CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57203 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL4296-2018 Radicación n.° 57203 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (02) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIBARDO MENA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al FONDO DE PENSIONES CITI COLFONDOS S.A. – COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S.A., en donde se llamó como litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES LIBARDO MENA llamó a juicio al FONDO DE PENSIONES CITI COLFONDOS S.A. – COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S.A., con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en forma vitalicia, el retroactivo liquidado, desde que cumplió los 60 años de edad, las mesadas adicionales, los intereses moratorios de las mesadas dejadas de percibir, la afiliación a una EPS, los aumentos anuales y las costas.

Como pretensión subsidiaria n.° 1, solicitó que se declarara la nulidad de la afiliación a pensiones en COLFONDOS S.A. y se condenara a esta a transferir al ISS las cotizaciones que hubiera efectuado por pensión, con los rendimientos financieros y sus intereses o el mayor valor que hubieran tenido en el seguro social y en costas. Como pretensión subsidiaria n.° 2, deprecó la nulidad de la afiliación a pensión en COLFONDOS S.A. y que con base a dicha nulidad se efectuara su regreso automático al régimen de prima media administrado por el ISS, todos los valores por conceptos de cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, los frutos e intereses que establece el art. 1746 del CC, los deterioros sufridos en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez y los gastos que hubiera incurrido en la administración, conforme al art. 963 del CC y en costas (f.° 4 a 6, ibídem ).

Fundamentó sus peticiones, en que el 13 de noviembre de 2007, cumplió 60 años de edad; que cotizó para los riesgos de IVM con el ISS, desde el 26 de diciembre de 1990 hasta el 1° de abril de 1998, con «La Gurita – Tarena, hoy Agrícola El Retiro S.A.»; con «Cultivos Santa María del Monte S.A.», desde octubre del mismo año un periodo de 21 días y con «La Hacienda S.A.» desde noviembre de 1998, un periodo cotizado solo por dicho mes con novedad de traslado.

Adujo, que se trasladó a COLFONDOS porque sus asesores, le manifestaron que tenía mayor posibilidad de pensionarse con ellos, pero sin que se le explicara en qué consistía el régimen de transición o que lo podía estar perdiendo; que para la fecha del traslado tenía un derecho adquirido de gozar del régimen de transición, pues para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad; que solicitó la pensión y se le informó que por haberse trasladado al RAIS, no estaba cobijado con el régimen de transición. Expuso, que era persona de la tercera edad, inexperta en materia de pensiones y sin fuerzas para trabajar y seguir cotizando, situaciones por las que COLFONDOS y su asesor o promotor se aprovecharon para inducirlo en error y así diera su consentimiento para realizar un acto capaz de producir efectos que lo perjudicaran; que al momento del traslado no tuvo conciencia y que su afiliación al fondo accionado se vio afectado de nulidad por vicio en el consentimiento (f.° 3 a 4, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, COLFONDOS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, tuvo por cierto la edad del demandante. Respecto de lo demás, adujo no ser ciertos, no admitirlos, no constarle y no corresponder a situaciones fácticas (f.° 66 a 69, ibídem ). En su defensa, propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

Como excepciones de fondo, formuló las de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción y buena fe (f.° 73 a 74, ibídem ). Con ocasión al llamado en calidad de litisconsorcio necesario por pasiva, visible a folio 87 vto del cuaderno principal, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

En cuanto a todos los hechos, manifestó que no le constaban (f.° 90 a 91, ibídem ). Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación de conceder pensión jubilatoria por parte del ISS, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 91 a 92, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 17 de febrero de 2012 (f.° 150 a 154 vto, ibídem ) resolvió:

PRIMERO: SE DECLARA que el demandante LIBARDO MENA, no reúne los requisitos para acceder a la Pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por COLFONDOS S.A., como tampoco que su vinculación a COLFONDOS S.A., haya estado viciada de nulidad.

SEGUNDO: SE ABSUELVE a COLFONDOS S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones incoadas en su contra por el demandante LIBARDO MENA.

TERCERO: EXCEPCIONES y COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Se fijan como agencias en derecho a cargo del demandante y a favor de COLFONDOS S.A., e Instituto de Seguros Sociales, a pagar a cada una de ellas la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($566.700.00). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 23 de mayo de 2012, confirmó en su totalidad la sentencia objeto de apelación y no condenó en costas por no haberse causado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo que el objeto de la alzada era la revocatoria de la sentencia del Juez de primer grado, la condena al reconocimiento y pago de la pensión de vejez y la nulidad del traslado al RAIS, pues fue inducido a error por omisión de los asesores de COLFONDOS, al no proporcionarle la información para conocer los beneficios y desventajas del aludido traslado.

Indicó que, conforme los arts. 174 y 177 del CPC aplicables por remisión del art. 145 del CPTSS, toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y que les compete a las partes la carga de la prueba para demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran los efectos jurídicos perseguidos. Resaltó, que los vicios del consentimiento son aquellos capaces de invalidar un acto relacionado con la ausencia de voluntad sana, tales como el error, fuerza o dolo, que señala el artículo 1508 del CC.

Precisó, que, para viciar tal consentimiento, no es necesario la concurrencia de todos ellos, pues basta con que uno se verifique para que el acto jurídico sea inexistente. En apoyo de su dicho, transcribió apartes doctrinales del tratadista Guillermo Ospina Fernández sobre el tema y las definiciones de cada uno de ellos. Dijo, que conocía el precedente jurisprudencial citado por la censura, que ha considerado nulos los traslados cuando el fondo de pensiones privados, al momento del traslado, no le proporcionó la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones que conllevaría dejar el anterior régimen, decisiones en las que se acreditó el error o el engaño al que fue sujeto el afiliado.

Afirmó, que en el presente asunto no se podía anular el traslado del actor al RAIS, efectuado el 1° de diciembre de 1998, como consta a folio 24 del cuaderno principal, pues no se acreditó que en la celebración del acto se observe error por omisión de suministrar información suficiente al demandante frente a los perjuicios que le podía significar trasladarse de fondo, ni muchos menos el engaño por parte de los asesores de COLFONDOS.

Indicó, que del único testigo que declaró en el proceso no se desprende que el señor MENA hubiera sido engañado, pues en la declaración sostuvo que en los últimos años en que laboró para la «Guarita S.A» llegaban los asesores de los distintos fondos de pensiones y que solo recordaba el nombre de Porvenir, «y que por comentarios de los trabajadores les daban cositas, dadivas (sic) para que se afiliaran al fondo», por lo que coligió que el testigo era de oídas al no percibir el hecho ni conocer exactamente las circunstancias de modo y tiempo que rodearon el traslados al RAIS y citó apartes de la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1980, sin radicación. Concluyó, que no existía prueba de engaño que se enrostraba al fondo privado, pues sus afirmaciones sobre la existencia de un error del RPM al RAIS no son afirmaciones indefinidas, sino determinadas y concretas, por lo que debían ser probadas durante el trámite procesal y que se debía dar cumplimiento del principio procesal que «afirmar no es probar» (f.° 211 a 226, cuaderno principal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acoja las pretensiones de la demanda (f.° 7 a 8, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación. Fueron objeto de réplica conjuntamente los dos primeros y así estudian a continuación, por presentar identidad de vía, normas cuya violación se alega y argumentación. En caso de ser procedente, se estudiará el tercer cargo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de, […] violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que, como violación medio, llevó a la infracción de manera directa, por falta de aplicación, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, así como del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; igualmente en relación con los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, en relación con el artículo 14 del C.S.T. y con los artículos 1508, 1603, 1740, 1742 y 1746 del C. Civil y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Para la demostración del cargo, advierte que la escogencia de la vía directa, se realiza con base en la sentencia CSJ SL40997-2011, que enseña que la discusión sobre la carga de la prueba tiene que ver con la correcta aplicación o interpretación debida del artículo 177 del CPC y no con la falta de estimación o apreciación indebida de un medio probatorio.

Considera, que no es razonable que el Tribunal transfiera la carga de la prueba de una situación que no le correspondía a la parte actora, pues adujo desde la presentación de la demanda que fue engañado por el fondo demandado para que se trasladara; engaño que provino de la falta de información sobre las consecuencias que traía consigo el traslado de fondo pensional, entre ellas la pérdida del régimen de transición que establece el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el cual le permitía acceder a la pensión con 60 años y el aporte de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de esa edad, conforme al art. 12 del Acuerdo 049 de 1990; que dicha omisión constituye una inducción a error que vicia el consentimiento, que determina en contra de la accionada la obligación de demostrar la debida diligencia, como se enseña en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.

Manifiesta, que la carga probatoria no podía recaer en la persona afectada, por ser imposible de cumplir en la medida que compromete una negación indefinida; que la aplicación indebida del art. 177 del CPC, condujo al Juez de alzada a dejar de aplicar el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el art. 12 del Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 la misma anualidad, lo cual impidió que se le reconociera la pensión de vejez a que tenía derecho al cumplir 60 años de edad, atendiendo al número de semanas que tenía para esa fecha; por el mismo motivo considera procedentes los intereses moratorios.

Asegura, que también resultaron afectados los artículos 48 y 50 de la CN, en relación con el 14 del CST, pues se compromete el derecho a la seguridad social, alterando un derecho irrenunciable a la pensión de vejez y que se dejó de aplicar el art. 10 del Decreto 720 de 1994, en virtud del cual COLFONDOS, deberá responder por los daños causados al actor (f.° 8 a 11, ibídem ).

CARGO SEGUNDO La sentencia es acusada de, […] violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que, como violación medio, llevó a la infracción de manera directa, por falta de aplicación, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, así como del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; igualmente en relación con los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, en relación con el artículo 14 del C.S.T. y con los artículos 1508, 1603, 1740, 1742 y 1746 del C. Civil y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

En la demostración del cargo, plasma los mismos argumentos utilizados en el cargo anterior, aludiendo interpretación errónea del artículo 177 del CPC (f.° 11 a 14, ibídem ). RÉPLICA COLFONDOS se opone a la prosperidad de las dos primeras acusaciones y aduce que, pese a la orientación de los cargos por la vía directa, se alejan de las consideraciones fácticas que dan soporte al fallo; contienen un cúmulo de apreciaciones subjetivas del impugnante, que resultan ser una vaga reiteración de los hechos de la demanda y denotan el afán de construir una inexistente responsabilidad a cargo de dicho fondo.

Por último, cita los artículos 177 del CPC y 1508 del CC, analizados por el fallador de segundo grado y manifiesta su total conformidad con sus conclusiones (f.° 27 a 28, ibídem ). El ISS, asegura que se encuentra de acuerdo con lo expuesto por COLFONDOS y por economía procesal se abstiene de realizar exposición en similar sentido (f.° 51, ibídem ).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia por, […] violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo 1508 del C.C. en relación con los artículos 177 del C.P.C. y con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, así como del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; igualmente en relación con los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, en relación con el artículo 14 del C.S.T. y con los artículos, 1603, 1740, 1742 y 1746 del C. Civil y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Manifiesta que la violación de la ley se presenta como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor LIBARDO MENA recibió de COLFONDOS la información suficiente frente a los perjuicios que le podría significar su traslado del ISS. 2. No dar por demostrado estándolo, que COLFONDOS no procuró el deber de proporcionarle al señor LIBARDO MENA una información completa y comprensible, al momento de su traslado, a la medida de la anomalía que se ha de acoger entre un administrador experto y un afiliado novato en materias de mayor complejidad. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS cumplió con el deber de proporcionarle al señor LIBARDO MENA una información completa y comprensible al momento de su traslado, 4. No dar por demostrado, estándolo, que el señor LIBARDO MENA no tiene posibilidades de pensionarse con COLFONDOS en el sistema de ahorro individual con solidaridad. 5.

No dar por demostrado, estándolo que COLFONDOS perjudicó al señor LIBARDO MENA al aceptar su traslado del ISS. 6. No dar por demostrado, estándolo, que con el traslado a COLFONDOS este fondo provocó la renuncia a un derecho a la seguridad social que por sus especiales características es irrenunciable. Sostiene, que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de errónea apreciación de los siguientes documentos, cuyos folios no identificó: 1.

Fotocopia del registro civil de nacimiento del demandante. 2. Fotocopia de la historia laboral ISS y autoliss del demandante. 3. Extracto parcial de cuenta Fondo de Pensiones Obligatorias COLFONDOS. 4. Respuesta de la demanda por parte de COLFONDOS. 5. Respuesta de COLFONDOS al oficio N.° 367 de 2011, del Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó. 6.

Fotocopia del formulario de traslado del señor LIBARDO MENA del ISS a COLFONDOS. 7. Reporte estado de cuenta del afiliado, expedido por COLFONDOS. 8. Resumen semanas cotizadas en el ISS por el señor LIBARDO MENA. En la demostración del presente cargo, señala: La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia concluyó que no es posible entrar a anular el traslado del actor al RAIS, pues con el acento probatorio traído a la Litis no se puede acreditar palmariamente que en la celebración de dicho acto se observe error por omisión al no proporcionarle la información suficiente al demandante frente a los perjuicios que le podía significar el traslado en su futuro pensiona], ni mucho menos engaño por parte de los asesores de COLFONDOS.

Y más adelante, como fundamento de tal conclusión, expresó el Tribunal " se insiste como no se probó el engaño o la falta de información por parte de la administradora de pensiones privada, le es imposible a la Colegiatura, desprender que ésta no procuró el deber de proporcionarle al señor LIBARDO MENA una información completa y comprensible al momento de su traslado, a la medida de la anomalía que se ha de acoger entre un administrador experto y un afiliado novato, en materias de mayor complejidad." Partiendo de ese presupuesto, el Tribunal se abstuvo de acoger las peticiones de la demanda.

La parte recurrente discrepa de la conclusión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, pues, atendiendo el análisis que realiza y la decisión tomada, es claro que está dando por establecido que el señor LIBARDO MENA no fue engañado y que recibió la información suficiente frente a los perjuicios que le podía significar en su futuro pensional y aun así decidió voluntariamente trasladarse.

Sobre esa base, resulta evidente que el Ad quem no advirtió lo que salta a la vista de los documentos que se señalan como apreciados erróneamente, pues en ellos se detalla que el señor LIBARDO MENA no obtenía ni podría obtener ningún beneficio con su traslado del ISS a COLFONDOS y, por el contrario, con el traslado renunciaba a la única posibilidad que tendría que pensionarse a los 60 años de edad.

Es más, lo que dejan en claro aquellos documentos es que dicha renuncia tuvo consecuencias incluso más graves, pues no sólo no pudo pensionarse a los 60 años de edad, sino que tampoco ha logrado hacerlo a los 64 años y, atendiendo el monto de los aportes que le reporta COLFONDOS, se evidencia que sus posibilidades de pensionarse en un futuro son mínimas, lo cual indica que con el ofrecimiento y aceptación del traslado por parte de COLFONDOS, lo que hizo éste fondo fue inducir al señor LIBARDO MENA a renunciar a su derecho pensional.

En efecto, de acuerdo con el registro civil de nacimiento se demuestra que el señor LIBARDO MENA nació el 13 de noviembre de 1947, de tal manera que para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 tenía 46 años de edad, lo cual le permitía beneficiarse del régimen de transición, que para su caso era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Su afiliación y semanas de cotización con el ISS se acredita con el reporte de semanas cotizadas que se allegó al expediente con la demanda y por el ISS en respuesta al oficio del juzgado.

De la prueba documental referida se evidencia que el señor LIBARDO MENA, tenía consolidado un derecho de pensionarse a los 60 años de edad, con mínimo 500 semanas cotizadas entre los 40 años de edad y los 60 años de edad, que transcurrían entre noviembre 13 de 1987 y el 13 de noviembre de 2007. En su defecto, tendría una expectativa legítima de adquirir el derecho a pensionarse por vejez a cargo del ISS.

En la respuesta a la demanda y en la respuesta al oficio remitido por el Juzgado se aduce por COLFONDOS que sus asesores se encontraban ampliamente calificados para proporcionar a los futuros afiliados la información y asesoría necesarias para ingresar al Régimen de Ahorro Individual. De la copia del formulario de traslado y del registro civil, se concluye que el señor LIBARDO MENA tenía 51 años de edad, cuando se afilia a COLFONDOS, es decir, le faltaban 9 años para cumplir la edad para pensionarse.

De los reportes de semanas cotizadas tanto al ISS como a COLFONDOS se puede concluir que el señor LIBARDO MENA cotizó más de 800 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para el momento en que cumplió 60 años de edad. Del registro civil de nacimiento se extrae que el señor LIBARDO MENA cumplió 60 años de edad el 13 de noviembre de 2007 y en la actualidad cuenta con más de 64 años.

Y de la respuesta de COLFONDOS tanto a la demanda como al oficio del Juzgado, se concluye que no ha logrado pensionarse. Los anteriores datos eran perceptibles al momento de la firma del formulario de traslado a COLFONDOS por el asesor que la misma entidad demandada aduce estaba muy calificado y por lo tanto evidencian que no existía ninguna razón para ese traslado.

Esa es una prueba más de que el fondo demandado no cumplió con el deber de proporcionar al demandante " una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad' (tomando las palabras de la Corte en sentencia del radicado 31989 del 9 de septiembre de 2008).

En efecto, para la fecha del traslado el calificado asesor de COLFONDOS tendría que haber clarificado al demandante que sólo le faltaban 130 semanas y 9 años de edad, para obtener la pensión con el ISS, y que ello no podría hacerlo con ese fondo. Es más, el asesor de COLFONDOS tenía la obligación de disuadirlo para ese traslado o por lo menos, no aceptarlo.

También evidencian tales documentos que con la afiliación y/o traslado COLFONDOS le causarían perjuicios al demandante, porque era y es indiscutible que el señor LIBARDO MENA se vería perjudicado en el derecho a acceder a la pensión al cumplir los 60 años, no obstante que con su permanencia en el ISS tendría asegurada la pensión en aplicación del régimen de transición. En efecto, los documentos atrás relacionados, en especial los que se refieren a los aportes al ISS desde 1990 y el resumen de semanas cotizadas a COLFONDOS a favor del demandante, evidencian que si hubiese continuado en el ISS, podría estar recibiendo la pensión desde que cumplió los 60 años de edad, esto es, desde noviembre del año 2007.

La apreciación cabal de tales documentos impide sostener, como lo hace el Tribunal que no existió prueba del error por la omisión de COLFONDOS " al no proporcionarle la información suficiente al demandante frente a los perjuicios que le podía significar el traslado en su futuro pensiona/, ni mucho menos engaño por parte de los asesores de COLFONDOS pues son una muestra indefectible de la falta de información, detallada, precisa y honesta de parte de ese fondo.

La conclusión que ahora se plantea, tiene igualmente como sustento el mismo análisis que hace la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicado 31314, MAGISTRADA PONENTE DRA. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, cuando al analizar un asunto de similares características expresó: […] Si se analiza con detenimiento lo expresado por la Corte y comparando la situación allí analizada con la que ahora se examina, así como la semejanza en cuanto a las circunstancias en que se desarrolló el traslado, es posible asegurar que en éste caso igualmente se estructuran los yerros fácticos atribuidos a la sentencia impugnada, pues está demostrado que no existió la suficiente información para el traslado del señor LIBARDO MENA a COLFONDOS.

De lo anterior, concluye que se encuentran ampliamente demostrados los yerros enrostrados al Tribunal y por la falta de información debe ser anulada su afiliación al RAIS (f.° 14 a 19, ibídem ). CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición en el señalamiento de falencias técnicas que realiza respecto de los cargos primero y segundo, pues, como advierte el recurrente, es un punto jurídico que no es susceptible de ser atacado por la vía de los hechos.

En pronunciamiento CSJ SL2186-2018, al referirse al tema, la Sala apuntó lo siguiente: […] la inconformidad del recurrente en torno a la carga de la prueba, no es técnicamente viable proponerla por la vía fáctica o probatoria, como aquí ocurre con el primer cargo, pues el posible error no se extrae de los elementos demostrativos sino de la propia ley.

Así lo tiene asentado esta Corporación, entre otras, en sentencia de 28 de abril de 2000, radicación 13664, reiterada en la del 10 de agosto del mismo año, radicación 13873, en la que se razonó: “en el recurso de casación no es un error de hecho una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto la distribución del “onus probando” está determinada por la ley, la cual señala a quien incumbe probar un determinado hecho y quien corre con la desfavorable consecuencia de su falta de demostración (art. 177 del C.P.C. y art. 1757 del C.C.)”.

Según el mandato del artículo 177 del CPC, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de donde se impone que el fallador evalúe cuidadosamente qué es lo que se debe probar, para determinar en cabeza de quién está dicha obligación, pues no se trata solo de que aporte la prueba la parte a quien le favorece, sino también de quién tiene el material probatorio en su poder o a qué parte le queda más fácil probar.

En este escenario, resulta acertado el planteamiento del recurrente, en cuanto a que al fondo demandado le correspondía probar cuál fue la actuación que realizó para cumplir con el deber de información que le impone la ley, esto es el estudio concienzudo, los cálculos que presentó al actor y la forma en que le explicó que sus expectativas pensionales no se frustrarían.

En la sentencia CSJ SL12136-2014, en la que un trabajador se afilia a la misma encartada en este proceso, la Corte hizo un estudio sobre lo que representa el cumplimiento del deber de informar, el efecto de su omisión y los puntos que tiene que revisar el juzgador, para determinar si es válido o no el traslado, en los siguientes términos: La importancia de lo aquí debatido permite que esta Sala recuerde que el sistema general de seguridad social se implantó con el objetivo de procurar una mayor cobertura respecto de las distintas contingencias y se edificó bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, todo ello en aras, además, de elevar la calidad de vida de los asociados y de materializar el postulado inserto en el artículo 48 de la Constitución Política.

En particular, en materia pensional, uno de los más vitales propósitos fue el de canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, y fue así que creó solo dos de carácter excluyente, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; mientras el primero se acoge el modelo en el cual se garantiza el pago de la pensión preestablecida siempre que se cumpla con la densidad de cotizaciones y la edad, constituyendo tales aportes un fondo común de naturaleza pública, en el de ahorro individual con solidaridad se privilegia el aporte de cada afiliado, y sus rendimientos financieros, los cuales se abonan a cuentas individuales, y la edad para hacerse acreedor de la pensión está sujeta a que exista un acumulado que permita obtener una mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

Para efectos de optar por alguno de ellos, el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que tal manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción, en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»; el literal e) ibídem estableció que «una vez efectuada la selección inicial … solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años contados a partir de la selección inicial en la forma en que señale el gobierno nacional», término que luego fue ampliado a 5 años, según la Ley 797 de 2003.

Por demás el propio artículo 272 de dicho Estatuto de la Seguridad Social previó la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscabara la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, y advirtió sobre la preponderancia de los principios mínimos contenidos en el precepto 53 constitucional.

Tales contenidos normativos, sin duda, tienen incidencia en el presente debate, relativo a la ineficacia del traslado del afiliado en punto al régimen de transición y debieron ser el norte del ad quem antes de emitir la conclusión que aquí se cuestiona. Para el efecto huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres mayores de 40 años de edad, las mujeres con 35 años de edad, y las personas que contaran 15 años o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas.

En lo concerniente a ese aparte, la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-789 de 2002, como en la 1024 de 2004, condicionó su aplicación y, bajo el desarrollo del concepto de las expectativas legítimas, consideró que ellas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos los 15 años de servicio, y de esa manera habilitó que se les respetara la transición, con el condicionamiento de que retornaran al de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que ello parte de un supuesto evidente y es que la manifestación del traslado, como se indicó, estuviera precedida de libertad, y aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada (artículos 4 y 5, Ley 100 de 1993).

Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

(negrillas de la Sala) Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.

Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. (negrillas de la Sala).

En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.

Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.

Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.

En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.

En tal sentido es evidente que el ad quem equivocó su decisión, al partir del hecho de que el traslado fue libre y voluntario, sin soporte alguno, pese a que era necesario, dado que lo que se estaba discutiendo era si se debía o no respetar el régimen de transición, determinar si aquel presupuesto normativo se presentaba, para, ahí sí, determinar si había o no perdido la referida transición; como así no se verificó en este caso, se casará la sentencia acusada.

Pues bien, erró el Tribunal al endosarle al demandante la carga de la prueba de que no realizó el traslado en forma libre, consciente e informada, pues desde la presentación de la demanda arguyó que no le brindó el asesor de la AFP la explicación de lo que representaba pasar del RPM al RAIS; en qué consistía el régimen de transición que lo cobijaba por tener más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994 y qué significaba perderlo, siendo que era al fondo al que le correspondía probar que brindó la información completa En ese orden de ideas, prosperan los cargos encaminados por la vía directa, lo que releva a la Sala de estudiar el tercer cargo.

Por lo tanto, se quebrará el fallo recurrido y se exonerará de costas en el recurso extraordinario a la parte impugnante. En sede de instancia y, para mejor proveer, se dispone que, por Secretaría de la Sala, se oficie a COLFONDOS S.A. y a COLPENSIONES para que suministren información relacionada con las cotizaciones efectuadas por el señor LIBARDO MENA identificado con C.C. 4.804.690, al efecto deberán remitir la historia laboral, el estado de dichas cotizaciones e indicar si se tramitó bono pensional o se efectuó reconocimiento prestacional en su favor, con base en dichos aportes Para ello, se ordena a la Secretaría librar los oficios correspondientes, concediéndoles un término de 10 días.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo de segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIBARDO MENA contra el FONDO DE PENSIONES CITI COLFONDOS S.A. – COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S.A. en donde se llamó en calidad de litis consorte necesario por pasiva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

En SEDE DE INSTANCIA, para mejor proveer, se decreta la siguiente prueba: ORDENAR que, por Secretaría de la Sala, se oficie a COLFONDOS S.A. y a COLPENSIONES para que suministren información relacionada con las cotizaciones efectuadas por el señor LIBARDO MENA identificado con C.C. 4.804.690, al efecto deberán remitir la historia laboral, el estado de dichas cotizaciones e indicar si se tramitó bono pensional o se efectuó reconocimiento prestacional en su favor, con base en dichos aportes Para ello, se ordena a la Secretaría librar los oficios correspondientes, concediéndoles un término de 10 días.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo de segunda instancia. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00