CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61280 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4290-2018 Radicación n.° 61280 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por POMPEYO JIMÉNEZ PARRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que adelantó contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES Pompeyo Jiménez Parra llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de «la indexación de su primera mesada pensional» con base en la variación del IPC certificado por el DANE, al pago de las diferencias causadas desde el 28 de octubre de 2009 y, las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: laboró al servicio de la demandada durante 11 años, 1 mes y 3 días, hasta el 16 de octubre de 1991, ostentó la calidad de trabajador oficial como obrero, a la finalización del contrato devengaba un salario de $165.927,22, fue despedido del cargo por supresión del mismo y se le reconoció pensión sanción el 21 de enero de 2010 en un monto equivalente al salario mínimo legal.
Aseguró que la accionada no utilizó un procedimiento adecuado para indexar el ingreso base de liquidación de su pensión, pues tomó un salario inferior al recibido y, además, un porcentaje errado; que es beneficiario del régimen de transición y, que radicó ante la enjuiciada la respectiva reclamación administrativa (f.° 3 a 8 cuaderno del juzgado).
Al responder la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la calidad de trabajador oficial del demandante como obrero, el tiempo de servicios, la supresión del cargo y el reconocimiento de la pensión sanción. Propuso la excepción previa de falta de competencia y de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de acción y falta de legitimación en la causa por activa, buena fe en cada una de las actuaciones de la encausada, pago total de la obligación, compensación, prescripción y la que aparezca probada en el proceso.
Adujo en su defensa, que la pensión sanción concedida al demandante, lo fue con sustento en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que para establecer la base salarial se tuvieron en cuenta los factores indicados en el Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 el mismo año, lo que arrojó un salario base de $99.904,02, suma ésta a la que se le aplicó el porcentaje respectivo el cual, indexado no alcanzo a llegar al salario mínimo legal, razón por la que se le otorgó la pensión sanción en la citada cuantía a partir del 28 de octubre de 2009 (f.° 23 a 34 cuaderno del juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 17 de junio de 2011 (f.° 96 a 111 cuaderno del juzgado), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada FONDO PASIVO (sic) EL FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer como valor inicial de la pensión sanción, a partir del 28 de octubre de 2009, al señor POMPEYO JIMÉNEZ PARRA, en cantidad mensual de QUINIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS Mcte, ($505.536) junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales previstos por la Ley, descontando el valor cancelado por dichos conceptos, desde la fecha de iniciación hasta la cancelación de la diferencia pensional, de conformidad con lo precisado en la parte motiva de ésta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de acción y falta de legitimación en la causa por activa, pago total de la obligación, prescripción.
TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada, Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 14 de diciembre de 2012, en el que resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 17 de junio de 2011, y en su lugar ABSOLVER al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, de todas las pretensiones incoadas por POMPEYO JIMENEZ PARRA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: Condenar al demandante al pago de las costas de primera instancia Sin costas en esta instancia. Se ordena la devolución (sic) proceso al Juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico a los reproches que hacen las partes en torno al porcentaje de la mesada pensional, el IBL que ha debido tomarse y finalmente la indexación de la primera mesada.
Acerca del monto pensional, indica que el demandante solicita que la pensión le sea reconocida con base en el porcentaje al tiempo servido, teniendo en cuenta el 80% fijado por normas especiales de trabajadores ferroviarios, pero al revisar la demanda precisa que conforme al tiempo de servicios y la fecha de nacimiento, al actor se le concedió pensión sanción en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que del propio tenor literal de la norma se apreciaba que el porcentaje está regulado en dicha preceptiva y se determinaba de manera proporcional al tiempo laborado, teniendo como referencia el porcentaje de la pensión plena prevista en el artículo 260 del CST, lo que le condujo, una vez efectuadas las respectivas operaciones aritméticas, a que al demandante le correspondiera la pensión en un porcentaje del 41,59%, por tanto, estimó que le asistía razón a la demandada y, revocó en lo pertinente la decisión del a quo.
En punto a los otros dos aspectos discutidos, el Tribunal explicó: En cuanto al procedimiento utilizado por la entidad demandada para indexar el IBL, y sobre la determinación del salario base de liquidación, objeto de reproche del actor, se hacen las siguientes apreciaciones. Según la Resolución 099 del 21 de enero de 2010, la entidad demandada tomó como IBL el promedio salarial devengado durante el último año de servicios, conforme al parámetro establecido en el Decreto 1158 de 1994, sin tener en cuenta las primas de servicios, vacaciones, bonificación por vacaciones y subsidio de transporte, tal como lo aceptó al contestar la demanda, pues tales conceptos, señaló, no eran factor salarial para hallar el IBL.
El Decreto 1158 de 1994, dispone cuáles son los elementos salariales y/o prestacionales, así: a. Asignación básica mensual b. Los gastos de representación c. La prima técnica cuando sea factor de salario d. Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sea factor de salario e. La remuneración por trabajo dominical o festivo f. La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, realizado e[n] jornada nocturna y g. La bonificación por servicios prestados El a-quo tomó como elementos integrantes del IBL, los ingresos certificados a folios 47 del plenario, los cuales fueron devengados en el último año, sin que se hubieran demostrado valores superiores a éstos, montos que promediados dan un ingreso promedio mensual de $99.904,oo, siendo correcta la cifra tomada por el juez de primera instancia. Ahora bien, aplicada la fórmula de indexación con base en los índices de precios al consumidor correspondientes a la fecha de retiro del servicio (índice inicial 15/10/91) y de reconocimiento de la pensión (índice final 28/10/2009) los cuales no han sido cuestionados, aplicados sobre el promedio salarial del último año, se obtiene que equivale al siguiente rubro: VH = 99.904 x 100,00 = $911.532 10,96 A la anterior base, se le aplica el 41,59% que corresponde al porcentaje directamente proporcional al tiempo laborado (3.993 días) y ello arroja un monto de $379.106,oo.
Sin embargo, en el expediente, se probó que la entidad accionada, al haber obtenido un guarismo similar ($378,932,98 fls. 53), dispuso reconocer la pensión para el año 2009 en la suma de $496.900,oo decisión que se aprecia ajustada a derecho, pues no solamente tomo el IBL correspondiente a lo devengado por el actor en el último año de servicios, sino que además, aplicó de manera correcta la fórmula para actualizar dicho promedio, y es más, luego de actualizado, procedió a reconocerlo en una suma mayor acatando los precedentes legales y jurisprudenciales que impiden el reconocimiento de una pensión por debajo del valor del salario mínimo legal mensual vigente.
De ahí, que le asista razón a la parte demandada, cuando solicitó revocar la condena fulminada, pues, evidentemente, la conducta de la entidad al momento de reconocerle la pensión sanción al actor, se desplegó conforme a derecho, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se proferirá absolución, condenándose al actor por las costas de primera instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente que Corte case totalmente la sentencia atacada, y que: […] procediendo la H. Corte en su Sede de Instancia modifique parcialmente la sentencia pronunciada por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de Junio de 2011 en el sentido de que la condena por indexación a la primera mesada pensional a favor de mi mandante resulte ser igual a $839.550, con efectividad a partir del 28 de octubre de 2009, proveyendo en costas como corresponda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Lo presenta así: Acuso a la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 14 de diciembre de 2012, de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos: 1, 9, 10, 13 y 16, del Código Sustantivo del Trabajo; 22 del decreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 53 de 1945; 74 y 75 del decreto 1848 de 1969; 8 de la ley 171 de 1961; 133 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11, 21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1.994.
Como errores evidentes de hecho, enlista: A.- No dar por demostrado estándolo que a mi procurado en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA consolidó como último salario de liquidación la suma de $165.927,22. B.- Haber dado por demostrado sin estarlo que mi cliente en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $99.904.
Denuncia la apreciación indebida de los siguientes, documentos auténticos: Folio (s): Cuaderno principal: 9 al 14 Contentiva de la Resolución No. 099 del 21 de enero de 2010 en la que se le concedió a mi procurado la PENSIÓN SANCIÓN del artículo 8º. De la ley 171 de 1961; que además contiene el error jurídico de la demandada consistente en la aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios a fin de establecer el último salario de liquidación de mi procurado, no obstante que como vimos mi mandante fue beneficiario por su edad del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, al determinar el Adquem (sic) un salario de liquidación del último año de servicios muy aproximado al establecido por la demandada esto conlleva a inferir que el H. Tribunal incurrió en el mismo yerro jurídico imputado a la demandada. 16 y 17 Relación de Tiempo de Servicios, donde consta el verdadero último salario de liquidación de mi mandante, inserto allí, que resultó equivalente a $165.927,22. 20 y 46 Liquidación definitiva de mi procurado que contiene el verdadero y cabal último salario de liquidación, inserto allí equivalente a $165.927,22. 43 a 45 Formatos de pago que contienen los devengos o gananciales percibidos por mi mandante en los FERROCARRILES NACIONALES de Colombia en su último año de servicios y que arroja como SALARIO ÚLTIMO DE LIQUIDACIÓN la suma de $165.927,22. 47 y 48 Que condensa la Certificación Salarial expedida por la demandada para determinación del último salario de liquidación para efectos pensionales y que íntegramente tuvo en cuenta el Adquem (sic) para fallar como lo consideró, y que resultó ser una probanza inveraz en la medida en que no contiene de manera cabal y correcta el último salario promedio de liquidación consolidado por mi mandante en el último año de servicios, pues no contiene la sumatoria de factores salariales, tales como: Prima de Alimentación, Sobrerremuneración del 35%, Viáticos y la Prima de servicios que si están vertidas en los folios 43 a 45 que trae los gananciales percibidos por mi cliente en los años 1990 y 1991. 55 a 78 Boletines de Pago, que contienen los devengos de mi mandante en el último año de servicios en los FERROCARRILES NACIONALES de Colombia que de haber sido estimados debidamente por el Adquem (sic) habría sin dubitación arribado a la conclusión de que el último salario de liquidación de mi mandante fue de $165.927,22.
En el sustento de la acusación, afirma que el fundamento « basilar » de la sentencia acusada, para haber denegado la «INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL» pedida a favor del demandante, fue haber prohijado con base en la documental de folios 9 a 14, 47 a 48, que el último salario promedio de liquidación para efectos pensionales consolidado por el actor fue la suma de $99.904, lo que a su vez tuvo como resultado que, al efectuar la operación matemática de la indexación, el «monto de la primera mesada pensional» fue inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el 28 de octubre de 2009.
No discute, los siguientes aspectos que tuvo demostrados el Tribunal: i) que el demandante laboró hasta el 16 de octubre de 1991, un total de 11 años, 1 mes y 3 días, es decir, 3.993 días; ii) que es titular de una pensión sanción reconocida por Ferrocarriles Nacionales de Colombia a partir del 28 de octubre de 2009, en un monto equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
Discrepa de la sentencia gravada, en que el ad quem al prohijar la tesis de la demandada, concluyó que el último salario fue $99.904, que es exactamente igual a la contenida en el texto de la Resolución No. 099 del 21 de enero de 2010 (sólo que allí se determinó anual igual a $1.198.848,25 y que se determinó por la demandada contrario a la ley), lo que, estima « antijurídico».
Considera que la prestación no podía ser calculada con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, art. 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994, normas que fueron mal aplicadas, dado que la pensión «se causó o configuró» para la fecha del despido, es decir, el 16 de octubre de 1991, por lo que la situación jurídica del demandante ya se encontraba consolidada.
Además, expone que si el ad quem hubiera tenido en cuenta para determinar la base salarial pensional, la liquidación de prestaciones sociales definitivas (f. 46), así como los documentos de folios 16, 17, 43 a 45 y 53 a 78, y de ellos, considerado todos los factores salariales consagrados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1.985 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, habría inferido que dicha base salarial era equivalente a $165.927,22.
Después de copiar algunos apartes de lo expuesto por esta Corporación en sentencias con «Radicación No. 38885», «29470 del 20 de abril de 2007» y «radicación N° 7996», aduce que el juez de segunda instancia se equivocó al aplicar el artículo 1 de la Ley 53 de 1945, pues el sentido de la norma es que la pensión plena de jubilación ferroviaria es el 80% en correspondencia con 7.200 días laborados, razón por la que la tasa de reemplazo ha debido ser establecida con base en el tiempo laborado, es decir, por 3.993 días, la tasa debe equivaler al 42,30% y no la del 41.59% adoptada por el Tribunal.
VII. RÉPLICA Señala que los artículos que hacen parte del título preliminar del Código Sustantivo del Trabajo, que enunció la censura, no estatuyen derechos sustanciales y por ello no son susceptibles de ser estudiados en el recurso extraordinario, que las demás normas señaladas no fueron empleadas por el ad quem para resolver el asunto. Afirma que de estudiarse el monto salarial que debía tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión sanción reconocida, se llegaría a la misma conclusión del Tribunal, pues los valores devengados en el último año de servicio, arrojan un promedio mensual de $99.904, de conformidad con la certificación allegada (f. 47), suma que al aplicársele la fórmula de indexación con base en el IPC se obtiene un total de $911.532, valor al que se le saca el 41,59% lo que arroja el monto pensional respectivo, en este evento un total de $379.106, no obstante la empresa reconoció la pensión por $496.900, a partir del 28 de octubre de 2009, razón por la que no se incurrió en yerro alguno. Para concluir, afirma que no plantea con claridad cuál es el error de hecho, ni las conclusiones ostensibles a las que debió llegar el Tribunal en materia de indexación, pues no basta mencionar que se apreciaron erróneamente los documentos enunciados en la acusación, sino que es deber de la censura hacer el respectivo razonamiento que ponga de manifiesto el error que conllevo a la aplicación indebida de la norma sustancial; conforme a lo dicho, estima, no hay lugar a anular la sentencia impugnada.
VIII. CONSIDERACIONES De la revisión del recurso extraordinario, la Sala encuentra que la inconformidad del recurrente se centra en, demostrar que el Tribunal se equivocó al momento de adoptar como último salario base de liquidación del demandante la suma de $99.904, mensuales, para luego indexar el mismo, e insiste, que si hubiera incluido la totalidad de factores salariales previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, habría inferido que dicha base salarial sería la suma de $165.927,22.
La Sala revisa los documentos que la censura denuncia como erróneamente valorados, obrantes a folios 9 al 14, 16, 17, 20 y 46, 43 a 45, 47, 48 y, 55 a 78 y encuentra que de ellos, el ad quem solamente valoró los de folios 9 a 14 y 47, razón por la que no pudo incurrir en la indebida apreciación de aquellas atacadas y visibles a folios 16, 17, 20, 46, 48 y 55 a 78.
Ahora bien, a folios 9 a 14, obra Resolución n.° 099 del 21 de enero de 2009, por la cual se dispuso reconocer y pagar al demandante una Pensión Proporcional de Jubilación – Pensión Sanción-, de ella observa la Sala que fue tenida en cuenta por el juez de segunda instancia para encontrar acreditado que Jiménez Parra laboró en total 3993 días, que corresponden a 11 años, 1 mes y 3 días, conclusión que no resulta errada, pues en dicho acto administrativo se observa el procedimiento aplicado por la entidad demandada para indexar el salario base de liquidación de la pensión reconocida al actor, del año 1991 al 2009 y, en parte alguna, consigna la cifra de $165.927,22 aducida por el recurrente como salario devengado en el último año de servicios.
De lo dicho, no pudo incurrir el juez plural en el primero de los yerros endilgados por la censura. De otra parte y, contrario a lo sostenido por el censor, no incurrió en yerro el Tribunal al haber determinado con base en el material aportado oportunamente y obrante en el expediente, que el último salario devengado por el demandante al servicio de la convocada a juicio para el año 1991, fue $99.904, pues, en la documental obrante a folio 47 denominada «Certificación de Salarios», se registra un total de percibidos, incluyendo todos los factores, la suma total de $1.198.848,25 que, dividida entre los 12 meses del año, conduce al resultado antes referido, que fue precisamente el encontrado por el ad quem.
Además de lo indicado, la Sala corrobora que, para revocar la decisión condenatoria del inferior, referida a la actualización del salario base de liquidación de la pensión del demandante, el Tribunal se refirió a la norma aplicable al caso concreto, para señalar que el monto porcentual está regulado por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se determina de manera proporcional al tiempo laborado, tomándose como referente el porcentaje máximo señalado para la pensión plena prevista en el artículo 260 del CST., razón por la que al haber laborado 11 años, 1 mes y 3 días, la prestación proporcional equivale al 41,59%, el que al aplicarlo al salario establecido para el último año de servicios $99.904 debidamente indexado, arroja una suma inferior al mínimo legal del año 2009, razón por la que fue ajustada para tal época a dicha suma.
De lo precedente, concluye la Sala que no se configuraron los errores endilgados al juez de segundo grado, pues como se dijo, para resolver los recursos presentados por las partes, tomó el valor del salario mensual, le aplicó la proporción conforme al tiempo de servicios y actualizada tal cantidad encontró que resultaba inferior al salario mínimo legal del año en que el señor Pompeyo Jiménez Parra cumplió la edad respectiva para disfrutar del derecho.
Finalmente, no es viable que la Sala obre como lo reclama el impugnante, esto es, que para efectos de la actualización de la base salarial se tengan en cuenta los factores discriminados para efectos de la liquidación de la cesantía definitiva y la nómina respectiva, pues los mismos difieren de los que por disposición legal deben ser tenidos en cuenta para efectos de la pensión sanción como la otorgada al actor; en efecto, no todos estos conceptos pueden tomarse para calcular la prestación, tal como se señaló, en sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, reiterada en providencia CSJ SL13192-2015, en la que se dijo lo siguiente: Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Más recientemente en la sentencia CSJ SL2427-2016, se puntualizó: Por último, no está por demás recordar que el IBL de la pensión prevista en el art. 8 de la L. 171/61 no se integra con la totalidad de pagos salariales entregados al trabajador, sino exclusivamente con los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes, los cuales se encuentran enlistados en el art. 3 de la L.33/1985, modificado por el art. 1 de la L. 62/1985, tal y como lo ha asentado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada recientemente en providencia CSJ SL13192-2015.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el trámite extraordinario a cargo del recurrente. La liquidación, se hará conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral adelantado por POMPEYO JIMÉNEZ PARRA en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
Costas, como se señaló en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00