Radicación n.° 61344 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4288-2018 Radicación n.°61344 Acta 34 SENTENCIA DE INSTANCIA Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte procede a proferir la SENTENCIA DE INSTANCIA que corresponde, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación que interpuso la parte demandante en contra del fallo proferido por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 9 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario adelantado por HILDA NORA PALACIOS DE SIMANCAS en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 30 de mayo de 2018, CASÓ la proferida el 9 de noviembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Para mejor proveer y en sede de instancia dictar la sentencia correspondiente, se dispuso oficiar a la entidad demandada, para que certificara: i) el valor mensual de la pensión de invalidez que en el año 2004 devengaba Rodolfo Simancas Cantillo, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía n.° 3.714.952 y, fue pensionado por esa entidad en Resolución n° 002390 del 24 de septiembre de 2002, y ii) si reconoció sustitución pensional, por causa de la muerte de dicho pensionado ocurrida el 20 de marzo de 2004, en tal caso, quien (es) es (son) el (s) beneficiario (s), en qué proporción y valor fue reconocida la mesada pensional y, si a la fecha, tal derecho se encuentra vigente o se extinguió, explicando las razones para el último de los eventos.

En cumplimiento a lo dispuesto, la Secretaría de la Sala libró el oficio dirigido a la referida entidad (f.° 76-48 Cuaderno de la Corte), de los que se recibió respuesta (f.° 82-84). II. CONSIDERACIONES Las pretensiones de la demanda se contraen a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del cónyuge de la actora, Rodolfo Simancas Cantillo, ocurrido el 20 de marzo de 2004, en una proporción del 50% hasta la extinción del derecho de la hija extramatrimonial del causante, momento a partir del cual solicitó el 100% de la mesada.

Lo anterior, junto con las mesadas adicionales y la indexación. El juez de primera instancia para proferir decisión absolutoria (f.° 65-71) consideró, que con los testimonios recaudados, no se llegaba al convencimiento pleno de que la actora efectivamente convivió con el causante durante los últimos cinco años de su existencia, pues de dichas declaraciones se podría establecer que «la demandante no se encontraba en el país para la fecha en que el causante se estaba desahuciando y que tuvo que viajar de emergencia para estar con él en su lecho de muerte».

En contra de dicha decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación (f.° 72-73), en el cual argumentó que nunca hubo separación entre la actora y el causante, pues convivieron no solo durante los 5 años anteriores al momento del deceso, sino que además, 42 años que transcurrieron desde la fecha del matrimonio. Explicó: Es cierto (…), que ellos se fueron a vivir juntos a los EE.UU. para que le iniciaran un tratamiento de su enfermedad, pero que él no se adaptó y se regresó a Barranquilla, pero que la señora Hilda Nora (sic), lo hizo al cabo de dos semanas y media.

Esta situación de viaje (…), de visitar a sus hijos por corto tiempo y de que siempre estuvo de acuerdo el finado esposo, no puede dar pie a pensar o determinar que no hubo convivencia efectiva (…). Dentro del trámite extraordinario, esta Sala de la Corte dijo: […] De lo dicho, encuentra la Sala que el Tribunal erró al exigir que la convivencia de la cónyuge tenía que verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante, pues ésta podía darse en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se encontrara vigente.

A lo anterior debe agregarse, que la no cohabitación por motivos de fuerza mayor, no supone una ruptura de la convivencia, pues ésta debe ser evaluada teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, en tanto pueden surgir situaciones en las que los cónyuges no cohabiten bajo el mismo techo, por motivos especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, que en el caso de la demandante fue la atención y cuidado de sus nietos en Estados Unidos, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

De las pruebas allegadas al proceso, encuentra la Sala que la accionante Hilda Nora Palacios de Simancas contrajo matrimonio con Rodolfo Simancas Cantillo el 1 de abril de 1962; que a este le fue reconocida pensión de invalidez por medio de Resolución n.° 002390 del 24 de septiembre de 2002 (f.° 13-15). La testigo Neila Sofía López de Ospino, expuso que entre la demandante y el pensionado fallecido la convivencia inició «de [los] años 1960 hasta la fecha de su muerte que fue en el 2004», y Ana del Rosario Viloria de Santiago en su declaración señaló que inició en «el año 62 hasta la muerte en 2004».

De lo visto, se acredita que la actora estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y convivió con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento, como lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para lo cual, se reitera que la no cohabitación por motivos de fuerza mayor, como lo es la atención y cuidado de los nietos de la demandante en otro país, no conlleva una ruptura de la convivencia y no conduce inexorablemente a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, luego a la señora Palacios de Simancas, le asiste el derecho reclamado.

Teniendo en cuenta los incrementos legales, las mesadas adicionales y el porcentaje de la mesada correspondiente a la actora, el retroactivo pensional es el que a continuación se indica: Conforme al cálculo anterior, el retroactivo pensional a pagar es de $84.713.553. Se advierte que desde el 20 de marzo de 2010 hasta el 30 de junio de 2015, la mesada pensional de la accionante corresponde al 50%.

A partir de 1 de julio de 2005, acrece al 100%, teniendo en cuenta que Julia Simancas Martínez fue retirada de nómina de pensionados por la causal «mayor de 25 años». La mesada para el 2018 asciende a la suma de $861.644. Dado que en el escrito inaugural se reclamó la indexación y por lo expuesto resulta procedente, se ordenará a Colpensiones, indexar cada una de las diferencias de las mesadas pensionales debidas, mes a mes desde la fecha de causación hasta la fecha en que se efectúe el pago, aplicando para ello la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a la mesada pensional para cada mes a favor de la pensionada.

IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la mesada pensional a favor de la pensionada. La Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento alguno sobre excepciones, teniendo en cuenta que en auto del 3 de febrero de 2010 (f.° 59) se dio por no contestada la demanda.

Así las cosas, se revocará el fallo absolutorio de primera instancia y, en su lugar, se condenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante Hilda Nora Palacios de Simancas, en calidad de cónyuge supérstite, el 50% de la suma de $471.762, valor de la sustitución de la pensión causada por el fallecimiento de Rodolfo Simancas Cantillo, a partir del 20 de marzo de 2004, en 14 mesadas anuales, suma a la que se deberá aplicar los ajustes legales anuales; a partir de julio de 2015 y en forma vitalicia, la mesada pensional acrece al 100%, en tanto Julia Mercedes Simancas Martinez, hija del causante, fue retirada de nómina desde junio de 2015, efectivo en julio de 2015, por la causal «mayor de 25 años» (f.° 23, vto.).

Colpensiones deberá indexar cada una de los ajustes a las mesadas causadas mes a mes, desde la fecha de su causación hasta el día del pago, de conformidad con la fórmula indicada en precedencia. Costas en las instancias a cargo de la demandada, las que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, de conformidad con lo previsto en el artículo artículo 366 del C.G.P. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

REVOCAR la sentencia de 21 de enero de 2011, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral adelantado por HILDA NORA PALACIOS DE SIMANCAS en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en su lugar se dispone:

PRIMERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante Hilda Nora Palacios de Simancas, la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de de Rodolfo Simancas Cantillo, a partir del 20 de marzo de 2004, en un monto equivalente al 50% de la suma de $471.762, en 14 mesadas por año, suma a la que deberá aplicarse los ajustes anuales legalmente previstos.

A partir de 1 de julio de 2005, la mesada acrece al 100%, teniendo en cuenta que Julia Simancas Martínez, fue retirada de nómina de pensionados por la causal «mayor de 25 años» y se pagará de manera vitalicia. La mesada para el 2018 asciende a la suma de $861.644.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a reconocer y pagar en favor de la demandante Hilda Nora Palacios de Simancas, el valor de $84.713.553 por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales causado desde el 20 de marzo de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2018. Colpensiones deberá indexar cada una de las mesadas mes a mes, desde la fecha de su causación hasta el día del pago, de conformidad con la fórmula indicada en la parte considerativa.

TERCERO: Costas como se señaló con anterioridad. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 Fecha inicialFecha finalValor mesadaAjuste anualN.° de mesadasPorcentaje mesadaTotal mesadas 20/03/200431/12/2004471.762$ -12,650%2.972.101$ 1/01/200531/12/2005497.709$ 5,50%1450%3.483.962$ 1/01/200631/12/2006521.848$ 4,85%1450%3.652.935$ 1/01/200731/12/2007545.227$ 4,48%1450%3.816.586$ 1/01/200831/12/2008576.250$ 5,69%1450%4.033.750$ 1/01/200931/12/2009620.448$ 7,67%1450%4.343.138$ 1/01/201031/12/2010632.857$ 2,00%1450%4.430.001$ 1/01/201131/12/2011652.919$ 3,17%1450%4.570.432$ 1/01/201231/12/2012677.273$ 3,73%1450%4.740.909$ 1/01/201331/12/2013693.798$ 2,44%1450%4.856.587$ 1/01/201431/12/2014707.258$ 1,94%1450%4.950.805$ 1/01/201530/06/2015733.144$ 3,66%750%2.566.004$ 1/07/201531/12/2015733.144$ 3,66%7100%5.132.005$ 1/01/201631/12/2016782.777$ 6,77%14100%10.958.883$ 1/01/201731/12/2017827.787$ 5,75%14100%11.589.019$ 1/01/201830/09/2018861.644$ 4,09%10100%8.616.435$ 84.713.553$ TOTAL