SL4292-2022 — Corte Suprema

SL4292-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 043 de 1971Decreto 1824 de 1965Decreto 2665 de 1988Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «En este orden y para dar respuesta a los argumentos planteados la Sala reitera lo ya dicho en un caso similar, por la Corporación en sentencia CSJ SL 1579-2022 en la que se precisó: En relación con el deber de aprovisionamiento y el actual criterio de la Sala. Señala la Sala frente al tema que: “Con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período "en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300-2014, referida a los empleadores que tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que se dijo tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Interpretación y aplicación del del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001. Y, La responsabilidad del Estado Respecto de la exégesis dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001, se precisó en sentencia CSJ SL1579-2022 que: “A ese respecto, importa señalar que aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Así igualmente dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores. De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibidem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que “en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados”. Y respecto de señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor reitera la Sala que: “No le asiste razón a la censura al señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor durante la vigencia del contrato de trabajo, porque en ese período no había cobertura para el riesgo de vejez, pues ese no es el asunto que se discute en este caso, esto es, los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino su obligación como empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios, cuando no existía cobertura del seguro social ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello (CSJ SL1579-2022)”. Señala además la jurisprudencia que en otros escenarios se puede discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizarían, entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los empleadores en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional - numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 - y, en el mismo sentido, la posición de los empleadores frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez (CSJ SL1579-2022)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial no depende de la vigencia de la relación laboral, pues la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social es permanente e incondicional -la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, no es una justificación del empleador para excluir su responsabilidad- PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título o bono pensional PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA » APLICACIÓN - El principio de la confianza legítima no se afecta al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura, ya que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales Tesis: «En relación con el principio de confianza legítima: Siguiendo lo expuesto en sentencia CSJ SL1579-2022, se precisa que: “La Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (Subrayado fuera de texto) Asimismo, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. De otra parte, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, cuando no se encontraba vigente la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional, para lo que basta acudirse a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Recientemente, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional. El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial. Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Respecto de la participación del extrabajador en el pago del cálculo actuarial Se reitera en este punto lo dicho en sentencia CSJ SL1579-2022 lo siguiente: “Indicó la Sala en un caso similar al que aquí se analiza, fungiendo como pasiva la misma sociedad demandada, en sentencia CSJ SL673-2021, lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. El anterior criterio fue reiterado en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En efecto, la norma en comento señala: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Por las motivaciones que anteceden no prosperan los cargos». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta de afiliación, de manera que no es posible que la condena sea sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, en el porcentaje correspondiente al empleador

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL4292-2022 Radicación n.° 92029 Acta 40 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró SANTANDER RIVERA ARANGO contra WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED. I.

ANTECEDENTES Santander Rivera Arango llamó a juicio a Weatherford Colombia Limited y Weatherford South América GMBH, con el fin de que se declare que prestó sus servicios para la General Pipe Services, hoy a Weatherford South América GMBH desde el 16 de diciembre de 1974 hasta el 20 de Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 2 octubre de 1983 y se desempeñó en el cargo de Operador de Máquinas y Herramientas y Auxiliar de Inspección de Tubería en la base Sabana de Torres, Santander y su último salario devengado era de $331.109.

En consecuencia, solicitó se condene al pago del cálculo actuarial a que tiene derecho, por haber laborado para esa compañía durante la época señalada. Cálculo que solicitó sea enviado a Protección S.A. con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de vejez a que tiene derecho. Además, que se ordene a la demandada expedir la certificación en la que consten todos y cada uno de los salarios que fueron devengados durante todo el tiempo de servicios prestados.

Fundamentó sus peticiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que nació en el municipio de Puerto Boyacá, el día 15 de mayo de 1955, que laboró para la empresa General Pipe Servicie INC., del 16 de diciembre de 1974 al 20 de octubre de 1983, que su último cargo fue el de operador de máquinas y herramientas y auxiliar de inspección de tubería. Se retiró voluntariamente el 20 de octubre de 1983 y el último salario devengado fue de $331.109.

Manifestó que el pasivo pensional se encuentra a cargo de la demandada y el objeto de las empresas era la prestación de servicios para la industria petrolera. Que cotiza para el riesgo de vejez con la empresa Protección S.A., que en la actualidad no se encuentra pensionado. Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Weatherford South América GMBH, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó el cargo desempeñado, aclaró que la relación se inició el 16 de diciembre de 1974 y finalizó el 15 de octubre de 1983.

Negó los hechos restantes. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, ausencia de causa, buena fe y prescripción. En iguales términos contestó la demanda Weatherford Colombia LTD. Y aclaró en relación con los hechos en que solo asumió las obligaciones de naturaleza pensional de aquellos trabajadores determinados por la Sociedad General Pipe Service INC, hoy Weatherford Weatherford South América GMBH.

Negó la vinculación del actor. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, ausencia de causa, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 4 de febrero de 2020 (fls. 153), decidió declarar no probada las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Condenó a las demandadas y Weatherford Colombia Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 4 Limited y Weatherford South América GMBH a expedir a favor de la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., un título pensional por los períodos que adeuda, es decir, entre el 16 de diciembre de 1974 y el 15 de octubre de 1983, previo cálculo actuarial que la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A. realice, teniendo en cuenta para ello los ingresos bases de cotización que fueron señalados en la sentencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 30 de septiembre de 2020, al resolver el recurso de apelación presentado por ambas partes decidió modificar el numeral primero de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró no probadas las excepciones de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, ausencia de causa y prescripción y absolvió a Weatherford Colombia Limited de las pretensiones de la demanda.

Modificó el numeral segundo de la sentencia para en su lugar, condenar a Weatherford South América GMBH a expedir a favor de la administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y de Santander Rivera Arango un título pensional por el período de 16 de diciembre de 1974 al 15 de octubre de 1983, previo cálculo actuarial que Protección S.A. elabore, teniendo en cuenta los valores discriminados en la sentencia. Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inició por señalar que no existe discusión en que Santander Rivera Arango laboró para General Pipe Service Incoporated, hoy Weatherford South América GMBH del 16 de diciembre de 1974 al 15 de octubre de 1983, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando el cargo de operador de máquinas y herramientas e inspección de tubería de perforación, con un salario mensual de $46.273 vínculo que finalizó por renuncia voluntaria del trabajador.

Determinó el Tribunal que debía dilucidar lo referente al tiempo de servicios prestados al empleador durante el tiempo en que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria. Precisó en tal sentido que: la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que es una obligación del empleador reconocer el cálculo actuarial representado en un bono o título pensional del lapso laborado sin cobertura del ISS en tanto, solo el pago de los tiempos que la prestación jubilatoria estuvo por su cuenta.

Destacó que no se le puede imponer al trabajador ante la asunción de los riesgos de IVM por el nuevo ente de seguridad social, las prestaciones que estaban a cargo del empleador al momento de la subrogación, en este caso, la pérdida del derecho adquirido con base en el artículo 260 del CST. Advirtió además el ad quem, que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al Instituto.

En el sector Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 6 petrolero el llamado inició el 1 de octubre de 1993, no obstante, dicha previsión señala que la Ley 100 de 1993 previó la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y no fueron afiliados al régimen de pensiones, señalando que, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dicho tiempo de servicios debía contabilizarse.

En relación con el pago del cálculo actuarial de manera proporcional el Tribunal señaló que no era obligación de la entidad de afiliar a Rivera Arango y a quien le correspondía dicha afiliación era a General Pipe Service Incorporated quien debía asumir íntegramente la erogación por el lapso de no afiliación. Finalmente, respecto de la solidaridad agregó que, General Pipe Service Incorporate cambió su razón social por Weatherford South América GMBH y que Weatherford Colombia Limited se constituyó el 20 de mayo de 1994, tal y como se observa de los certificados de existencia y representación, sin embargo, fue esta última empresa quien comunicó de las obligaciones pensionales de algunos trabajadores.

Señaló que no se demostró cuál sería el vínculo jurídico entre las demandadas para que esta asuma responsabilidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Weatherford South América GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por la Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 7 Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: Case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto, aunque la modificó, confirmó la condena impuesta en la primera instancia a Weatherford South América Gmbh.

Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South América Gmbh de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas como corresponda. Con el segundo cargo se busca la casación parcial de la sentencia impugnada en cuanto, aunque modificó los salarios base para el cálculo actuarial, confirmó la condena 3 impuesta en la primera instancia a Weatherford South América Gmbh para que, convertida la Corte en sede de instancia, modifique la condena impuesta a esta sociedad en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, fije condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 16 de diciembre de 1974 al 15 de octubre de 1983, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada Weatherford South América Gmbh en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Con el tercer cargo se busca la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial impuesta en la primera instancia a Weatherford South América Gmbh, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante. En sede de instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada Weatherford South América Gmbh a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante.

Sobre costas se decidirá según corresponda. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 8 primera de casación los cuales fueron objeto de réplica por el demandante en instancias. Por razones metodológicas y al contener similares argumentos y elenco normativo, serán analizados de manera conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa « la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, y 4 y 13 de la Constitución Política y la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988».

La recurrente estimó que los criterios de la sentencia impugnada son errados, puesto que no se corresponden con los textos de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. A su juicio, el artículo 72 contempló dos situaciones que nada tienen que ver con una obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones, ni, mucho menos, con la de emitir cálculos.

Consideró que no existió una violación al derecho a la igualdad, porque es admisible que la regulación aplicable a un trabajador difiera de la de otro, dependiendo de si en la región en que trabajaban se pudo ampliar o no la cobertura a cargo del sistema de seguridad social. Enfatizó que no es imputable a los empleadores, la Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 9 responsabilidad en la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia tan sensible como lo es la seguridad social.

En ese orden de ideas y, por razón de lo dispuesto por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, normas también quebrantadas por el ad quem, y que regularon el régimen de transición entre el sistema prestacional a cargo del empleador y el asumido por el Seguro Social en materia del riesgo de vejez, las pensiones de los trabajadores que, como el demandante, tenían menos de 10 años de servicios al empleador cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez, quedaron totalmente a cargo de ese instituto, conforme lo precisó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia de 8 de noviembre de 1979, Rad. 6508.

Pero si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador o en relación con la actividad económica de la empresa no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, de modo que la subrogación no podía darse y, por consiguiente, al empleador no le cabía responsabilidad alguna en materia del pago de cotizaciones en la medida en que, por obvias razones, no podía hacerlo, con lo que su actuar estaba sujeto al ordenamiento legal.

Señaló además la censura que no hay ningún elemento de juicio en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 del que pueda concluirse que empresas como las aquí demandadas estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones al sistema de pensiones Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 10 respecto de trabajadores como el demandante.

Basta con revisar el texto de esa disposición para comprobar que no consagró una obligación como la que señaló el Tribunal. Alegó la recurrente que en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no se encuentra consagrada la obligación de los empleadores de efectuar reservas o provisiones para el pago de aportes. Por el contrario, lo que con nitidez fluye de este precepto es que ese pago solamente debe hacerse para que el Instituto de Seguros Sociales, que se ordenó crear por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes, esto es, «…hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales», lo cual exigía una declaración de voluntad de ese instituto, tendiente a subrogar el riesgo pensional.

Añadió que el Tribunal no le hizo producir efectos a esa subrogación, al endilgarle una responsabilidad a la empresa antes de que se presentara tal subrogación, con lo que interpretó con error las normas legales que la consagran. La asunción de los riesgos estaba integrada por varios pasos: (i) La adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo;

(ii) La expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo; (iii) Y, por último, la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que, en determinada Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 11 zona geográfica, debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo por parte de los empleadores, lo que, en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993.

En consecuencia, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Por esa razón, la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios, o respecto de la actividad económica de la empresa, estuvieran cumplidas las etapas antes descritas.

Consideró la recurrente que, de conformidad con el precedente de 7 de septiembre de 2010, radicado 37252, la afiliación en los eventos como el de autos sería ineficaz, salvo que se tratara de trabajadores cuyo contrato de trabajo estaba vigente para cuando se inició la vigencia del actual Sistema General de Pensiones, que no es el caso del demandante.

Adicionalmente, explicó que el literal c) de artículo 20 del Decreto 2665 de 1988 no fue tenida en cuenta por el Tribunal y ella estaba legalmente imposibilitada de afiliarlo al Seguro Social, y que, en caso de haberlo hecho, esa afiliación habría sido cancelada; por lo que no puede serle reprochado su actuar de conformidad con esa norma, ni, mucho menos, hacerla responsable, o a quien la sucedió, de una carga surgida del estricto cumplimiento de las Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 12 restricciones en ella impuestas.

Se apoyó además en lo dispuesto en la sentencia CC C- 506-2001, que frontalmente se apartó de los criterios en que se apoyó el Tribunal y concluyó, que, en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional por razón de que, para ello, es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; situación que, como se ha visto, no se da respecto del promotor del pleito.

Adujo la censura que, ante la claridad de esa decisión de constitucionalidad, que es de obligatorio acatamiento y vinculante, no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Señaló además que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial.

Pero no extendieron esa obligación a los casos en que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura de la entidad encargada de la seguridad social. VII. RÉPLICA El opositor inicialmente, presentó un argumento técnico conjunto a todos los cargos, y es el siguiente: que la demanda presenta defectos en su formulación, ya que, por Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 13 un lado, se acusó la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y por el otro, manifestó la aplicación indebida de otros artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, ello por cuanto estas normas deben manifestarse en cargos separados, pues de la forma como quedó redactado, resulta una incompatibilidad, pues impone a la Corte el deber de acomodar la acusación de modo que pueda soslayar, ignorar o hacer desaparecer la incompatibilidad y resolver primigeniamente los errores de interpretación de las normas acusadas y, acto seguido, resolver sobre la indebida aplicación de las normas acusadas en que pudo haber incurrido el Tribunal.

Respecto del primer cargo señaló la réplica que, para la época en que el demandante prestó servicios para las demandadas no existía obligatoriedad de afiliación al Instituto de Seguros Sociales por parte de la industria petrolera, por cuanto la misma solo existió a partir del 1 de octubre de 1993, mediante Resolución 4250, y, por ende, no había obligación de efectuar aportes al desaparecido Instituto de Seguros Sociales por el periodo que laboró para la recurrente.

Sin embargo, el ad-quem dejó también, claro, que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, regularon desde sus inicios, el funcionamiento de la subrogación del riesgo y que particularmente aludió a la obligatoriedad de afiliación al Seguro Social de empleadores de la industria del petróleo, a quienes de un principio se les dio un tratamiento diferente en cuanto a la afiliación de sus trabajadores a la entidad de seguridad social, pues, mientras todas las empresas debían afiliar a sus trabajadores en los lugares Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 14 donde funcionaban, no ocurría lo mismo con las empresas petroleras.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la «vía directa, infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946, 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887; artículo 1 del Acto Legislativo1 de 2005, 21 del Decreto 1824 de 1965 y 33 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4, 13 y 230 de la Constitución Política ».

Señaló la recurrente que teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 33 del Acuerdo 224 de 1966, la responsabilidad del Estado en el surgimiento de la situación que dio origen a reclamaciones judiciales como la del actor también se hace patente si se tiene en cuenta que a través del, en ese entonces, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, le correspondía establecer las reglas, las condiciones y la oportunidad en las que los empleadores trasladarían o subrogarían sus obligaciones de reconocimiento de las prestaciones como la jubilación y la forma como esas obligaciones serían asumidas por ese instituto y, en particular, el momento a partir del cual esa subrogación se presentaría, como claramente surge de lo dispuesto en los Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 15 artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

Insistió en que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en estos eventos, el instituto estaba legalmente facultado para: (i) definir las condiciones y la oportunidad en la que subrogaría a los empleadores en el reconocimiento de las prestaciones por vejez; (ii) regular la situación de los trabajadores que prestaban sus servicios antes de que esa subrogación se produjera; y, (iii) establecer el momento a partir del cual los empleadores estaban obligados a vincularse al instituto, esto es, hacer el llamamiento a inscripción. Agregó que, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, vigente para la fecha en que el actor prestó sus servicios, esas facultades fueron atendidas en forma tardía e incompleta, por cuanto solo a partir del año 1967, esto es, casi 20 años después de proferida la Ley 90 de 1946 y más de 16 de promulgado el Código Sustantivo del Trabajo, asumió la cobertura del riesgo de vejez y se demoró 25 años más para hacerlo respecto de empresas como la empleadora del demandante.

Mientras ello sucedía, muchos trabajadores perdieron la oportunidad de tener derecho a las prestaciones previstas en la ley a cargo de los empleadores y, por supuesto, a las otorgadas por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales. Advirtió entonces que no es posible concluir que esa Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 16 omisión regulatoria haya estado justificada en razones legal o constitucionalmente admisibles.

Por esa razón, no tiene ningún sentido que quien generó la situación que afectó a trabajadores como el demandante no tenga ninguna responsabilidad en su solución, puesto que ello desconoce reglas de aplicación universal sobre las obligaciones de quien ha contribuido a generar un daño y, asimismo, las legales y constitucionales conforme con lo dispuesto con el artículo 1 del Acto Legislativo No 1 de 2005.

Para la censura el fallo afectó la confianza legítima pues se impone a las partes una carga desproporcionada, ya que, en su momento, su actuación se ciñó al estricto orden legal vigente y a la interpretación que la jurisprudencia realizó de dichas normas. Respecto de la condena impuesta por las instancias, propuso que los aportes sean pagados en un 50% por parte el Estado y el restante 50% sea asumido en los porcentajes establecidos por la ley entre empleador trabajador.

Hizo énfasis en que: lo equitativo es, en consecuencia, que el Estado, como mayor responsable, asuma el 50% de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50%, distribuido en la proporción que la ley ha fijado a sus obligaciones en materia de aportes. Con ello no se afecta la posibilidad de que el trabajador adquiera un derecho que atienda la contingencia de su vejez y también se tiene en cuenta que, desde la Ley 90 de 1946, tiene una carga en la financiación de la prestación respectiva».

A su juicio, la inequidad de la decisión impugnada no solo se refleja en la distribución de las cargas, sino también en el mecanismo dispuesto para suplir la falta de cotizaciones, pues la Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 17 elaboración de un cálculo actuarial es una medida desproporcionada que solamente tiene justificación cuando se está frente a un incumplimiento por parte del empleador, por lo que no tiene cabida cuando se trata de remediar los efectos de una omisión estatal de la que aquel no es responsable.

En resumen, advirtió que no tiene sentido que, a pesar de no existir un incumplimiento o una omisión por parte del empleador, se imponga el pago de la totalidad de los aportes, condena que, a su juicio, es totalmente desmedida. IX. RÉPLICA Consideró el opositor que el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, estableció que la contribución al régimen de pensiones es tripartita, en la que participan los asegurados (trabajadores), los patronos o empleadores y el Estado, a través del ICSS, quien debió establecer las reglas, condiciones y oportunidades para que los empleadores trasladaran sus obligaciones de reconocimiento de la jubilación a esa institución, quien se demoró más de 25 años para subrogarse de dicha obligación. Con todo lo anterior, se pretende que se haga participe al Estado para que asuma el 50% de la obligación pensional del demandante y el otro 50% distribuido en las proporciones que establezca la ley en materia de aportes entre el demandante y el empleador.

Para la parte opositora, lo planeado en el presente cargo, resulta ser un hecho nuevo, que nunca tuvo discusión durante el transcurso de la primera como en la segunda instancia del proceso, pues, no fue motivo del recurso de apelación. Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 18 X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por «la vía directa interpretación errónea de los artículos 72 y 96 de la Ley 90 de 1946, y la infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, artículo 31 del Decreto 043 de 1971, artículo 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993»;.

Cuestionó la recurrente que se le impusiera hacerse cargo de la totalidad de ese cálculo actuarial, sin tener en cuenta que no debe ella responder por la totalidad de esa suma, sino por el porcentaje que legalmente le corresponde, en atención a que el trabajador demandante también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones en el porcentaje establecido en las normas vigentes en el momento en que tales cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva de ese sistema, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, de tal manera que la obligación de cotizar y, en consecuencia, la de efectuar un cálculo actuarial que reemplace las cotizaciones que no se hayan efectuado, no es responsabilidad exclusiva del empleador.

A su juicio, el actor también debe contribuir a la Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 19 financiación de su pensión, con mayor razón, si la falta de afiliación no obedeció a culpa de su empleadora sino a la negligencia estatal. Así surgió de las normas que reglamentaron la financiación del seguro de invalidez, vejez y muerte en el periodo en el que el demandante no pudo ser afiliado al Seguro Social por no haber ampliado esta entidad su cobertura en el municipio en el que aquel trabajó y respecto de la actividad económica adelantada por su entonces empleadora, las cuales se consideró que no son tenidas en cuenta en el criterio jurisprudencial que sirvió de base al Tribunal y por ello se denuncia su infracción directa.

En efecto, «pasó por alto el Tribunal que de acuerdo con lo establecido por el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, contentivo del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, los aportes están a cargo de los trabajadores y empleadores». Básicamente la censura busca desde una perspectiva estrictamente jurídica que se comprenda que el trabajador demandante también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones en el porcentaje establecido en las normas vigentes en el momento en que tales cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva de ese sistema, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, de tal manera que la obligación de cotizar y, en consecuencia, la de efectuar un cálculo actuarial que reemplace las cotizaciones que no se hayan efectuado, no es responsabilidad exclusiva del empleador.

El actor también Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 20 debe contribuir a la financiación de su pensión, con mayor razón, si la falta de afiliación no obedece a la culpa de su empleadora, sino a la negligencia estatal. XI. RÉPLICA Resaltó la réplica en este cargo que, conforme las normas vigentes y reglas jurisprudenciales, la empleadora no estaba obligada a afiliar al actor al Seguro Social.

Adicionalmente, consideró que en la formulación del cargo y su demostración se desconoció que la aplicación de las normas acusadas tiene respaldo jurisprudencial reciente, citó sentencia CSJ SL41745-2014. Advirtió que no existe una indebida interpretación de las normas. XII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que no le asiste razón en su réplica al demandante respecto de los defectos de técnica que atribuye a la demanda de casación, puesto que es claro que la recurrente encausa su demanda por la violación directa de las normas bajo la modalidad de interpretación errónea, las cuales enjuicia en el terreno estrictamente jurídico por, según ella, haberse distorsionado por el Tribunal el genuino y cabal sentido de las mismas, siendo idónea la proposición jurídica y su desarrollo y, en segundo lugar, propone la aplicación indebida, pero de normas diferentes, cumpliendo las exigencias legales, pues lo que se prohíbe hacer en un cargo es enjuiciar simultáneamente las mismas normas por Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 21 modalidades diferentes, lo que no ocurre en este caso.

Ahora bien, no es objeto de debate que Santander Rivera Arango laboró para General Pipe Service Incoporated, hoy Weatherford South América GMBH del 16 de diciembre de 1974 al 15 de octubre de 1983, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando el cargo de operador de máquinas y herramientas e inspección de tubería de perforación, con un salario mensual de $46.273 vínculo que finalizó por renuncia voluntaria del trabajador.

Pues bien, el Tribunal considera que, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte es una obligación del empleador reconocer el cálculo actuarial representado en un bono o título pensional del lapso laborado sin cobertura del ISS y, no se le puede imponer al trabajador ante la asunción de los riesgos de IVM por el nuevo ente de seguridad social, la pérdida del derecho adquirido con base en el artículo 260 del CST.

Que conforme a lo señalado en la Ley 90 de 1946 los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al Instituto. Y, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dicho tiempo de servicios debe contabilizarse. La censura por su parte, radica su inconformidad en cuatro temas que se destacan en los cargos planteados: 1) Que no es imputable a los empleadores, la no Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 22 cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Y no pueden hacerse extensivas normas que no regulan el tema, contrariando lo que fue el querer del legislador. Cuestiona la interpretación de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 que regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial. Pues ello no extendió esa obligación a los casos en que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura. 2) Afirma que la postura del Tribunal va en contra de las prescripciones señaladas en la sentencia CC C- 506-2001, pues para que proceda el pago de dichos aportes es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993. 3) Considera que la interpretación dada por el Tribunal afecta la confianza legítima de la empresa y debe endilgarse la responsabilidad al Estado.

Y, 4) Asegura que el porcentaje a pagar por su parte es inequitativo puesto que la condena debe ser pagada por el estado en un 50% y el restante 50% por ella y el trabajador. En este orden y para dar respuesta a los argumentos planteados la Sala reitera lo ya dicho en un caso similar, por la Corporación en sentencia CSJ SL 1579-2022 en la que se precisó: En relación con el deber de aprovisionamiento y el Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 23 actual criterio de la Sala.

Señala la Sala frente al tema que: Con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300- 2014, referida a los empleadores que tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que se dijo tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 24 régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 25 implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Interpretación y aplicación del del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001.

Y, La responsabilidad del Estado Respecto de la exégesis dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506- 2001, se precisó en sentencia CSJ SL1579-2022 que: A ese respecto, importa señalar que aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 26 sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Así igualmente dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores.

De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 27 reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibidem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Y respecto de señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor reitera la Sala que: No le asiste razón a la censura al señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor durante la vigencia del contrato de trabajo, porque en ese período no había cobertura para el riesgo de vejez, pues ese no es el asunto que se discute en este caso, esto es, los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino su obligación como empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios, cuando no existía cobertura del seguro social ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello (CSJ SL1579-2022).

Señala además la jurisprudencia que en otros escenarios se puede discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizarían, entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los empleadores en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 28 diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional – numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 – y, en el mismo sentido, la posición de los empleadores frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez (CSJ SL1579- 2022).

En relación con el principio de confianza legítima: Siguiendo lo expuesto en sentencia CSJ SL1579-2022, se precisa que: La Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(Subrayado fuera de texto) Asimismo, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 29 cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

De otra parte, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, cuando no se encontraba vigente la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional, para lo que basta acudirse a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

Recientemente, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 30 derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional.

El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial.

Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

Respecto de la participación del extrabajador en el pago del cálculo actuarial Se reitera en este punto lo dicho en sentencia CSJ SL1579-2022 lo siguiente: Indicó la Sala en un caso similar al que aquí se analiza, fungiendo como pasiva la misma sociedad demandada, en sentencia CSJ SL673-2021, lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 31 trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 32 correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

El anterior criterio fue reiterado en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020).

Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros.

En efecto, la norma en comento señala: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”.

Por las motivaciones que anteceden no prosperan los Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 33 cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente y a favor del opositor demandante por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000).

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre del 2020, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANTANDER RIVERA ARANGO contra WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED Y WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 92029 SCLAJPT-10 V.00 34