SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4288-2021 Radicación n.° 81029 Acta 033 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA PATRICIA BARBA TAVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 23 de noviembre de 2017, en el proceso que instauró contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP y FIDUAGRARIA SA como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN - PAR ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN. En los términos del escrito que reposa a folios 34, se acepta al Ministerio de Tecnologías de la Información y Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 2 Comunicaciones, como sucesor procesal del PAR Adpostal en liquidación. I.
ANTECEDENTES Claudia Patricia Barba Tavera llamó a juicio a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Adpostal en liquidación - PAR Adpostal en liquidación, pretendiendo que previa la declaratoria de que laboró ininterrumpidamente para Adpostal a través de un contrato de trabajo desde el 7 de enero de 1981 hasta el 30 de agosto de 2007, y que en el período comprendido del 15 de abril de 2005 al mismo día y mes del año 2006 se desempeñó como coordinadora 5-16, se condenara a las demandadas a reajustarle el salario devengado acorde con el referido cargo, con los intereses correspondientes, así como las cesantías e intereses sobre las mismas, vacaciones, y los aportes en pensiones con los respectivos réditos; igualmente, a la reliquidación de la pensión, y los intereses moratorios.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para Adpostal desde el 7 de enero de 1981 hasta el 30 de agosto de 2007, desempeñando como último cargo el de auxiliar postal 06-05, con un salario mensual de $593.325; el cargo de coordinador 05-16 durante el año 2006 devengaba una asignación básica mensual de $1.016.901, correspondiente a 2.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes; el 15 de abril de 2005 recibió un oficio donde se le Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 3 informó de unas novedades y aumento en su carga laboral, desempeñando más funciones de las que tenía. Señaló que el 10 de mayo de 2005 le envió un comunicado al gerente regional de Adpostal, poniéndole de presente que se le adicionaron funciones de un coordinador 5-13 en cambio Postal Nacional, a lo cual se le dio respuesta el 9 de junio de esa anualidad, aduciendo una reorganización de la planta de personal; el 4 de julio de 2006 le envió un comunicado al gerente regional de la entidad, solicitándole de manera reiterativa la cancelación del salario a que tenía derecho, pues pese a que su cargo era de auxiliar 6-05, desde el 15 de abril de 2005 se le adicionaron funciones de «Coordinador 5-13 como Coordinador de Cambio Postal», recibiendo respuesta el día 12 del mismo mes y año, en la cual se le puso de presente lo previsto en «la cláusula DIECISEIS (sic)», según la cual, «cuando por necesidades del servicio la empresa requiera efectuar un encargo por funciones, este se hará con personal de planta que cumpla con los requisitos fijados para el cargo»; el 7 de septiembre de 2006 le envió una solicitud a Recursos Humanos pidiendo el reconocimiento de la diferencia del salario por encargo.
Narró que a través de comunicación del 15 de febrero de 2007 se le respondió de manera negativa la solicitud de pago de la diferencia salarial del cargo desempeñado, bajo el argumento de que el encargo no contó con la autorización de la subgerencia administrativa; el 2 de agosto de 2007 se notificó de la Resolución n.° 1456 del 18 de julio del mismo año, por medio de la cual se le reconoció una pensión de Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 4 jubilación convencional, en la suma de $768.834, a partir del retiro del servicio oficial, la cual fue reliquidada a través de la Resolución n.° 02160 del 29 de septiembre de 2008, de Caprecom, en la suma de $977.799, a partir del 1º de enero de ese año, no obstante aquella fue indebidamente liquidada; que el 17 de noviembre de 2001 Caprecom le respondió un derecho de petición en el que solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia de salario de auxiliar 6-05 a coordinadora 5-13, en el período comprendido del 15 de abril de 2005 al mismo día y mes del año 2006; y que el 29 de noviembre de 2013 se llevó a cabo audiencia de conciliación, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio.
Fiduagraria SA como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Adpostal en liquidación - PAR Adpostal en liquidación, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó las comunicaciones del 10 de mayo y 9 de junio de 2005, 17 de noviembre de 2011; la petición elevada por la demandante el 7 de septiembre de 2006; el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y los términos en que se hizo; y la fracasada diligencia de conciliación. Propuso las excepciones que denominó imposibilidad jurídica para proferir sentencia de fondo contra el Consorcio de Remanentes Adpostal conformado por Fiduagraria SA y Fiduciar SA, vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; y prescripción del derecho a solicitar nivelación salarial.
Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 5 La UGPP al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y, en lo atinente a los hechos aceptó el reconocimiento de pensión de jubilación a la señora Barba Tavera, los términos en que se hizo y su reliquidación mediante la Resolución n.° 2160 de 2008; la solicitud de reajuste pensional elevada por la actora y la negativa dada a la misma por medio de comunicación del 17 de noviembre de 2011.
Expresó que según certificado expedido por el PAR Adpostal, la demandante estuvo vinculada laboralmente con la entidad desde el 7 de enero de 1981 hasta el 31 de agosto de 2007, con una asignación básica establecida durante el año 2006 para el cargo de auxiliar postal 06-05 era de $593.325. En su defensa propuso como medios exceptivos los de falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia del derecho reclamado, buena fe, falta de título y causa, y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 6 de abril de 2017, absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó en costas a la demandante. Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de sentencia del 23 de noviembre de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la providencia de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico consistía en establecer si le asiste derecho a Claudia Patricia Barba Tavera a lo solicitado, y en caso afirmativo, si aquel, o la acción para lograr su obtención, prescribió o no. Precisó que analizada la sentencia de primera instancia se observa que el a quo no declaró la prescripción de la reliquidación de la mesada pensional reconocida a la demandante por Caprecom, sino del reajuste salarial pretendido para el período comprendido entre el 15 de abril de 2005 y el 15 de abril de 2006, sin haber estudiado la pertinencia de la declaratoria de la existencia del derecho base de la reclamación, que constituye el soporte de la excepción de prescripción de los derechos que de ella emanan.
En ese orden de ideas, dijo que al juzgador de instancia no le es posible jurídicamente predicar la extinción de derechos inexistentes o que no han sido declarados, pues la existencia jurídica de un derecho es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, por derivar del ejercicio del Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 7 derecho público de acción, en ese evento, lo que puede el juez es declarar extinguidos los derechos que de aquel emanan como obligación civil, dado el retardo de su ejercicio (sentencia CSJ SL, 20 may. 2015, rad. 42921), es decir, que para la declaratoria de su prescripción, de acuerdo con los principios de la lógica, debe haberse dado por sentada su existencia, pues solamente puede fenecer lo que una vez existió, aunado a que a las voces del art. 488 del CST, únicamente puede iniciarse la contabilización de la prescripción desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible; sin que pueda incluirse entre los derechos prescriptibles, a las acciones judiciales encaminadas a obtener la inclusión de nuevos factores salariales para la liquidación de la pensión de vejez, los cuales son imprescriptibles, como ha sido decantado por la jurisprudencia desde la sentencia CSJ SL 15 jun. 2016, rad. 45050.
Se adentró entonces, en el estudio de fondo frente al tema, con el fin de determinar si le asiste derecho a la actora a la diferencia salarial del período referido, habida cuenta de que según se indica en el libelo introductorio, existieron dos contratos de trabajo, uno para el cargo de auxiliar, y otro para el de coordinador. Bajo esos términos, encontró acreditado que aquella laboró para Adpostal desde el 7 de enero de 1981 hasta el 31 de agosto de 2007, ejerciendo el cargo de auxiliar postal 6-05 (f.° 164); así mismo, que se le asignaron funciones Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 8 simultáneas a las de su cargo, mediante oficio del 15 de abril de 2005 (f.° 20).
Sin embargo, consideró que la pretensión no estaba llamada a prosperar, pues si bien se encuentra el oficio n.° 0643 de 2005 (f.° 20 a 21 y 41 a 42), mediante el cual el gerente regional de Adpostal le encargó de manera simultánea a sus funciones, el desempeño de otras, estimó que existen dentro del plenario varias deficiencias probatorias que impiden comprobar tales hechos, ya que no existe certeza respecto de las que le correspondía ejercer al coordinador nivel 5 grado 13, a efectos de verificar que las encomendadas hubieran sido las mismas que debía ejecutar; tampoco existe prueba de si en efecto las funciones asignadas, fueron efectivamente realizadas por aquella en su totalidad, pues los testigos no dijeron nada respecto de las ejercidas por ella.
Resaltó que lo que pretende la demandante es la aplicación del principio del derecho a la igualdad conforme a los arts. 143 del CST y 5 de la Ley 6ª de 1945, y que la carga de la prueba en casos como el presente, en que las funciones y el salario vienen establecidas en una escala determinada, radica en cabeza de la parte actora, a quien le basta con probar el ejercicio de las mismas para relevarse de la carga probatoria restante, caso en el cual, el empleador debe acreditar las razones objetivas que sustentan tal diferenciación (sentencia CSJ SL, 12 feb. 2015), por lo tanto, no logró aquella demostrar, por una parte, las funciones que usualmente corresponden al grado de coordinador nivel 5 Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 9 grado 13, y por otra, el efectivo desempeño de las que se le encomendaron por parte de la subgerencia regional de Adpostal.
Concluyó que como no se probó la existencia del reajuste salarial reclamado, no había lugar a estudiar la excepción de prescripción propuesta por las demandadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar se concedan las pretensiones del libelo introductorio.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la UGPP. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa: «Como violación de medio denuncio la infracción directa de la norma procesal que deviene del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social: O principio de consonancia. […]»; como normas sustanciales infringidas, relaciona los Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 10 arts. 127 y 143 del CST, 53 de la CP y 21 de la Ley 100 de 1993.
En su desarrollo señala que de acuerdo con la Corte Constitucional en la sentencia CC C968-2003, el art. 66A del CPTSS es condicionalmente exequible, siempre y cuando se entienda que las materias objeto del recurso de apelación en sentencias y autos comprendan los derechos mínimos laborales irrenunciables del trabajador. No obstante, considera que la sentencia recurrida se refirió a cuestiones no discutidas en la apelación frente a la providencia de primer grado, pues el pronunciamiento que se solicitaba en el recurso de alzada, implicaba que no se desconociera la imprescriptibilidad de los derechos de reliquidación de una pensión, puesto que el a quo indicó que el derecho a solicitar la misma había prescrito, y en segunda instancia, el juez colegiado estimó que el derecho no había nacido, situación a la que la impugnante ni el juez de primer grado se refirieron, por lo cual, el aspecto referente al nacimiento del derecho estaba excluido, y el ad quem debió restringirse a resolver sobre su prescripción, ya que aquel no estaba en duda, o mejor, no fue objeto del recurso de apelación. VII.
RÉPLICA La UGPP asegura que el cargo resulta infundado, pues desconoce la censora que desde la contestación del libelo genitor se planteó la inexistencia del derecho reclamado; Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 11 aspecto que el juzgador de primer grado dejó sin estudio de fondo, para centrarse en el punto de la prescripción del reajuste invocado.
Precisamente lo que hizo el Tribunal, con plena competencia, fue poner de presente que lo primero que había que dilucidar, era si la demandante tenía derecho a los conceptos salariales invocados, porque si ello no estaba demostrado, mal podía entrar a debatirse sobre su prescripción; fue así como llegó a la conclusión de que aquella no demostró las funciones del empleo que desempeñó en encargo, para que el presunto tiempo laborado en esas condiciones se tuviera en cuenta para los fines del empleo que ocupaba como titular.
VIII. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente la sentencia impugnada de infringir por la vía directa, como violación de medio del art. 66A del CPTSS, que consagra el principio de consonancia, lo que conlleva a la violación de los arts. 127 y 143 del CST, 53 de la CP y 21 de la Ley 100 de 1993. Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, observa la Sala, que presenta una grave deficiencia técnica, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, la misma debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 12 indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.
Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.
Como igualmente se ha expresado, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.
Lo anterior, atendiendo a que en el sub judice, con la disertación que presenta la recurrente, para analizar la tesis que sostiene y dilucidar los términos de su apelación, la Sala Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 13 tendría que forzosamente acudir al análisis de la sustentación que aquella efectuó ante el a quo, lo que implica un estudio por la senda indirecta, como lo afirmó esta Sala en la sentencia CSJ SL17515-2016, al expresar: ‹‹en principio, la vía adecuada para atacar la sentencia de segunda instancia por violación del principio de consonancia es la indirecta, dado que la Corte debe revisar el memorial de alzada con el objetivo de verificar si efectivamente el ad quem se ciñó a lo allí planteado o si se extralimitó en el estudio de las materias apeladas››.
En armonía con lo anterior, esta corporación en la sentencia CSJ SL2885-2019, adoctrinó lo siguiente: Al margen de las glosas de técnica que indica el opositor, advierte la Sala que su jurisprudencia ha determinado que cuando se discute la posible transgresión del principio de consonancia y para su demostración se hace necesario acudir a piezas del proceso, como en este caso, el recurso de apelación, la acusación debe dirigirse por el sendero fáctico (CSJ SL3165-2018), de modo que no es errada la acusación que se propone en el cargo segundo por la vía indirecta.
Se recuerda que cuando del sendero directo se trata, debe bastar una simple confrontación entra la norma y la sentencia para demostrar el yerro jurídico, sin embargo, en el asunto bajo estudio, como se mencionó, es imperativo acudir al análisis de la sustentación de la apelación de la demandante, lo que se opone a la vía de ataque seleccionada por la memorialista.
Incluso si en un ejercicio de laxitud, se confrontara la sustentación del recurso de apelación con la sentencia impugnada, no se observa violación al principio de Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 14 consonancia previsto en el art. 66A del CPTSS, debido a que el a quo además de la prescripción de la acción para demandar, que fue el soporte secundario de su decisión, concluyó que no le asistía derecho a la señora Barba Tavera al reajuste salarial causado entre el 15 de abril de 2005 y el 15 de abril de 2006, por falta de prueba, siendo este el sustento principal de la decisión; y el hecho de que aquella solo hubiera objetado en el recurso de alzada lo concerniente a la prescripción, no relevaba al sentenciador de segundo grado de pronunciarse sobre el asunto medular, que consistía en establecer la existencia misma del derecho peticionado, precisamente en ese sentido la jurisprudencia laboral ha considerado que para darle paso a la excepción de prescripción, previamente debe tenerse certeza sobre la existencia del derecho, bajo el entendido que «solo puede prescribir lo que en un tiempo tuvo vida jurídica» (CSJ SL, 1.º ag. 2006, rad. 28071, CSJ SL6380-2015 y CSJ SL1148- 2016).
Lo expuesto impone la desestimación del cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de la UGPP. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 15 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA PATRICIA BARBA TAVERA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y FIDUAGRARIA SA como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN - PAR ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN. Costas conforme se expresó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO SL4288-2021 Radicación n.° 81029 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, y aunque acompaño la decisión de NO CASAR la sentencia recurrida, sustento la aclaración de voto en los siguientes términos: En mi parecer, aunque verdaderamente no se evidencia la violación aducida por la censura, la solución frente al proyecto analizado debió seguir la regla contenida en la sentencia CSJ SL3165-2018, esto es, atendiendo el postulado de flexibilización respecto de la técnica del recurso y procediendo a resolver la controversia de fondo.
Radicación n.° 81029 SCLAJPT-10 V.00 2 Por lo tanto, me aparto de lo decidido, al advertir, que, estaban dados los presupuestos para examinar el recurso, más allá de su prosperidad o no. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado