SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4290-2021 Radicación n.° 83213 Acta 033 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAVIER ANTONIO AGUDELO ALZATE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de septiembre de 2018, en el proceso promovido en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Javier Antonio Agudelo Alzate, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones (en adelante Colpensiones) con el fin de obtener el reajuste de la pensión de vejez, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por remisión del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con una tasa del 90% y la indexación de las sumas reconocidas retroactivamente.
Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 2 Para fundamentar sus peticiones señaló que, mediante resolución n.° 033772 de 2008, el ISS le reconoció la prestación, conforme el Acuerdo 049 mencionado, a partir del 8 de septiembre de 2008, considerando 983 semanas, un IBL de $ 1.247.286 y una tasa de remplazo del 72%, para una mesada que ascendió a $ 898.046; por lo que interpuso los recursos de ley con el fin de que le fuera tenido en cuenta el tiempo de servicio prestado al sector público, siendo aumentado el monto únicamente al 75%, al contar con 1.006 semanas de cotización. Relata que posteriormente presentó nuevas solicitudes de reliquidación, negadas reiteradamente, sin precisar en los hechos, las condiciones referentes a edad, semanas cotizadas y demás elementos fácticos personales, limitándose a transcribir los apartes de las resoluciones que decidieron su derecho.
La entidad demandada, al dar respuesta se opuso a las pretensiones, aceptó el contenido de las resoluciones mencionadas en los hechos de la demanda y consideró que los demás eran apreciaciones subjetivas que debían someterse al debate probatorio. Como excepciones de fondo interpuso las que denominó, inexistencia del derecho y de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, improcedencia de la indexación, prescripción, compensación, pago e imposibilidad de condena en costas.
Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 20 de octubre de 2017, consideró que el demandante no era acreedor de la reliquidación de la pensión en la forma solicitada, por lo que absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante, en decisión del 25 de septiembre de 2018, confirmó la de primera instancia. Limitó el problema jurídico a establecer si al pensionado le asistía derecho al reajuste de la mesada, en aplicación del Decreto 758 de 1990 y consideró que si bien este es beneficiario del régimen de transición y al contabilizar servicios prestados al sector público sin cotizaciones al ISS con las semanas aportadas a esa entidad, se obtiene un total de 1406, según la postura de la Corte, las normas que admiten la sumatoria de tiemposson la Ley 100 de 1993 modificada por la 797 del 2003 o la 71 de 1988, sin que ello fuera posible con el Decreto 758 de 1990.
Precisó que la Corte Constitucional se ha apartado de tal postura y ha accedido a la sumatoria pretendida, para efectos de aplicar excepcionalmente el Decreto 758 ya citado, Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 4 pero atendiendo exclusivamente a aquellos eventos en los que el afiliado no tenga cumplidos los requisitos para acceder a una pensión bajo ninguna otra normatividad, tesis sostenida en las sentencias CC T090-2009, CC T398-2009, CC T583-2010, CC T093-2011, CC T201-2012.
Así, entendió que la decisión de primer grado se encontraba ajustada a derecho, toda vez que lo pretendido por el actor no es el reconocimiento de su pensión de vejez sino obtener una mejoría en la cuantía de su prestación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que case la decisión acusada para que, en sede de instancia, proceda a revocar la sentencia de primer grado y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera, el cual es replicado por la entidad opositora. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de «interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 5 literales c), f), h); 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley (sic) 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la ley (sic) 71 de 1988 y de 4 (sic) del decreto 2709 de 1994.
Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para argumentar su cargo, transcribe las consideraciones del Tribunal, apartes del contenido de los artículos 7, 10 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como extractos de las sentencias CSJ SL, 28 abr. 2018, rad. 26223, CC C177-1998, CC T090-2008 y CC T093-2011, agregando que, no puede decirse que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindiblilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o la 797 de 2003, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión o a los reajustes, en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.
A fortiori, si el telos (sic) de las reformas pensionales que han provocado la expedición de la Ley 797 de 2003, e inclusive del Acto legislativo 01 de 2005, fue preservar la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema, ello contraviene el postulado constitucional consagrado de manera expresa en el acto legislativo 003 de 2011 desarrollado por la ley (sic) 1695 de 2013 y que reformó el art. 334 superior, […] De tal suerte, que la sostenibilidad financiera no puede ser un obstáculo insalvable, que trunque las aspiraciones legítimas que tienen los afiliados para acceder a la pensión de vejez o a un reajuste, en tanto, ésta tiene un rango de juez constitucional y fundamental, que per se, le da la naturaleza de derecho fundamental, lo cual hace que no se pueda restringir su alcance o negar su protección efectiva.
Además, la sumatoria de tiempos no es ninguna novedad, de antaño lo permitían muchas leyes como la Ley 6ª de 1945, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 6 pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años si se trata de un varón. Inclusive, si la inquietud estuviere fundada en la inviabilidad financiera del sistema, es pertinente decir, en primer lugar que que (sic) el déficit fiscal pensional nuestro se encuentra concentrado en los regímenes de excepción de Magisterio y Fuerzas MILITARES y que la figura de los bonos pensiónales tiene como fin servir de sustento para la financiación de la prestación, de tal manera que el sistema no resulte desfinanciado por la ausencia de aporte a una Caja de Previsión Social; el bono cumple inclusive una finalidad más loable y más eficaz para el financiamiento de la prestación que el simple traslado de una cuota parte pensional a una persona que se pensiona por ese mecanismo que enreda más el trámite y reconocimiento de la pensión que, como lo ha dicho le jurisprudencia Constitucional, se torna el relevante Constitucionalmente.
No sobra agregar que es posible la sumatoria de tiempos, pues en estos casos los derechos a la seguridad social trascienden el mero campo normativo y se convierten en fundamentales, al constituir, la pensión, en la mayoría de los casos, el único medio de subsistencia de los reclamantes, personas de la tercera edad sin posibilidades de la consecución de un empleo, o viudas o inválidos y por tanto en condiciones de debilidad manifiesta.
En todo caso, si existiere duda en el entendimiento de las normas aludidas, el artículo 53 de la Constitución Política consigna que el Estatuto del Trabajo, que aúno se ha expedido, pero cuya norma los jueces aplican, contendría, entre otros: "… situación mas (sic) favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho …” y por ello debe interpretar las normas con el criterio de favorabilidad aludido. […] Para sintetizar y sostener nuestra tesis: 1,-No fue precisamente en la ley (sic) 797 de 2003 el instituto legal en que se permitió la sumatoria de tiempos para acceder a una pensión, toda vez que ya en las leyes 40 de 1983, 71 de 1988 y otras, se había posibilitado la sumatoria de tiempos de servicio para efectos pensionales. 2.-Ley 100 de 1993 en los artículos 7, 10,13 y 33 y la 797 de 2003 en su artículo 9, conforme se dijo en los párrafos iniciales, consagran de manera prístina la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a los derechos de la seguridad social en el sistema general de pensiones y en ellos se incluyen las pensiones, las indemnizaciones sustitutivas en caso de no cumplirse con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes y, por su puesto (sic), los reajustes Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 7 pensionales que deben seguir la misma línea de las demás prestaciones económicas que otorga el sistema Con lo anterior, considera demostrado que el Tribunal infringió directamente las normas acusadas.
VII. RÉPLICA Advierte la opositora que el cargo presenta errores en cuanto a la técnica del recurso de casación que impiden que la Corte pueda analizar de fondo los reparos presentados, argumentando que: La proposición jurídica del cargo único presenta un dislate técnico, cuando el apoderado impugnante procede a señalar como infringidas una serie de normas constitucionales, sin que se precise que es una violación de medio.
Debe recordarse que las normas constitucionales solo podrían denunciarse como violación de medio, exigiéndose por tanto, que además de proponerse la violación de tales preceptos, deberán citarse otras disposiciones atributivas de derechos sustanciales. De tal suerte que pueden ser objeto de examen cuando su violación ha constituido el medio por el cual se quebrantaron los respectivos preceptos sustanciales; pero aquellos por si solos, no relacionados con estos, impiden a la Corle invalidar el fallo acusado.
Por otra parte, indica que, si la Corporación decide superar tales yerros, lo que hay que aceptar es que, la decisión tomada por el Tribunal en la segunda instancia y que deviene absolutoria, fue acertada, dado que ciertamente no era válido el cómputo del tiempo de servicio prestado por el demandante en el sector público y el cotizado en el ISS, derivado de lo que dispone el Acuerdo 049 de 1990 que fue aprobado por el Decreto 758 del mismo año, encaminado a que se reliquide su pensión de vejez con el 90% de tasa de reemplazo.
Coincide con el análisis que hace el ad quem a la norma sobre la acumulación de tiempos y asegura que realizó adecuadamente la valoración de las pruebas incorporadas al Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 8 expediente, a las que les dio el valor correspondiente según su análisis de conjunto, concluyendo que no había lugar al reconocimiento de la reliquidación pensional solicitada.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal niega la reliquidación de la pensión de vejez al recurrente, por considerar que la suma de tiempos públicos y privados en el presente caso, no es legalmente posible; agrega que si bien, es beneficiario del régimen de transición, y al contabilizar los periodos laborados sin cotizaciones al ISS con las semanas aportadas a esa entidad se obtiene un total de 1406; según la postura de la Sala, las normas que admiten la sumatoria son la Ley 100 de 1993 modificada por la 797 del 2003 y la 71 de 1988, sin que ello ocurra con el Decretos 758 de 1990.
Razonó que la Corte Constitucional se ha apartado de tal posición y ha accedido a la sumatoria pretendida, para efectos de aplicar excepcionalmente el Decreto 758 ya mencionado, pero atendiendo exclusivamente a aquellos eventos en los que el afiliado no tenga cumplidos los requisitos para acceder a una pensión bajo ninguna otra normatividad.
Por su parte, el recurrente asegura que es posible acumular tales periodos al no ser la Ley 797 de 2003 el único instituto legal en que se permitió la figura invocada, toda vez que ya en las leyes 40 de 1983, 71 de 1988 y otras, se había posibilitado la misma para efectos pensionales, sosteniendo Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 9 que la Ley 100 de 1993 en los artículos 7, 10,13 y 33 y el 9 de la Ley 797 ya citada, consagran la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a los derechos de la seguridad social en el sistema general de pensiones.
En vista de que el cargo fue presentado por la vía directa, queda sentado que existe conformidad con los supuestos fácticos discutidos dentro del proceso, por lo que queda por fuera del análisis que: (i) Javier Antonio Agudelo Alzate nació el 8 de septiembre de 1948; (ii) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;
(iii) mediante la Resolución 033772 de 2008 el ISS le reconoció pensión de vejez bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta 983 semanas, un IBL de $1.247.286 y una tasa de remplazo del 72%, para una mesada pensional de $898.046; (iv) la prestación fue reliquidada mediante las Resoluciones n.° 021460 de 2011 y GNR240109 del 2016, fijando un IBL de $1.259.221 y $1.516.705, un monto del 75% y una cuantía de $944.416 y $1.283.416 respectivamente;
(vi) entre tiempos públicos y privados se contabilizan 1.406 semanas en toda su vida laboral. No le asiste la razón a la réplica cuando critica la demanda de casación pues, si bien, en la proposición jurídica se omite atacar la norma que sirvió de referencia para el reconocimiento de su prestación, y de base para dictar la sentencia absolutoria impugnada, que lo fue el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y no se Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 10 argumenta suficientemente cuál era el alcance que debía darse a los artículos atacados, en virtud de la flexibilización que se ha venido adoptando por la Sala y dado que al asumir el estudio del cargo es dable entender lo pretendido por la parte en casación, esos defectos quedan saneados.
Así, el problema jurídico a resolver se encamina a determinar si la sentencia impugnada erró al negar, al recurrente, la sumatoria de tiempos públicos y privados, bajo las reglas consagradas en el Decreto 758 de 1990, como régimen anterior aplicable por la transición contemplada en la Ley 100 de 1993. Sea lo primero indicar que, para la fecha de la providencia recurrida, esto es, 25 de septiembre de 2018, esta corporación compartía los planteamientos del Tribunal, toda vez que, no veía como posible la sumatoria de tiempos públicos y privados en aplicación del Decreto 758 plurimencionado.
Así se encontraba adoctrinado entre otras, en sentencia CSJ SL1073-2017, en la cual se indicó: […] Al respecto, es preciso recordar que esta Corporación en múltiples oportunidades ha sostenido que la pensión de vejez reglamentada en el Acuerdo 049 de 1990, solo habilita la suma de las semanas que hayan sido objeto de cotizaciones al ISS.
Así y a diferencia de las posibilidades que otorga la Ley 100 de 1993 y la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, los reglamentos del ISS no permiten la suma de los tiempos laborados en el sector público sin aportes a esta entidad. Ha expresado también la Sala que la ventaja prevista en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acumular semanas cotizadas al ISS o a cajas, fondos o entidades de Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 11 previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esta misma ley.
En sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014 se reflexionó sobre el particular […] Dicha posición fue reiterada en sentencia CSJ SL317- 2019 al considerar que: Puestas así las cosas, la Sala debe comenzar por advertir, que el razonamiento esbozado por el Tribunal en el sub examine es correcto; por tanto, no contiene yerro jurídico alguno que amerite quebrar la sentencia impugnada, puesto que esta Corporación, de tiempo atrás, ha establecido que sí se pretende acceder a una prestación pensional, de conformidad con los reglamentos del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, no es dable contabilizar los tiempos servidos como empleados públicos, con las semanas cotizadas al ISS, para alcanzar el requisito de tiempo o semanas de cotización, ello bajo el entendido de que en ningún aparte del reglamento de la entidad aquí accionada se contempla dicha alternativa.
Así se manifestó, por ejemplo, en la decisión CSJ SL5514-2018, la cual reiteró las sentencias CSJ SL4271- 2017 y CSJ SL032- 2018 del 24 de enero de 2018 Lo anterior deja concluir que, en principio, no hubo error del juez colegiado, al considerar que no era procedente la sumatoria de tiempos con el Acuerdo 049 de 1990. No obstante, advierte la sala que, con el pronunciamiento del 1 de julio de 2020, en sentencia CSJ SL1947-2020, se cambió el criterio en el sentido de considerar que: […] sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 contabilizar las semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas, de modo tal que el cómputo previsto en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 12 las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.
La decisión desarrolla los planteamientos del cambio jurisprudencial bajo los siguientes presupuestos fácticos: no se discute en sede casacional que: (i) el accionante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) entre el 18 de octubre de 1985 y el 7 de enero de 1988 cotizó al ISS a través de empleadores del sector privado, y (iii) laboró en el Departamento de Antioquia del 20 de enero de 1988 al 4 de diciembre de 2005, período durante el cual aportó al mencionado instituto desde el 2 de enero de 1997 hasta el extremo final de ese vínculo (f.º 65 a 70).
Sus consideraciones se encaminan en dos ejes temáticos a saber «i) la posibilidad legal de concurrencia de régimen pensionales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (ii) la sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990.» Así, sobre la posibilidad legal de concurrencia de regímenes pensionales antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 establece que: La Corporación señala de entrada que reiterada y pacíficamente su jurisprudencia ha adoctrinado que en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es perfectamente viable que en un afiliado concurran dos o más regímenes pensionales anteriores, los cuales pueden tener la potencialidad de ser aplicables en tanto cumpla con los requisitos en ellos establecidos (CSJ SL, 27 may. 2009, rdo. 33140, CSJ SL5987-2016, CSJ SL16516-2016 y CSJ SL6004-2017). […] Conforme lo anterior, de acuerdo a los vínculos laborales que tuvo el accionante antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, era factible analizar su situación pensional conforme a las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990.
Este último, debido a que laboró con empleadores del sector privado con cotizaciones efectivas al ISS. Así las cosas, era obligatorio y no solo en gracia de discusión Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 13 estudiar los efectos jurídicos de la norma invocada desde el inicio de este juicio, en el marco de las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
De modo que el juez plural incurrió en el yerro que le endilga el recurrente, en tanto restringió el régimen anterior a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Por lo tanto, en ese sentido el cargo es fundado. Con respecto al segundo tópico, esto es, la sumatoria de tiempo de servicios públicos con o sin cotización al ISS en el marco del Acuerdo 049 de 1990, dice: En este punto, es oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado la improcedencia en la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo unos años atrás la Ley 71 de 1988. […] en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley. […] […] Este criterio ha sido reiterado por la Sala, entre otras, en las providencias CSJ SL16104-2014, CSJ SL9088- 2015, CSJ SL9351- 2016, CSJ SL12701-2016, CSJ SL11447-2016, CSJ SL13153- 2016, CSJ SL8439-2016, CSJ SL18427-2016, CSJ SL11256-2016, CSJ SL1073- 2017, CSJ SL4271-2017 y, más recientemente, en los fallos CSL SL5514-2018, CSJ SL4541- 2018, CSJ SL5614-2019, CSJ SL5580-2019, CSJ5113-2019, CSJ SL4753-2019, CSJ SL4740-2019, CSJ SL4739-2019, CSJ SL3266-2019, CSJ SL2415-2019 y CSJ SL507-2020.
No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.
Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 14 El cambio jurisprudencial expuesto se justifica en la finalidad esencial prevista en el régimen de transición, consagrado para proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse y a través del cual se conservan los elementos de edad, tiempo y monto de la normatividad anterior, mismo que al armonizarlo con el literal f) del artículo 13 y con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario entender la posibilidad de la sumatoria de las semanas cotizadas (a cualquier caja o fondo) con los periodos de servicio como servidor público sin cotizaciones, para el reconocimiento pensional; estableciéndose así en la providencia descrita: […] durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 15 es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.
Al dar alcance a la nueva postura, se reitera que, si bien para la fecha de la sentencia atacada, el Tribunal dio aplicación a la interpretación que sobre el tema de sumatoria de tiempos sostenía esta sala, hoy se hace necesario establecer que la decisión recurrida no se encuentra acorde con la línea actual, en el entendido de que las disposiciones normativas que regulan la materia deben interpretarse a la luz de estos nuevos planteamientos expuestos, razón por la cual, como no hay discusión frente a las condiciones fácticas, el cargo prospera.
Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Los argumentos expuestos para decidir el cargo en sede de casación son suficientes para sustentar la presente decisión, en el entendido de que ahora es posible, bajo los parámetros regulados por el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas sin distinguir si fueron laboradas al servicio de un empleador público o privado, o si se realizaron o no cotizaciones, siendo todos estos válidos para efectos pensionales.
Revisados los fundamentos fácticos de la decisión apelada, la sala se ve obligada a apartarse de los planteamientos expuestos por el a quo para negar la pretendida reliquidación. Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 16 No siendo objeto de la demanda el valor del IBL reconocido por la entidad demandada, ni los demás fundamentos fácticos, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición y estar circunscritas las pretensiones al aumento de la tasa de reemplazo utilizada para el reconocimiento de su pensión y la indexación de las sumas, se da aplicación al Acuerdo 049 de 1990 que en su artículo 20 preceptúa, en tratándose de pensiones de vejez: II.
PENSIÓN DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
NUMERO DE SEMANAS % VEJEZ 1.250 o más 90 Así las cosas, estando acreditado el número de semanas necesario para aplicar una tasa de reemplazo del 90% al IBL obtenido por Colpensiones ($1.516.705), al estar probado que entre tiempos públicos y privados se contabilizan 1.406 semanas en toda su vida laboral, se genera una primera mesada pensional para el 8 de septiembre de 2008 de $1.259.221.
En lo que se refiere a la excepción de prescripción propuesta, toda vez que el ISS, hoy Colpensiones reconoció la prestación económica mediante la Resolución 033772 de 2008 (f.° 13) y, la primera solicitud de reliquidación fue Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 17 elevada el 11 de junio de 2010 (f°18), resuelta mediante la n.° 021460 de 2011 (f° 18), frente a la cual no existe prueba de que hubiera sido recurrida.
Por lo anterior, la decisión quedó en firme con la notificación de fecha 10 de octubre de 2011 (f° 18 vto). Para definir el tema la Sala tiene en cuenta los artículos 6 y 489 del Código Procesal del Trabajo, los cuales preceptúan respectivamente: Reclamación administrativa. Las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa.
Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador acerca de un derecho debidamente determinado interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.
Así, se concluye que la reclamación de las pretensiones elevadas ante la entidad interrumpe la prescripción por una sola vez, agota la vía administrativa como requisito de procedibilidad e inicia nuevamente el conteo del término, el cual para asuntos laborales ha de entenderse como de tres años a la luz del Artículo 151 del estatuto procesal, mismo que la regula en los siguientes términos: Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 18 En ese entendido fue configurado el fenómeno prescriptivo de manera parcial, esto es, sobre sobre las mesadas pensionales causadas desde el reconocimiento prestacional y hasta los tres años anteriores a la radicación de la demanda, pues como se dijo, con la presentación de petición ante la entidad se interrumpió el fenómeno prescriptivo por única vez, hasta que quedó en firme la resolución que la resolvió, (10 de octubre de 2011), habiendo transcurrido desde esa fecha más de 3 años hasta la presentación de la demanda, que lo fue, el 27 de marzo de 2017, y en consecuencia, prescribieron las sumas generadas con anterioridad al 27 de marzo de 2014 (sin perjuicio de lo pagado voluntariamente por la entidad), procediéndose a continuación a realizar el cálculo del retroactivo del reajuste pensional, obteniendo una suma de VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($28.382.358) así: VR.
PENSIÓN VR. PENSIÓN VALOR VALOR TOTAL RES.021460 RES.240109 PENSIÓN DIFERENCIA DIFERENCIAS 16/08/2011 17/08/2016 REAJUSTADA EN LA DE EN LA MESADA 75% 75% 90% MESADA PAGOS ADEUDADAS 8/09/2008 31/12/2008 1.259.221$ 944.416$ 1.133.299$ 188.883$ 0 PRESCRIPCIÓN 1/01/2009 31/12/2009 1.016.852$ 1.220.223$ 203.370$ 0 PRESCRIPCIÓN 1/01/2010 31/12/2010 1.037.189$ 1.244.627$ 207.438$ 0 PRESCRIPCIÓN 1/01/2011 31/12/2011 1.070.068$ 1.284.082$ 214.014$ 0 PRESCRIPCIÓN 1/01/2012 31/12/2012 1.109.982$ 1.331.978$ 221.996$ 0 PRESCRIPCIÓN 1/01/2013 8/06/2013 1.137.066$ 1.364.479$ 227.413$ 0 PRESCRIPCIÓN 9/06/2013 31/12/2013 1.516.705$ 1.137.529$ 1.365.035$ 227.506$ 0 PRESCRIPCIÓN 1/01/2014 26/03/2014 1.159.597$ 1.391.516$ 231.919$ 0 PRESCRIPCIÓN 27/03/2014 31/12/2014 1.159.597$ 1.391.516$ 231.919$ 11,13 2.582.033$ 1/01/2015 31/12/2015 1.202.038$ 1.442.446$ 240.408$ 14 3.365.707$ 1/01/2016 31/12/2016 1.283.416$ 1.540.099$ 256.683$ 14 3.593.565$ 1/01/2017 31/12/2017 1.357.212$ 1.628.655$ 271.443$ 14 3.800.195$ 1/01/2018 31/12/2018 1.412.722$ 1.695.267$ 282.545$ 14 3.955.623$ 1/01/2019 31/12/2019 1.457.647$ 1.749.176$ 291.529$ 14 4.081.412$ 1/01/2020 31/12/2020 1.513.038$ 1.815.645$ 302.608$ 14 4.236.506$ 1/01/2021 31/08/2021 1.537.397$ 1.844.877$ 307.480$ 9 2.767.316$ 28.382.358$ FECHAS Nº INICIO FIN VALOR DEL I B L Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 19 A partir del primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Colpensiones deberá continuar pagándole al actor una mesada pensional equivalente $1.844.877, sin perjuicio de los aumentos anuales decretados por el gobierno nacional.
Como fue solicitada por la parte actora la indexación de las sumas, habrá de imponerse tal obligación, dando aplicación a la fórmula utilizada por esta Corte: R = Rh x índice final/Índice inicial Donde el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha del pago, entre el índice inicial, advirtiendo que al tratarse de prestaciones causadas mes a mes deberán indexarse separadamente, desde su causación y teniendo en cuenta que el índice aplicable es el vigente al generarse cada una de las prestaciones.
Se precisa que la entidad accionada será la encargada de realizar los cálculos de la indexación el momento de realizar el pago, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones. Por último, se autoriza a la entidad demandada, para que descuente de lo adeudado por concepto de retroactivo pensional, las cotizaciones correspondientes a la salud a Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 20 cargo del pensionado, conforme a la ley, a partir del 27 de marzo de 2014, y a que transfiera las mismas a la EPS a la que se encuentre afiliado.
Al respecto esta corporación, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, reiterada en la CSJ SL7061-2016, y CSJ SL5169-2019 puntualizó: Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia de la CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, en la cual se puntualizó: (…) el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 21 provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
Por lo cual, es forzosa la orden del referido descuento. Costas, en las instancias, a favor de la parte demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso promovido por JAVIER ANTONIO AGUDELO ALZATE en contra de la Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 22 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Sin costas en casación. En sede de Instancia RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín el 20 de octubre de 2017, por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR que al demandante JAVIER ANTONIO AGUDELO ALZATE CC 8.288.729 le asiste el derecho al reajuste de la mesada pensional, debiendo calcularla con una tasa de remplazo del 90% sobre el IBL y a la indexación de las condenas, en los términos expuestos en las consideraciones.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción desde el 27 de septiembre de 2014 hacia atrás.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a reconocer y pagar a JAVIER ANTONIO AGUDELO ALZATE CC 8.288.729 la suma de VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($28.382.358), por concepto Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 23 del reajuste retroactivo de las mesadas comprendidas entre el 27 de marzo de 2014 y el 31 de agosto de 2021.
QUINTO: ORDENAR a la demandada reajustar el valor de la mesada pensional del demandante a partir del 1 de septiembre de 2021 y en adelante, sin perjuicio de los incrementos de ley.
SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a pagar al actor la indexación de las sumas reconocidas, prestación que deberá ser calculada y cancelada por la AFP demandada desde el momento de su causación y hasta que se efectúe el pago total de la obligación, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos en la parte considerativa de esta providencia.
SÉPTIMO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES para descontar de las sumas causadas por reajuste retroactivo de las mesadas pensionales, lo correspondiente a los aportes al Subsistema de Salud. Costas en las instancias, como quedó indicado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 83213 SCLAJPT-10 V.00 24 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ