CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4295-2021 Radicación n.° 86447 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 21 de marzo de 2019, en el proceso que instauró FLOR MARÍA RODRÍGUEZ PÉREZ contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Flor María Rodríguez Pérez llamó a juicio a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de invalidez, a partir del 30 de septiembre de 2013, junto con las mesadas retroactivas, intereses moratorios y costas procesales. Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 68.41%, de origen común, con fecha de estructuración el 30 de septiembre de 2013, por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle; ii) que la demandada Protección S.A. le negó la pensión por considerar que no cumplía con el requisito de 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; iii) que solicitó ante la demandada tener en cuenta los aportes cotizados por parte de su empleador Andrés Altamirano Mafla y; iv) que la entidad le negó nuevamente la prestación solicitada.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó como ciertos, con la aclaración de que la demandante no cumplía con los requisitos para la causación de la pensión de invalidez. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 29 de enero de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probados los medios exceptivos Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 3 propuestos por la demandada.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., a reconocer y pagar en favor de la señora FLOR MARIA RODRIGUEZ PEREZ identificada con la C.C. 29.765.395, la PENSION DE INVALIDEZ a partir del 30 de septiembre de 2013, en cuantía inicial de inicial [sic] de $589.500, que corresponde al salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales de noviembre de cada año, este último pagadero en diciembre, con exclusión de la mesada 14, mesadas que se deben incrementar anualmente conforme lo establecido en la parte final del artículo 14 de la ley 100 de 1993.
Conforme a lo anterior, páguese por concepto de RETROACTIVO, las mesadas pensionales comprendidos entre el 30 de septiembre de 2013 hasta el pago o día anterior a la inclusión en nómina de pensionado, retroactivo que al 31 de enero de 2018_corresponde a la suma de $38.096.665, lo anterior tal como se indicó en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar en favor de la señora FLOR MARIA RODRIGUEZ PEREZ, identificada con C.C. 29.765.395, los INTERESES MORATORIOS del artículo 141 de la ley 100 de 1993 sobre el retroactivo referido en el punto anterior, desde el día 11 de febrero de 2014, hasta el pago de tales retroactivos o inclusión en nómina de pensionados, intereses moratorios que liquida mes a mes a la tasa máxima que esté vigente en el momento en que se efectué el pago, teniendo en cuenta la fecha de exigibilidad de cada una de las mesadas, todo conforme se expuso en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Se autoriza a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. a efectuar las deducciones de ley por concepto de aportes a salud, incluso sobre el valor del retroactivo.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada como parte vencida y a favor de la demandante, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.800.000, liquídese por Secretaría una vez en firme la sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 21 de marzo de Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 4 2019, confirmó la de primer grado y condenó en costas de segunda instancia. El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, lo siguiente: El problema jurídico se contrajo a determinar, con sustento en la apelación de la accionada: i) si existía allanamiento a la mora por parte de la demandada, y ii) si los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debían imponerse una vez proferida la sentencia de segunda instancia. Estableció que la norma para resolver la pensión de invalidez pretendida era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por ser la vigente a la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante, que exigía 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a dicha data.
Manifestó que debían tenerse en cuenta las semanas pagadas extemporáneamente, por virtud de la omisión en el cobro de los aportes por parte de la administradora de fondos de pensiones. Consideró el Tribunal, conforme al artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que a la demandada le correspondía la obligación de realizar el cobro oportuno de los aportes y antes de que se purgara la mora, proceder a la desafiliación del sistema.
Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 5 Citó como fundamento la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, en virtud de la cual se cambió la postura de esta Corporación respecto de la atribución de responsabilidad, en eventos de mora en el pago de los aportes pensionales. Señaló que la demandada no efectuó el requerimiento previo ni el cobro judicial de unos aportes adeudados por el empleador, ni tampoco informó a la trabajadora sobre la mora en que éste habría incurrido, por lo que, conforme lo establecía el Decreto 1161 de 1994, era la administradora de pensiones la que debía responder por el pago de la prestación. Resaltó que, en consecuencia, la mora patronal no podía ser argumento para negar el reconocimiento pensional y acompañó su decisión en un pronunciamiento de la Corte Constitucional.
Finalmente, en lo relativo a los intereses moratorios, manifestó que no corrían desde la ejecutoria de la sentencia, sino desde su causación, esto era, una vez vencido el cuarto mes contado desde la solicitud de la pensión, conforme la sentencia CC SU-975-2003 de la Corte Constitucional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del Juzgado de primera instancia y, en su lugar, se disponga la absolución de todas las pretensiones elevadas en su contra. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación y que pasa la Sala a estudiar y resolver.
La parte opositora no presenta réplica. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida por vía directa, por interpretación errónea «de los artículos 24 de la ley 100 de 1993 y 13 del decreto 1161 de 1994»; por aplicación indebida «de los artículos 38, 39 (1° de la ley 860 de 2003), 40, 141 de la ley 100 de 1993; 29, 48, 53 de la Constitución Política» y por la infracción directa «de los artículos 17, 22, 53 de la ley 100 de 1993; 1°, 49 de la Constitución Política».
Alude que el Tribunal aceptó que el empleador de la demandante incumplió la obligación de cotizar oportunamente, pero que en virtud del cambio de jurisprudencia ocurrido en el año 2008, la responsabilidad de la mora pasó del empleador moroso a la administradora de pensiones. Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 7 Solicita a la Corte que retome la postura anterior, para que la responsabilidad de la mora recaiga en el empleador moroso, como es lo jurídicamente establecido para quien incumple una obligación. Señala que las normas que aplicó el Tribunal establecen una facultad y no una obligación de efectuar el cobro de los aportes a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, pero en modo alguno consagran una sanción por no efectuar dichas acciones y, menos, que esta sea tener en cuenta las semanas de cotización en mora y, por ende, asumir el pago de la pensión. De igual modo, manifiesta que el no efectuar el cobro de los aportes no convierte a la administradora «en deudor de una prestación que no se ha causado», porque no se han cumplido los requisitos para que el derecho pensional se genere.
Alega que aceptar una postura tal, en la que da igual si el empleador cumple de manera extemporánea, porque es la administradora de pensiones la que responde, es errada, debido a que «Además de que no le pagan, queda obligado a responder por las consecuencias de la incuria del obligado incumplido». Rememora que la obligación de cotizar recae en el trabajador y en el empleador, pero no en la administradora de fondos de pensiones; que atribuir la responsabilidad en éstas, le da mayor garantía a los afiliados, pero no es legal;
Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 8 que no es lo mismo el contenido del artículo 48 de la Constitución Política que consagra la seguridad social, respecto del artículo 49 superior que consagra la asistencia pública; igualmente, que dejar indemne al empleador moroso es premiarle, privilegia el interés individual sobre el particular y que este actuar se convierte en una invitación al fraude, máxime en el caso que se permita pagar una vez ocurrido el siniestro, en la medida en que nadie pagaría esperando a saber si ocurre o no el riesgo que se encuentra cubierto.
Por último, en lo atinente a los intereses moratorios, argumenta que ha debido acudirse a la orientación jurisprudencial en virtud de la cual no hay lugar a su causación, cuando la entidad tuvo razones legales para negar la pensión, como ocurre, en su sentir, en el presente caso. VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión tanto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, como en el Decreto 1161 de 1994, y en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, y por virtud de tales fuentes, concluyó que la responsabilidad de reconocer la pensión, recae en la administradora de pensiones porque omitió el cobro de los aportes en mora.
Con la misma argumentación, mencionó que las semanas de cotización pagadas extemporáneamente deben hacer parte de la densidad exigida para la causación de la pensión. Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 9 En lo que respecta a los intereses moratorios, consideró que no es cierto que estos réditos se causan a partir de la ejecutoria de la sentencia, como lo expuso la parte demandada, sino que, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional, deben correr a partir del vencimiento del cuarto mes después de la solicitud de pensión sin que haya sido reconocida la prestación. La censura radica su inconformidad en que, en su sentir, las normas en que se apoyó el Tribunal para efectuar la condena, no contemplan la sanción de tener en cuenta las semanas en mora para el reconocimiento de la pensión y, consecuencialmente, que sea la AFP la llamada a reconocer la pensión, trasladándole la responsabilidad que debe asistirle al empleador incumplido, ante la mora en el pago de las cotizaciones.
De igual manera, cuestiona la causación de los intereses de mora, al considerar que se encuentra en una de las excepciones consagradas por esta Corte, consistente en que la entidad tuvo razones legales para negar la pensión. Del anterior recuento, la Corte debe resolver la controversia, en dos aspectos: i) si la AFP debe tener en cuenta, como semanas de cotización, los períodos laborados por el accionante con el empleador moroso y que pagó extemporáneamente y, en consecuencia, si está en la obligación de asumir el reconocimiento y pago de la pensión Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 10 de invalidez y ii) si hay lugar o no a la causación de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Para resolver el primero de los problemas jurídicos planteados en el recurso, la Corte concluye que no le asiste razón al recurrente, en virtud del criterio pacífico, que se adoptó en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterado, más recientemente, en las providencias CSJ SL5607-2019, CSJ SL1624-2018, CSJ SL18108-2017 y CSJ SL3076-2021, en la que se dijo: Bajo el anterior contexto, es evidente la presencia del error jurídico cometido por el juzgador de alzada en el proveído confutado, ya que las motivaciones expuestas no se acompasan con el pacífico y reiterado criterio de esta Corporación, el cual, en tratándose de la omisión de acciones de cobro por parte de las administradoras de pensiones, respecto de los aportes constituidos en mora por el empleador, establece que el incumplimiento al deber legal advertido, deviene en la responsabilidad de la primera, frente al reconocimiento y pago de la prestación al afiliado o sus beneficiarios, en los términos de ley.
Posición reiterada recientemente en la sentencia CSJ SL778- 2021, providencia en la que se recordó lo siguiente: Precisa la Sala que en ningún yerro de orden jurídico incurrió el Tribunal en la decisión impugnada, toda vez que las motivaciones expuestas se acompasan con el pacífico y reiterado criterio de esta corporación, el cual, en tratándose de la omisión de acciones de cobro por parte de las administradoras de pensiones, respecto de los aportes constituidos en mora del empleador, establece que el incumplimiento al deber legal advertido, deviene en la responsabilidad de la primera, frente al reconocimiento y pago de la prestación al afiliado o sus beneficiarios, en los términos de ley.
Criterio reiterado, entre otras, en sentencias CSJ SL5607- 2019, CSJ SL1624-2018 y CSJ SL18108-2017, en las que la Sala destacó: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 11 seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Lo anterior por cuanto, acorde con lo dispuesto en el literal l) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo previsto en sus art. 17 y 22, la causación de las cotizaciones de un asegurado al sistema se genera con ocasión de la prestación efectiva del servicio, lo cual no fue objeto de discusión, razón por la que no pueden trasladársele al trabajador las consecuencias de la omisión del empleador en el pago de los aportes y de la administradora de pensiones de efectuar las gestiones administrativas tendientes al cobro coactivo, a las que está obligada por mandato del art. 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994.
Por su parte, y en lo que tiene que ver con el pago de las cotizaciones de manera extemporánea, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL3550-2018, ha advertido que: Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, el pago tardío de las cotizaciones, encuentra la Sala que el juez de segundo grado no incurrió en los yerros que le endilga la censura, toda vez que no desconoció el estado de mora de la ex empleadora del accionante en el pago de los aportes correspondientes de diciembre de 2007 a mayo de 2008, cuya cancelación solo realizó con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez sino que, con arreglo al criterio de esta Corporación en torno a los efectos de la mora de la contratante en el pago de aportes, consideró que dichas cotizaciones extemporáneas: (i) no le hacían perder al demandante su condición de afiliado cotizante, de modo que su Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 12 situación se encontraba gobernada por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, y (ii) no liberaban a la administradora de pensiones de la responsabilidad de reconocer y pagar la pensión de invalidez.
Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala que en la sentencia de segunda de instancia, no se cometió el yerro atribuido en el recurso, en tanto el Tribunal actuó conforme al criterio de esta Corporación y, bajo ese entendido, es la administradora convocada a juicio la llamada a responder por la pensión de invalidez de la actora, por las siguientes razones: i) la demandante cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; ii) la AFP no efectuó el cobro de los aportes en mora y; iii) si bien hubo un pago de las cotizaciones, por fuera del plazo establecido por la ley, eso no le hacía perder a la demandante su condición de afiliada cotizante.
Aunado a lo anterior, es recurrente en el cargo, la afirmación en virtud de la cual la AFP en calidad de acreedora de las cotizaciones está asumiendo las consecuencias del empleador-deudor incumplido. Sea oportuno mencionar frente a este reparo, que el recurrente identifica una sola relación jurídica obligacional que surge de la cotización, esto es, la existente entre empleador deudor, quien debe pagar o hacer el aporte o cotización y la AFP acreedora, que es quien debe recibir dicho aporte.
Si esta fuese la única relación jurídica obligacional, podría tener cabida el argumento del recurrente. Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 13 Para resolver lo atinente al ataque que hace el recurrente a la sentencia del ad quem, respecto de los intereses moratorios, en un asunto de similares contornos, la Corte en la ya citada sentencia CSJ SL3550-2018, encontró infundado el recurso, en los siguientes términos: Para resolver el asunto, cabe destacar que esta Sala ha señalado que cuando exista retardo en el pago de las mesadas pensionales hay lugar a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esto con independencia de si existió o no buena fe de la administradora.
Asimismo, que en algunos asuntos especiales dichos intereses no son viables, como por ejemplo, cuando la administradora actúa con apego a una norma legal vigente para el caso en concreto o cuando existan dudas sobre el destinatario de la prestación como sería el tema de controversias entre los beneficiarios de una pensión de sobreviviente, situaciones que no acontecen en el sub judice, pues el no pago de las mesadas pensionales no se debió a un respaldo normativo o a la aplicación estricta de la ley sino, a la falta del cumplimiento de un deber, como lo es, contabilizar el total de las semanas cotizadas, tanto las efectivamente pagadas, como las sufragadas de manera extemporánea por parte de la empleadora.
En ese orden de ideas, en el presente asunto la negativa de la pensión de invalidez se debió a un incumplimiento de la obligación del cobro de los aportes por parte de la administradora de pensiones demandada y no se trató, por tanto, de una negativa apegada a razones legales como lo aduce la censura. Por las anteriores razones el cargo es infundado.
Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLOR MARÍA RODRÍGUEZ PÉREZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 86447 SCLAJPT-10 V.00 16