CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60046 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL429-2019 Radicación n.° 60046 Acta 5 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OSCAR DE JESÚS GONZÁLEZ PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 31 de julio de 2012, en el proceso que instaurara en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Oscar de Jesús González Peña, llamó a juicio al Instituto de Seguro Social, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se declarara, que es beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la señora Liliana Arango Londoño y como consecuencia, se condenara a la demandada al reconocimiento de dicha prestación a partir de la fecha del fallecimiento de la afiliada; al pago de las mesadas pensionales causadas, junto con las de junio y diciembre; el pago de los intereses moratorios, al igual que las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que la señora Liliana Arango Londoño falleció el 24 de junio de 2004 y que presentó a la entidad demandada solicitud para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañero permanente, la que le fue negada en Resolución n.º 016806 del 20 de septiembre de 2005. Indicó que para negar la prestación, la entidad administradora adujo que no había acreditado una convivencia mínima con la causante de 5 años.

Manifestó que interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la resolución, los que se desataron desfavorablemente. Al dar respuesta (f.° 52 a 55), el ISS se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó el trámite de la solicitud de la pensión de sobrevivientes. Propuso las excepciones de prescripción, pago y compensación, así como las que denominó falta de legitimación en la causa e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, mediante fallo del 18 de febrero de 2011 (f.° 112 a 116), absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, para decidir la apelación del demandante, emitió fallo el 31 de julio de 2012 (f.° 129 a 140), en el que dispuso confirmar la decisión impugnada y gravó con costas de la alzada al recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, precisó que problema jurídico a resolver era determinar si el demandante acreditó la convivencia mínima con la causante de cinco años con anterioridad al fallecimiento de ésta. Adujo que para resolver la controversia, y considerando la fecha del deceso de la afiliada Liliana Arango Londoño, las disposiciones aplicables eran los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 respectivamente.

Luego de analizar tanto el interrogatorio de parte del demandante, como los testimonios, indicó que de las pruebas aportadas al proceso, que examinó en su conjunto, si bien se advertía que entre la afiliada y el demandante existió una relación sentimental, solo se presentó entre estos una convivencia por un periodo inferior al exigido por la ley, pues no era posible deducir de ellas que el actor hubiera hecho vida marital con aquella, no menos de 5 años continuos con anterioridad a su fallecimiento.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente se case el fallo censurado y en sede de instancia se revoque la decisión de primer grado, se acceda a las pretensiones de la demanda y se provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta impugnada por aplicación indebida del art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003; en relación con los arts. 11, 12, 13, 25, 46, 48, 50, 141 y 142 de la misma Ley 100; 18 al 21 del CST; arts. 40, 42, 48 y 53 de la CN; 60 y 61 del CPTSS Señala como errores ostensibles de hecho los siguientes: 1.

No dar por demostrado, estándolo que el demandante convivió con la señora LILIANA ARANGO LONDOÑO por más de 5 años y hasta la fecha de su muerte. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que la convivencia entre el demandante y la fallecida sólo se presentó “por un periodo inferior al exigido en la Ley aplicable al caso”. 3. No dar por demostrado, estándolo que en la convivencia entre el demandante y la señora LILIANA ARANGO LONDOÑO existía una comunidad de vida “Estable, permanente, singular y definitiva”. 4.

No dar por demostrado estándolo que, hasta el año 2001, por razones laborales la causante sólo se reunía con el actor los fines de semana. 5. No dar por demostrado estándolo que la causante y el actor compartían techo, lecho y mesa. Aduce que los anteriores errores se produjeron por la indebida apreciación de los siguientes medios de prueba: · Escrito de demanda (folios 1 al 7) · Las Resoluciones 016806 y 00460 mediante la cual el ISS negó el derecho (folios 11 a 19) · Declaración extraproceso (folios 24) · Afiliación al ISS (folios 25) · Declaración de Rafael Antonio Morales Marín (folio 95 y 06) · Declaración de Jaime de Jesús Arango Arboleda (folio 96 y 97) · Declaración de María Jael Londoño Vallejo (folio 97 y 98) · Declaración de María Angélica Molina (folio 100 y 101) · Declaración de María Norelia Londoño de Arango (folio 102 a 104). · Declaración de Guillermo León Díaz Gaviria (folio 106 a 108).

En su desarrollo, inicia por transcribir apartes de la sentencia recurrida y refiere que para el Tribunal, del material probatorio obrante en el proceso, no era posible determinar la existencia de una convivencia real y efectiva, para acceder a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el art. 47 de la Ley 100 de 1993 y por el tiempo establecido en la misma.

Precisa que en el hecho sexto de la demanda se indicó que estaba justificado que la causante viviera con sus padres mientras estuvo laborando en el almacén Calzado el Virrey, ubicado en el municipio de Copacabana, afirmando en el hecho séptimo que los fines de semana se dirigía al municipio de Barbosa, Vereda la Chapa, a compartir con su compañero.

Afirma que de haber apreciado correctamente el escrito de demanda el Tribunal habría encontrado la confesión de que la causante vivía con sus padres por razones laborales, pero no porque no tuviera ánimo de convivencia con el promotor del litigio. Señala que las resoluciones mediante las cuales la demandada le negó el derecho a la pensión de sobrevivientes, fueron indebidamente apreciadas por el ad quem, como quiera que en tales documentos la convocada al juicio, acepta que entre el demandante y la causante existió una «real comunidad de vida estable, permanente, singular y definitiva», por espacio de dos años, reconociendo que dicha convivencia se dio entre el año 2002 y la fecha del fallecimiento de la causante.

Afirma que del documento mediante el cual la causante se afilió al ISS en salud, se indica que al momento de la afiliación el demandante era su compañero permanente y fue incluido como beneficiario del sistema de salud. Se refiere a la declaración extrajuicio rendida por el promotor del litigio y la afiliada en la que aceptan haber iniciado una convivencia de pareja en unión libre, al menos desde el mes de abril de 1999, por lo que a la fecha del fallecimiento de la señora Arango Londoño, la convivencia era de más cinco años.

Luego se refiere a los testimonios, que acusa como indebidamente apreciados, y afirma que de haberlos valorado correctamente el juez de la alzada no habría encontrado las supuestas contradicciones, que derivó de la circunstancia de que la afiliada trabajaba y vivía en un sitio distinto a aquel en el que vivía el actor. RÉPLICA La demandada solicita se desestime el cargo como quiera que el Tribunal no incurrió en ninguna violación de la ley sustancial, y menos aún pudo haber incurrido en un error de hecho evidente.

Se refiere a las obligaciones del censor cuando acude a la vía de lo fáctico para atacar la sentencia y señala que el escrito de casación hace una crítica a la valoración que dio el Tribunal a la prueba testimonial y respecto a la confesión que aduce surge de la demanda, al igual que de la declaración extrajuicio; indica que el art. 195 del CPC exige que para que se configure la confesión se requiere que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

Para concluir, asevera que el fallador de segundo grado no se refirió al documento de folio 25, por lo tanto, no pudo incurrir en apreciación errónea del mismo. CONSIDERACIONES Para decidir la impugnación, el ad quem razonó así: A juicio de la Sala, de las pruebas aportadas, una vez examinadas una a una y en su conjunto, si bien se advierte que entre la causante y el hoy demandante existió una relación sentimental, solo se presentó convivencia por un periodo inferior al exigido en la Ley aplicable al caso, así mismo no se probó fehacientemente que en dicha convivencia haya existido una real comunidad de vida estable, permanente, singular, y definitiva, en la que la ayuda mutua y la solidaridad se haya evidenciado en la pareja, puesto que en las declaraciones en primer término se indica que la convivencia fue a partir del año 2000, pues anterior a dicha fecha todos indican que la afiliada fallecida residía con sus padres, así mismo se advierten contradicciones incluso de la declaración del actor toda vez que en el interrogatorio manifestó que convivió con ella desde el año 1998, pero en la declaración rendida ante el Instituto de Seguros Sociales visible en folios 32 y siguientes, al preguntársele “¿Cuándo salió ella de trabajar de calzado Virrey? Refiriéndose a la causante, manifestó: “ella Salió terminando el 2001 y empezando 2002 y ya se fue de fijo para la finca, yo viví con ella desde que llegó a vivir a la finca de lleno en el año 2002 a principios, antes éramos amigos.

Así pues, por ninguna parte se infiere como lo manifiesta el recurrente, que el actor estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y, que hubiese convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, por el contrario, de los testimonios se desprende que la demandante inicialmente vivía con sus padres y posteriormente se fue a vivir a su finca en la que no quedó completamente claro si el señor González, hoy demandante vivía igualmente en dicho recinto compartiendo techo, lecho y mesa o si la visitaba a menudo como socio del negocio que tenían juntos, teniendo si una relación sentimental pero no una convivencia permanente y singular.

De lo anterior se desprende que para el juez de segunda instancia no se acreditó la convivencia del demandante con la afiliada, al menos cinco años con anterioridad a su muerte y por el contrario, del interrogatorio de parte del actor dedujo que la vida en común se inició a finales del año 2001, principio de 2002, cuando esta se fue a vivir a la finca momento en el cual se retiró del almacén el Virrey, iniciando en esa fecha la convivencia, porque antes, según lo dicho por el señor González Peña en su interrogatorio, eran amigos.

La Sala analizará las pruebas calificadas que se acusan como indebidamente apreciadas, a efectos de establecer si se cometieron los yerros fácticos que le enrostra la censura a la decisión atacada, así: Del escrito de demanda no encuentra la Sala la confesión que aduce el recurrente, en el sentido de que la afiliada vivía con sus padres por razones de trabajo, pues tal afirmación no deja ser un simple hecho en el que se fundan las pretensiones de la demanda, y no puede considerarse confesión al no cumplirse con los requisitos del art. 195 del CPC, vigente durante el trámite de las instancias.

Las Resoluciones n.° 016806 del 20 de septiembre de 2005 y 00460 del 9 de febrero de 2006, se desprende que la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por el demandante, fue resuelta de manera negativa al no haber acreditado una convivencia mínima con la causante de cinco años continuos anteriores a su fallecimiento, sino de dos años, que según se indica en las mismas resoluciones fue confirmado por el actor en su declaración rendida ante el Instituto.

Del formulario de afiliación que obra folio 25, y que el Tribunal no valoró, no se desprende nada distinto a que la entonces trabajadora se afilió el 20 de mayo de 2003 e inscribió como beneficiario del régimen de salud al demandante. En cuanto la declaración extrajuicio rendida por el demandante y por la señora Arango Londoño ante la Notaría Única del Circulo de Barbosa Antioquia el 24 de abril de 2003, los comparecientes sostienen que conviven en unión libre y bajo el mismo techo desde hace cuatro años, afirmación que el demandante echa al traste en su interrogatorio de parte cuando indicó que desde el año 2002 inició su convivencia con la afiliada y que antes de ello eran amigos, tal y como refirió expresamente el Tribunal.

Así las cosas, resulta claro que el fallador de segunda instancia no incurrió en indebida apreciación de las pruebas calificadas acusadas, y al no haberse demostrado yerro alguno respecto a ellas, no tiene la Sala allanado el camino para analizar la prueba testimonial, por la limitación prevista en el art. 7 de la Ley 16 de 1969. Sobre la exigencia de acreditar la convivencia mínima que consagra la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, la Sala en sentencia CSJ SL 7 feb. 2008, rad. 32356 enseñó.

En ningún error jurídico pudo haber incurrido el sentenciador de segundo grado al interpretar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que las pensiones de sobrevivientes cuando se trata no solo de compañeras o compañeros permanentes, sino también de cónyuges de personas afiliadas o pensionadas fallecidas, están cimentadas sobre la efectiva convivencia con éstas, como reiteradamente lo ha adoctrinado la Corporación desde la versión inicial de la citada disposición, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Verbigracia en sentencia del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, reiterada entre otras en las del 4 de junio de 2007 y 21 de noviembre de 2007, radicados 29051 y 31773, respectivamente, expresó: El requisito de la convivencia para el momento de la muerte que exige la norma no puede ser reducido a la sola circunstancia de un encuentro, estimado exclusivamente por su oportunidad; con la dimensión temporal han de concurrir otras como la fortaleza de los vínculos espirituales, las condiciones sociales, laborales, económicas, de salud que apoyaban o distanciaban la efectiva pertenencia al grupo, y especialmente, si ese reencuentro al final de la vida con el afiliado o pensionado que luego fallece es auténtica respuesta de socorro al enfermo, y no el mero aprovechamiento de un beneficio prestacional".

A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, "independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar" (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245)".

(Resalta la Sala), La conclusión a la que llegó el Tribunal no emerge errada y además, no logra ser derruida por el recurrente. De lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho al suma de $4.000.000.oo que serán incluidas en la liquidación que realice el juez de primera instancia de conformidad con lo establecido en el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR DE JESÚS GONZÁLEZ PEÑA, contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00