiente: El problema jurídico se contrajo a determinar, i) si la acción para el reclamo del título pensional pretendido por el demandante se encontraba afectada por la prescripción; ii) si a pesar de no haber estado vigente la obligación de afiliar al trabajador para la época en que prestó servicios, procedía el pago del título pensional pretendido y a cargo del empleador; iii) si la Ley 100 de 1993 resultaba aplicable a situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia; iv) y si el no pago del cálculo actuarial generaba intereses moratorios.
Respecto de la prescripción, consideró que conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho pensional Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 5 era irrenunciable y tenía carácter fundamental por ser inherente a la persona y, por ende, se tornaba imprescriptible, atributo que se extendía al cálculo actuarial que estaba ligado al derecho pensional en tanto tenía por finalidad la financiación de la pensión. Fundamentó su decisión en jurisprudencia de la Corte Constitucional, básicamente, en la sentencia CC C-198- 1999, que citó apartes de la sentencia CC C-072-1994 y CC C-230-1998, y de esta Corte, la providencia CSJ SL, 18 feb. 2004, rad. 21378, para sostener la imprescriptibilidad de los aportes para pensión. Señaló que si bien era cierto para la época en que el demandante prestó sus servicios para la accionada estaban vigentes la Constitución de 1886 y la Ley 90 de 1946, ello no significaba que debían aplicarse al caso en estudio, porque no se consolidó un derecho pensional en su vigencia, de suerte que las normas aplicables al caso serían las vigentes para la época en que se configuraba la pensión. Destacó que la demandada tenía la obligación del pago del título pensional, toda vez que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión del demandante conforme lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, pese a que no hubiese cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
Trajo a colación la sentencia CSJ SL9865-2014 como báculo de sus argumentos. Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 6 Aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto del literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige tener una vinculación laboral a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a la sentencia CC T-410-2014, de la Corte Constitucional, en línea con el principio constitucional de la efectividad de las cotizaciones o tiempos de servicio que se debían tener en cuenta para el cómputo de tiempos requerido para causar la pensión. En igual sentido, encontró apoyo en la sentencia CSJ SL3892-2016, proferida por esta Sala de la Corte, sobre la inaplicación de la exigencia contenida en el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 mencionada.
Reitera la aplicación de la Ley 100 de 1993 para efectos del estudio del derecho que le asistía al demandante, por el efecto retrospectivo de la ley laboral, que se aplicaba a situaciones no consolidadas conforme a normas anteriores y por ser la norma aplicable al momento de la consolidación del derecho y apoyó su razonamiento en la sentencia CSJ SL14388-2015.
Por último, precisó que en la fórmula matemática del cálculo actuarial se encontraba inmersa una rentabilidad, que no podía ser desligada, so pena de desnaturalizar dicha fórmula. Adicionalmente conforme a los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, se reguló la fórmula de cálculo y estableció un interés moratorio en caso de mora en el pago del título.
Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 7 Subrayó que no fue objeto de debate, ni fue puesto en duda en el curso del proceso el hecho consistente en que el demandante se afilió el 28 de agosto de 2018 al Régimen de Ahorro Individual y mal se haría en entrar a determinar si esta afiliación fue o no eficaz para el reclamo de la devolución de saldos pretendida.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Cementos Argos S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, «en cuanto condenó al título pensional [sic]» para que, en sede de instancia, «REVOQUE el fallo condenatorio para que en su lugar ABSUELVA a la demandada CEMENTOS ARGOS S.A. y se condene en costas a la parte actora».
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación. El opositor William de Jesús Henao presenta réplica y el opositor Colfondos S.A. no presentó escrito alguno. Pasa la Sala a estudiar y resolver, por razones metodológicas, de manera conjunta, respectivamente, los cargos primero y tercero, y luego los cargos segundo y cuarto, Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 8 por estar fundamentados en normas y argumentos similares y perseguir el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por interpretación errónea «de los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 15, 33 y 61 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la ley 797 de 2003, el artículo 37 de la Constitución de 1886, el artículo 1 y 488 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social [sic].
Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El artículo 41 de la ley 153 de 1887.» Refiere que el Tribunal al estudiar la obligatoriedad del pago de aportes en zonas donde no se había llamado a inscripción al Instituto de Seguros Sociales y, por lo tanto, sin cobertura, interpretó erróneamente las normas enlistadas y en consecuencia no aplicó «el artículo 58 de la Constitución Nacional en armonía con el artículo 37 de la Constitución Política de 1986 [sic]».
Considera que ha debido encontrarse probada la excepción de prescripción, teniendo en cuenta la vigencia de las normas en el tiempo, especialmente lo atinente a la vigencia de las normas constitucionales, esto es, la de 1886 y la de 1991, en tanto los períodos laborados por la parte demandante fueron anteriores a la Constitución de 1991, para lo cual, razona, deben declararse imprescriptibles las obligaciones de carácter pensional que surjan con Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 9 posterioridad a la Carta de 1991 y al contrario, prescritas, las que se consolidaron en vigencia de la anterior norma superior, por efectos de la irretroactividad de la ley.
Apoya su argumento en la sentencia CC T-597-1992, en la que, dice, la Corte Constitucional estudió los efectos del artículo 37 de la Constitución de 1886, frente a los derechos de los trabajadores. De igual modo, citó apartes de la sentencia de la misma corporación CC C-691-2001. Manifiesta que el demandante se afilió al RAIS a los 62 años de edad, poco antes de interponer la demanda, porque estaba excluido del régimen de prima media; que los aportes que en concepto del Tribunal omitió el empleador eran del régimen de prima media y no del régimen de ahorro individual, razón por la cual pretender que se paguen aportes a éste, constituye un yerro adicional de la sentencia, pues en vigencia de éste no se prestaron los servicios.
VII. CARGO TERCERO Se plantea en los siguientes términos: INFRACCION DIRECTA al haber dejado de aplicar los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 33 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la ley 797 de 2003, el artículo 37 de la Constitución de 1886, el artículo 1 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social [sic].
Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El artículo 41 de la ley 153 de 1887. La argumentación a la que acude el recurrente es prácticamente la misma del cargo anterior, solamente que Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 10 cambia la modalidad de la acusación. VIII. LA REPLICA El opositor solicita no casar la sentencia recurrida y «en consecuencia, confirme la misma y provea sobre las costas en ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación».
Frente al cargo primero, manifiesta la réplica que respecto a la vigencia de las constituciones en el tiempo, se debe acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en su calidad de intérprete y guardiana de la Constitución. Precisa que la Constitución Política de 1991 tiene efectos retrospectivos sobre las situaciones de hecho y de derecho no consolidadas en vigencia de la Constitución de 1886, para lo cual se apoya en la sentencia de la Corte Constitucional CC T-110-2011 y que en el caso que ocupa la atención del presente proceso, no se trata justamente de una situación fáctica y jurídica finalizada o consumada, puesto que el demandante no alcanzó a consolidar en vigencia de la Carta de 1886, la pensión de jubilación a cargo del empleador, esto es, se trata de una situación en curso.
Añade que las obligaciones pensionales son imprescriptibles conforme al artículo 48 de la Constitución Política de 1991, por el carácter irrenunciable y fundamental del derecho a la seguridad social. Apoya su argumento en la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 8 feb. 2017, rad. 46035 y en la sentencia de la Corte Constitucional, CC T- Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 11 683-17.
Por último, en lo que respecta al cargo primero, argumenta que en el caso particular del demandante, existe un derecho adquirido al cómputo de los períodos causados para efectos pensionales, derecho que se deriva de los artículos 48 y 58 superiores, modificados respectivamente por los Actos Legislativos 1 de 1999 y 1 de 2005. Para ello, cita apartes de la sentencia CC T-410-2014 de la Corte Constitucional, entre otras, así como de esta Sala de la Corte, en pronunciamientos CSJ SL, 24 feb. 2016, rad. 57129 y CSJ SL, 6 sep. 2017, rad. 51461.
En cuanto al cargo tercero, pide la réplica tener en cuenta los argumentos expuestos frente al cargo primero. IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que los cargos no indicaron la vía de ataque. No obstante, teniendo en cuenta que se acudió a la acusación de la sentencia por interpretación errónea en el cargo primero y a la infracción directa en el cargo tercero, lo cierto es que estos motivos de casación suponen el ataque por la vía directa.
La controversia en los cargos primero y tercero, se centra en resolver si en el asunto bajo estudio, debe aplicarse el artículo 37 de la Constitución Política de 1886, en tanto que dicha norma constitucional establece una regla de inexistencia de obligaciones irredimibles o imprescriptibles y Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 12 que el recurrente considera aplicable, toda vez que no se consolidó un derecho pensional del demandante durante su vigencia. El Tribunal no incurrió en yerro alguno, pues tal y como lo consideró, la norma aplicable en materia pensional, es la vigente al momento de la consolidación del derecho pretendido.
En el caso que nos ocupa, el demandante pretende un derecho del sistema de pensiones, en vigencia de la norma constitucional de 1991, que en su artículo 48 consagra la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, atributo del cual se deriva su imprescriptibilidad y en vigencia de la Ley 100 de 1993, con la consecuente inaplicación de la exigencia consagrada en el literal c del parágrafo primero del artículo 33 de la mencionada ley, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, a la cual acudió el juzgador de segunda instancia, en apego del criterio sostenido por esta Sala de la Corte y de la Corte Constitucional.
Y aun bajo la óptica de la anterior norma constitucional, esto es, la de 1886, vista de forma integral, ese mismo texto superior, vigente hasta 1991, contemplaba la imposibilidad de afectar los derechos de los trabajadores, incluso en los eventos de los estados de excepción. Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL220-2021, tuvo a bien recordar la Corte lo que expuso en su momento, en la sentencia CSJ SL9856-2014, en los siguientes Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 13 términos: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 14 legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Finalmente, en lo que atañe al argumento en virtud del cual el demandante se afilió al RAIS poco antes de interponer la demanda y que por esa razón la eventual obligación del pago del cálculo actuarial no está llamada a hacerse a dicho régimen, basten las razones que expuso el Tribunal para no resolver su alegación en el recurso de apelación, consistente en que tal hecho no fue objeto de estudio y debate en el curso del proceso, pero, además, porque en nada cambia la esencia de la decisión, puesto que con la Ley 100 de 1993, se crearon dos regímenes pensionales, lógicamente diferentes, pero que en materia de cálculo de la reserva pensional a cargo de los empleadores, por ser un punto de financiación de las prestaciones, aplica tanto para el régimen solidario de prima media con prestación definida como también en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Por las anteriores razones los cargos son infundados. Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 15 X. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de haber incurrido en interpretación errónea «de los artículos 33 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, los artículos 48, 54 y 243 de la Constitución Nacional, el artículo 1, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social [sic]» Expresa que se incurre en el yerro mencionado por no haber dado la intelección correcta al parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 100 de 1993, conforme lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001, al aplicar la excepción de inconstitucionalidad.
Afirma que la obligación de expedir el título o bono pensional surgió con la Ley 100 de 1993, puesto que con anterioridad no existía esa obligación en los lugares en los cuales no existía cobertura del ISS, ni se había llamado a inscripción, como es el caso de Puerto Nare, lugar de prestación de servicios del demandante. Igualmente refiere que el derecho pensional del actor se regulaba por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en cabeza del empleador.
A su vez refiere la aplicación del artículo 260 de la misma codificación, para considerar que si el trabajador no cumplía con esos requisitos tenía una mera expectativa, sin existir una norma que obligara a efectuar aportes al sistema de pensiones. Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 16 Expone que, para que surja la obligación de efectuar aportes por tiempos anteriores a la Ley 100 de 1993, conforme el parágrafo del artículo 33 de la mencionada ley, se requiere que el vínculo laboral se encontrara vigente al momento de entrar esta normatividad o que haya iniciado con posterioridad.
Así, indica que el Tribunal incurre en yerro, pues estaba probado que el tiempo de servicios del demandante finalizó en 1988, por lo que no estaba vigente la relación laboral al 1 de abril de 1994, de modo que no son de aplicación los Decretos 1474 de 1997 y 1887 de 1994, pues éstos operan siempre y cuando se cumplan las condiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Cita en sustento de sus afirmaciones, apartes de la sentencia CC C-506-2001 de la Corte Constitucional. XI. CARGO CUARTO La censura está encaminada a demostrar que el juez de segundo grado incurrió en la infracción directa «de la ley al haber aplicado en forma indebida los artículos 33 de la ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, los artículos 48, 54 y 243 de la Constitución Nacional, el artículo 1, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y la Seguridad Social [sic]».
En sustento de este cargo presenta similares argumentos a los del cargo segundo y modifica solamente la Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 17 modalidad en que encuadra el yerro que endilga a la sentencia. XII. LA RÉPLICA La parte opositora se opone al cargo segundo y para ello insiste en que para los trabajadores que prestaron sus servicios respecto de empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, cuyas relaciones laborales terminaron antes de la Constitución Política de 1991, tienen el derecho adquirido al cómputo de los períodos causados para efectos pensionales, por encontrar, en su sentir, apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corte.
Trae a colación la obligación de aprovisionamiento de capital y traslado de aportes que surgió con la normativa preexistente a la Ley 100 de 1993 y cita la sentencia de la Corte Constitucional CC T-410-2014, en apoyo de sus alegaciones. Añade que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 creó un mecanismo para el traslado financiero, mas no creó una nueva obligación de aprovisionamiento de capital diferente a la consagrada con anterioridad a dicha ley.
Asimismo, cita apartes del pronunciamiento de esta Sala de la Corte, CSJ SL, 24 feb. 2016, rad. 57129, que remite a la CSJ SL14388-2015. Considera que la exigencia de que la relación laboral se Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 18 mantenga a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para tener en cuenta los tiempos laborados con empleadores que antes de la Ley 100 de 1993 reconocían y pagaban pensiones, admite la excepción de inconstitucionalidad, por afectar los derechos adquiridos a los que viene haciendo alusión. Sostiene su argumento en las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, CC T-410-2014 y CSJ SL2138-2016, respectivamente.
Finaliza su réplica en lo que respecta al cargo segundo, considerando la cosa juzgada constitucional relativa de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-506-2001, por los cargos analizados en ese entonces y que en todo caso, el Acto Legislativo 1 de 2005, permite concluir el respeto de los derechos adquiridos en materia pensional. Respecto del cargo cuarto, pide tener en cuenta lo argumentado frente al cargo segundo. XIII.
CONSIDERACIONES Antes de abordar el estudio de los cargos, la Sala advierte que los cargos no indicaron la vía de ataque. Empero, la censura acusa la interpretación errónea en el cargo segundo y la aplicación indebida en el cargo cuarto, por lo que se logra entrever un ataque por la vía directa. El problema jurídico a resolver en los cargos segundo y cuarto gravita en determinar si la demandada tiene o no la obligación de trasladar el cálculo de la reserva pensional de Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 19 la parte actora, para lo cual el recurrente considera una respuesta negativa, acudiendo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido es perentorio recordar el criterio reiterado de esta Sala de la Corte, vertido en la sentencia CSJ SL3661-2020, que en lo pertinente estableció: Sobre el tema en particular, esta Sala de la Corte ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional.
De tal forma, en reciente sentencia CSJ SL1122-2019, se recordó lo adoctrinado en la SL17300-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer […] de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 20 derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, solo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, esta solo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
En la sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL10122-2017, CSJ SL068-2018 y CSJ SL287- 2018, la Sala definió: i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y iii) que la manera de concretar ese gravamen, «en casos […] en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar […] que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
(CSJ SL3408-2018). En tal sentido, los empleadores que no habían sido convocados a la afiliación de sus trabajadores, en virtud de la subrogación paulatina de los riesgos a cargo del ISS, no se encontraban Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 21 exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, porque en casos como el presente, en los que para alcanzar a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es precisamente el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo de la entidad de seguridad social.
Las anteriores consideraciones fueron reiteradas recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL2603-2021 y CSJ SL3633-2021. Por las razones anotadas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $8.800.000 y a favor del opositor William de Jesús Henao, que deberán incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G.P. XIV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM DE JESÚS HENAO contra CEMENTOS ARGOS S.A. y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS COLFONDOS S.A. Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 22 Costas como quedó enunciado en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 86770 SCLAJPT-10 V.00 23