CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4287-2021 Radicación n.° 79142 Acta 033 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARJORIE STELLA BAHAMÓN VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 28 de julio de 2017, en el proceso que instauró contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE NEIVA SA ESP.

I.

ANTECEDENTES Marjorie Stella Bahamón Vargas llamó a juicio a Empresas Públicas Municipales de Neiva ES ESP, con el fin de que, previa la declaratoria de que sostuvo con ella un contrato de trabajo a término indefinido entre el 27 de junio de 2007 y el 22 de noviembre de 2013, finalizado por decisión unilateral, injusta e ilegal por parte de la Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 2 empleadora, razón por la cual fue indemnizada, se le condenara a reintegrarla al cargo de profesional especializado que ocupaba para la última fecha, adscrita a la División Administrativa de la Subgerencia Administrativa y Financiera, nivel 3, grado 28, de conformidad con los arts. 39, 53 y 55 de la CP, y la cláusula 4ª de la Décimo Novena Convención Colectiva de Trabajo pactada en 1986; y en consecuencia, al pago de salarios, prestaciones sociales, cotizaciones a la seguridad social, indemnizaciones y vacaciones dejadas de recibir desde el momento del despido, hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro, con sus respectivos aumentos legales y/o convencionales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculada con la entidad de manera continua a ininterrumpida, inicialmente como empleada pública, y luego mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 27 de junio de 2007, sin solución de continuidad, hasta el 22 de noviembre de 2013, fecha en que fue despedida de manera unilateral e ilegal; que se desempeñó en el cargo de profesional especializada, adscrita y responsable de la División Administrativa de la Subgerencia Administrativa y Financiera, nivel 3, grado 28, siendo trasladada a la de facturación, lugar que ya contaba con una profesional con similar cargo, nivel y grado, razón por la cual fue compelida a cumplir únicamente la jornada de trabajo, siendo aislada de todo manejo, encargo o labor, de acuerdo con las condiciones y compensaciones profesionales.

Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 3 También indicó que el 22 de noviembre de 2013 devengaba un salario de $4.715.270; que mediante la Resolución n.° 711 del 22 de noviembre de 2013, se le reconocieron la indemnización por despido injusto y las prestaciones sociales legales y convencionales; que las relaciones laborales se rigieron por la Ley 6ª y el Decreto 2145, ambas de 1945, y la convención colectiva de trabajo; que durante la relación laboral, siempre estuvo afiliada a la organización sindical existente, por lo cual se le reconocieron todos los beneficios convencionales, entre ellos la indemnización por despido sin justa causa; y que como no existió justa causa para el despido, y ello le ha ocasionado graves inconvenientes en su vida familiar y profesional, procede el reintegro de conformidad con los arts. 39, 53 y 55 de la CP y la cláusula cuarta de la convención colectiva de trabajo pactada el 10 de noviembre de 1986, norma vigente al tenor de lo previsto en la cláusula tercera de la 24ª convención colectiva de trabajo.

La demandada, al dar respuesta al libelo genitor, se opuso a la totalidad de las pretensiones; respecto de los hechos, aceptó que la señora Bahamón Vargas fue vinculada como trabajadora oficial - profesional especializado, adscrita a la Subgerencia Administrativa y Financiera, nivel 3, grado 27, aclarando que fue a partir del «17 de junio de 2011», que se modificó a través del otrosí del 29 de abril del mismo año; en el sentido de que, el régimen legal aplicable era el propio de los trabajadores oficiales; y que aquella estaba afiliada a Sintraepn.

Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 4 Señaló que la relación terminó conforme al artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, y a la cláusula 6ª del contrato de trabajo, atendiendo para el efecto los antecedentes fácticos, técnicos y jurídicos consignados, entre otros, en el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados y entregados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato n.° 075 de 2012; que aquella se retiró del servicio, sin ser despedida, pues lo que ocurrió fue una terminación por causa constitucional y legal del contrato suscrito; que mediante Resolución n.° 711 del 22 de diciembre de 2013 se le liquidaron y reconocieron derechos económicos laborales, con ocasión de la terminación del contrato de trabajo, que incluyeron los convencionales, las indemnizaciones y el plazo presuntivo que legalmente le correspondían.

Respecto de los demás, expresó que no eran ciertos o que deberían probarse. En su defensa, expresó que el proceso de modernización institucional y su consecuente reorganización administrativa, que justificó la terminación del vínculo laboral de la actora, obedeció a un programa de gobierno, a un plan de desarrollo de la actual administración, y a unos proyectos y programas propiciados en el ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le asistían al Concejo de Neiva, al alcalde, a la junta directa y al gerente de la entidad.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, a través de Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 5 sentencia del 13 de mayo de 2015, declaró que entre las partes se ejecutó un contrato de trabajo a término indefinido entre el 27 de junio de 2007 y el 22 de noviembre de 2013; declaró que este terminó por justa causa legal y constitucional; absolvió la demandada de la pretensión de reintegrar a la demandante; y condenó a esta última a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 28 de julio de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, modificó la sentencia de primer grado, en el sentido de declarar que el contrato de trabajo celebrado con la demandada, terminó sin justa causa; y la confirmó en lo demás. Estableció como problema jurídico determinar si había lugar a ordenar el reintegro de Marjorie Stella Bahamón Vargas a las Empresas Públicas de Neiva ESP, de conformidad con la cláusula 4ª de la Décimo Novena Convención Colectiva de Trabajo de 1986.

Partió de que, tratándose de trabajadores oficiales, las normas aplicables eran los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª del mismo año, los cuales consagraban las causales con las que contaba el empleador para dar por terminados los contratos en forma unilateral y justa, bien sea con o sin previo aviso. Adujo que, partiendo de Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 6 la base de la taxatividad de esas causales de terminación, podía colegirse que, en el caso concreto, el despido no tuvo una justa causa que lo fundamentara, pues la supresión del cargo no aparecía enlistada en las normas citadas, lo cual se acompasaba con lo consagrado en el artículo 51 ibidem, en el que se le ordena al empleador reconocer una indemnización al trabajador por la declaratoria de finalización del contrato unilateral, lo que en el presente asunto se había concretado a través de la Resolución n.° 711 del 23 de noviembre de 2013.

Manifestó que no se podía obviar que constitucionalmente estaba prevista la potestad de suprimir empleos en el nivel ejecutivo de carácter nacional y territorial, tal como lo señalan los numerales 7 del artículo 315, 7 del artículo 305 y 14 del artículo 189 de la Constitución Política; facultad que en su momento la reglaba el Decreto 2400 de 1968, que consagraba la supresión como causal de retiro del servicio ajustable a todos los empleos sin atender criterios, como su forma de vinculación, naturaleza, etc.

Advirtió que, conforme a lo anterior, se tenía que con ocasión del proceso de restructuración administrativa dispuesto por la Alcaldía Municipal de Neiva, mediante el Decreto 0933 del 2012, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, previa autorización del Concejo Municipal de esta ciudad, se ordenó la reestructuración interna de las Empresas Públicas de Neiva ESP, a través del Decreto 0935 del 2012, con base en un estudio técnico realizado por la Fundación Creamos Colombia, como estrategia para la adecuación de la estructura organizacional, con miras Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 7 a alivianar la carga presupuestal y hacer prevalecer el interés general.

Señaló que los sustentos de la apelación fueron objeto de estudio en la decisión CSJ SL, 15 may. 2006, rad. 27716, la cual resultaba pertinente de cara a resolver el presente asunto, por tratarse de circunstancias de orden jurídico y fáctico similares, pues el recurso se dirigió a que se reconociera que la forma en que se dio la terminación de la relación laboral, fue injusta, y que en aplicación de la convención colectiva debía ordenarse su reintegro.

Afirmó que la supresión del cargo de la actora estuvo precedido del estudio realizado por la demandada en cumplimiento del Decreto 0935 de 2012 expedido por la Alcaldía de Neiva, del cual se evidencia, que cinco cargos de profesional especializado nivel 3, grado 28, fueron efectivamente suprimidos, y si bien la recurrente sostiene que éste se mantuvo con la reestructuración, nada de ello se dijo en el libelo introductorio, ni se probó por aquella dicha situación, esto es, que uno de los nuevos empleos estuviese realizando las mismas labores que cumplía ella al momento de su desvinculación; lo cual debía acreditar si pretendía edificar su reintegro sobre la base de la existencia actual de su antiguo empleo.

Dijo que, en una interpretación plausible y favorable a la demandante respecto de la cláusula 4ª de la Décimo Novena Convención Colectiva de Trabajo, el reintegro es procedente en casos de terminación del contrato de trabajo sin justa causa; Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 8 sin embargo, estimó que en este evento aquel se tornaba imposible dada la supresión del cargo, «en palabras de la Sala de Casación Laboral».

En esos términos concluyó que pese a que se trató de un despido injusto, aquel fue legal y constitucional; y que el reintegro era física y jurídicamente imposible, dada la supresión del cargo desempeñado por la actora. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda: […] esto es, se confirme que el despido de la demandante se dio sin justa causa y en consecuencia se ordene su reintegro al mismo cargo que ocupaba al momento del despido, PROFESIONAL ESPECIALIZADO, nivel 3, grado 28, o a otro de igual o superior categoría y consecuencialmente al pago de los salarios, prestaciones sociales, cotizaciones a la seguridad social, vacaciones, dejados de percibir hasta que sea reintegrada, con sus respectivos aumentos legales o convencionales.

Sobre costas se decidirá lo pertinente». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es objeto de réplica. Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 467 y 468 del CST; 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 11 de la Ley 6ª de 1945; 2 del Decreto 2400 de 1968; 1, 4, 13, 25, 39, 53, 58, 93, 122, 123, 210, 228, 229, 238 y 230 de la CP; 2, 61 y 145 del CPTSS; en relación con los Convenios Internacionales 87 y 98 de la OIT, ratificados por la Leyes 26 y 27 de 1976; artículos 27 y 28 del CC; 167 del CGP;

Ley 1429 de 2010; y los artículos 1, 2, 8 y 12 de la Ley 153 de 1887. Como presuntos errores de hecho cometidos por el Tribunal, señala: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, determinó o recomendó la supresión del cargo desempeñado por la demandante en los términos consagrados en el decreto 2400 de 1968. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que lo que el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, recomendó fue la supresión del empleado (de la demandante de la planta de personal) y no del empleo por ella ocupado. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la reestructuración y modernización de las Empresas Públicas de Neiva, E.S.P., con fundamento en el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, se hizo con violación a la ley laboral al recomendar cambio de la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la demandante, de trabajador oficial e (sic) empleado público, debido a que los empleados públicos no les aplica la convención de la EPN” (Páginas 178 y 179 del Estudio Técnico), lo que desvirtúa el supuesto interés general y racionalidad del gasto alegados en la Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 10 contestación de la demanda. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la reestructuración y modernización de las Empresas Públicas de Neiva, E.S.P., con fundamento en el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, se hizo pretendiendo la no aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, considerada como una verdadera amenaza, lo que desvirtúa el supuesto interés general alegado en la contestación de la demanda. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la verdadera causa recomendada en el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, para despedir a la demandante no fue el cargo de Profesional Especializado por ella desempeñado, sino lo económico que le resultaba el despido con el pago de la indemnización convencional, en tanto los trabajadores que demostraron interés en acogerse voluntariamente al plan de retiro voluntarios (sic) fueron rechazados. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que si lo que se pretendía con la reestructuración y modernización administrativa de la Empresas Públicas de Neiva, E.S.P. era la racionalidad del gasto público y sostenibilidad financiera, porque el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012, no recomendó eliminar la planta de personal paralela existente en la empresa, por el contrario recomienda aumentarla con los cargos supuestamente suprimidos.

Como pruebas y piezas procesales mal apreciadas, denuncia: 1. Carta de terminación del contrato de trabajo (Folios 12-13, cuaderno 1, repetido a folios 6-7, cuaderno 2). 2. Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012. (Folios 210 al 300, cuaderno No. 2 (de la página 1ª a la 91) y continua a folios 301 al 408 (página 92 a la 199) del cuaderno No. 3). 3.

Liquidación final de prestaciones sociales (Folio 15, cuaderno 1, repetido a folio 4 del cuaderno No. 2). 4. Convención Colectiva de Trabajo 34 del 2011 (Folios 18 al 28 del cuaderno No. 1). Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 11 5. Convención Colectiva de Trabajo 19 de (sic) 1989 (Folios 29 al 44 del cuaderno No 1). 6. Escrito de demanda (Folios 46 al 49 del cuaderno No. 1). 7.

Contestación de la demanda (Folios 63 al 85, cuaderno No. 1). 8. Resolución No. 683 de 2012 (Plan de Retiro Voluntario). (Folios 62 71, Cuaderno No. 2). 9. Decreto 0935 de 2012 (Folios 166 al 180 del cuaderno No. 2). 10. Comunicación de trabajadores que se acogieron voluntariamente al plan de retiro voluntario propuesto por la empresa y fueron rechazados: Álvaro Zamora Quintero, José Augusto Mosquera Valderrama, Camilo Pérez Mora, Jesús Daniel Torres Mejía, Edgar Reinaldo González Muñoz, José María Perdomo Bonilla (Folios 74 al 93 del cuaderno No. 2).

En su demostración señala que el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato n.° 075 de 2012, hace parte de la carta de terminación del contrato de trabajo, pues en él están plasmados los motivos y causas de la terminación del contrato, entre esos, la supuesta supresión del cargo desempeñado por ella.

Indica que de conformidad con el art. 167 del CGP, si el trabajador alega que fue despedido sin justa causa y por tal motivo reclama unos derechos legales o convencionales, deberá probar tal hecho, y si el empleador por su parte, aduce que el despido se debió a justa causa, deberá probar las circunstancias fácticas que configuran la misma.

Asegura que la entidad siempre alegó como causal de terminación del contrato de trabajo la supresión del cargo Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 12 desempeñado por ella, de conformidad con el precitado estudio técnico, el cual recomendaba aquello por motivos de interés general, viabilidad financiera y racionalidad del gasto público. Dice que el Tribunal le dio la razón jurídica a la empresa, en el sentido de que efectivamente se suprimió el cargo desempeñado por ella; que el despido fue sin justa causa, pero legal y constitucional, razón por la que el reintegro era física y jurídicamente imposible; y que no demostró que el cargo ocupado siguiera vigente en la planta de personal de la empresa.

Afirma que las apreciaciones jurídicas expuestas por el ad quem son ciertas e indiscutibles; de manera unánime la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han sostenido que el reintegro de un trabajador es física y jurídicamente imposible, cuando se liquidan o se reestructuran las entidades públicas, pero también han expresado que esas liquidaciones o reestructuraciones de entidades públicas deben ser verdaderas, en aras del interés general, la racionalidad del gasto, respetando las leyes laborales y los derechos fundamentales de sus trabajadores.

Considera que ello no se dio en su caso, por lo que no aplica la referida jurisprudencia, pues la reestructuración recomendada por el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional del 2012, «no es más que una invitación dolosa a la violación de la ley laboral, al derecho de asociación sindical, Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 13 a la convención colectiva, a la tercerización de las relaciones laborales»; que precisamente el referido estudio demuestra todo lo contrario, una «falsa motivación por inexistencia del interés general y la protección injustificada de un interés oculto como la violación de la ley laboral y la convención colectiva de trabajo».

Aduce, que la Corte Constitucional ha sostenido que el interés general debe estar demostrado, ser cierto y no prestarse para fines diferentes (CC C-053-2001). Expone que la «falsa motivación» del estudio mencionado, se refleja en los siguientes puntos: 1. Que entre el año 2011 y 2012 la entidad demandada haya contratado y pagado dos estudios técnicos, el del 15 de abril de 2011 y el de septiembre de 2012 (págs. 134 y 148 del estudio, cuaderno 2), que recomendaban el aumento de la planta de personal, implicando ello falta de seriedad de los mismos, conforme a lo adoctrinado por el Consejo de Estado en la sentencia «rad.

(1189-2010)», la cual transcribe. 2. Que el cargo de profesional especializado, nivel 3, grado 28, no fue suprimido de la planta de personal, por las razones expuestas en el mencionado estudio, aquel se transformó, más no desapareció de la planta de personal; lo que se propuso por el estudio fue que las funciones del mismo pasaran a ser manejadas por un trabajador que ostentara la calidad de empleado público, para evitar la aplicación de la convención colectiva de trabajo.

Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 14 3. Que la supresión del empleo no dependió del cargo y las funciones, sino de la antigüedad (pág. 175 del estudio, cuaderno 3), por cuanto les resultaba más económico, dándose con ello supresión del empleado, pero no del empleo. Prueba de ello, es que a los trabajadores que se querían ir indemnizados de la empresa, no se les aceptó la renuncia, como en el caso de Álvaro Zamora Quintero, José Augusto Mosquera Valderrama y Camilo Pérez Mora, entre otros.

La Resolución n.° 683 de 2012 (f.° 62 a 71, cuaderno 2) contempló un plan de retiro voluntario, no el despido «de un buen número de sus afiliados». 4. Que el estudio concluyó que la debilidad de la Subgerencia Administrativa y Financiera, donde laboraba, estaba «en la carencia de personal suficiente para desarrollar labores técnicas y operativas» (pág. 69 del estudio); y recomendó suprimir las funciones de salud ocupacional y seguridad industrial y aseo, para que fueran tercerizadas (pág. 179, núm. 3).

Y lo más más grave, es que de conformidad con aquel, la amenaza mayor que recaía sobre la empresa, era la convención colectiva de trabajo (pág. 71 del cuaderno 2). 5. Que se fundamenta supuestamente en el interés general, pero no es tal, es una invitación a la violación de los derechos fundamentales al trabajo, a la libertad sindical y al fraude de las leyes laborales, por cuanto aumenta la planta Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 15 de personal (pág. 172); aumenta la nómina alta en 4 nuevos cargos directivos, 16 profesionales, la contratación de abogados externos (pág. 66) y 80 trabajadores tercerizados (pág. 144), lo que incrementa el costo de la planta de personal en la suma $731.709.638 (pág. 172); se refiere además, a la «PLANTA PARALELA O TERCERIZACIÓN LABORAL» (págs. 144 a 149), donde se observa que la empresa demandada tenía 80 trabajadores en misión, y el afán de que los cargos y funciones fueran atendidos por órdenes de prestación de servicios, y pudieran ser realizadas por terceros (págs. 175 y 176); y viola el derecho fundamental de asociación sindical (negociación colectiva).

Colige, que el ad quem hizo una valoración de la carta de despido y de su sustento, el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato n.° 075 de 2012, en los cuales existe una evidente «falsa motivación» e invocación al principio del interés general, como lo advierte el Consejo de Estado; al respecto cita una sentencia sin identificarla.

Resalta que el reintegro del trabajador oficial, como en el presente caso, debe ser ordenado si está pactado en la convención colectiva de trabajo, sin consideración a que sea o no posible válidamente el reintegro; que el juez del trabajo no está facultado por ley para escoger entre el reintegro o la indemnización, para cuando quien demanda ostenta la dicha calidad; que es atendible aplicar la cláusula 4ª de la Décimo Novena Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 10 de Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 16 noviembre de 1986: «Si un trabajador fuere destituido sin justa causa y este hecho se declara por Juez del Trabajo o autoridad a quien se le atribuya la competencia para ello se le reintegrará al cargo que venía desempeñando y se le pagara el salario asignando que haya dejado de percibir».

Precisa que, conforme está redactada la cláusula convencional, solo hay una lectura posible, que haya sido destituida, despedida o desvinculada sin justa causa; conclusión a la que llegó el Tribunal. Cita las sentencias CSJ SL 6403-2015 y CSJ SL2051-2017. VII. RÉPLICA Pide que no se case la sentencia recurrida, por considerarla ajustada a derecho y a los procedimientos judiciales establecidos en la legislación judicial, además de estar mal formulada, por cuanto no se sabe si es una infracción indirecta por error de hecho o de derecho, y pretende plantear hechos nuevos; al no cumplir la recurrente con su carga procesal de confrontar y derruir la columna argumental del fallo que sostiene la decisión impugnada, ello implica que se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.

Señala que las afirmaciones concernientes al Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato n.° 075 de 2012, según las cuales, no Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 17 fue juicioso, y que no hubo supresión del cargo sino de empleado, no tiene sustento alguno, y se fundamenta en un aspecto subjetivo de presunciones, suposiciones e interpretaciones entendibles; cuando en realidad sí hubo supresión de cargos, ya que se cambiaron funciones y competencias administrativas en la entidad, producto de la consultoría que no fue demandada y se encuentra vigente.

VIII. CONSIDERACIONES En forma preliminar advierte la Sala que no se observan las falencias técnicas puestas de presente por la opositora, pues de la formulación del cargo fácilmente se colige que se trata de uno encauzado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, soportado en la existencia de errores de hecho; y que no se introduce un hecho nuevo, sino que fundamentalmente la inconformidad del censor radica en torno a la valoración de una prueba documental, soporte de la decisión. Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 1, 467 y 468 del CST; 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 11 de la Ley 6ª de 1945; 2 del Decreto 2400 de 1968; 2, 61 y 145 del CPTSS; y 165 del CGP, entre otros.

De entrada, habrá de descartarse la violación pregonada respecto de disposiciones adjetivas como los artículos 2, 61 y 145 del CPTSS, y 165 del CGP, ya que al respecto no alegó la censora, con precisión, como era su Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 18 deber, que la violación cuestionada era de medio, respecto de la acontecida con las sustanciales que contienen el derecho reivindicado.

Pese a haberse formulado el cargo por la senda indirecta, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: i) que Marjorie Stella Bahamón Vargas prestó sus servicios para las Empresas Públicas Municipales de Neiva ES ESP, a través de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 27 de junio de 2007 y el 22 de noviembre de 2013; ii) que el último cargo desempeñado fue el de profesional especializado, nivel 3, grado 28, adscrita a la División Administrativa de la Subgerencia Administrativa y Financiera; iii) que el contrato finalizó sin justa causa; y, iv) que fue indemnizada.

Como la recurrente funda su cargo en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, la recurrente tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 19 colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

En el presente evento, el Tribunal negó el reintegro peticionado por considerarlo improcedente, pues pese a que determinó que la culminación del contrato de trabajo no obedeció a una justa causa, sino a una razón legal, concluyó que la supresión del cargo de la señora Bahamón Vargas encontraba soporte en el estudio técnico elaborado por la Fundación Creamos Colombia, ante la reestructuración de la entidad.

Al respecto, alega la recurrente, y hacia esa dirección se dirigen los errores de hecho endilgados a la decisión impugnada, que el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato n.° 075 de 2012, no determinó o recomendó la supresión del cargo Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 20 desempeñado por ella, en los términos establecidos en el Decreto 2400 de 1968, sino que por el contrario, contiene una «falsa motivación por inexistencia del interés general y la protección injustificada de un interés oculto como la violación de la ley laboral y la convención colectiva de trabajo».

Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se orienta a determinar si se equivocó el juez plural al establecer la improcedencia del reintegro, dada la supresión del cargo de profesional especializado, nivel 3, grado 28. Para tales fines, procede la Corte al estudio de las pruebas y piezas procesales denunciadas, con el fin de determinar si incurrió el juez de segundo grado en los errores fácticos denunciados.

Carta de terminación del contrato de trabajo del 22 de noviembre de 2013 (f.° 12 a 13). La misiva de despido de la actora, en su parte pertinente reza: Por medio del presente documento me permito informar que Empresas Públicas de Neiva E.S.P., ha resuelto dar por terminado su Contrato de Trabajo, conforme al artículo 51 del Decreto 2127 del 8 de agosto de 1.945 y la cláusula sexta de su contrato de trabajo referente a su término o plazo y terminación, el articulo (sic) 7 del Acuerdo de junta directiva No. 002 de 2012 y atendiendo el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del Contrato 075 de 2012, a través de los cuales se sustenta conceptual y técnicamente la determinación de la estructura organizacional interna de la Entidad, la modificación de los estatutos y la determinación de la planta de personal, así como los principios orientadores de las actuaciones administrativas, la efectividad del servicio público, las Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 21 necesidades del servicio, la prevalencia del interés general, los fines y propósitos a cargo de la Entidad, haciendo valer los principios de Eficiencia y Racionalidad de la gestión Pública, evitando duplicidad de funciones, garantizando que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realizan cada una de las Dependencias y grupos de trabajo de acuerdo con las competencias atribuidas por la Ley y una planeación estratégica; previo análisis de los procesos técnicos misionales y de apoyo, una evaluación de las cargas laborales, una evaluación de las funciones asignadas a los diferentes servidores públicos de la Entidad, revisión de la nueva estructura interna y organizacional de la entidad, el estudio de la planta vigente con el perfil de los empleos y los cargos existentes.

Todo lo anterior, con el más escrupuloso respeto de los derechos de los trabajadores -reconocidos por la ley y las convenciones colectivas pactadas -, respetando el acuerdo pactado con su Junta Directiva SINTRAEPN de priorizar, entre todas las alternativas recomendadas en el Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional aludido, en primer lugar el plan de retiro voluntario compensado autorizado por la Junta Directiva.

En los términos de la cláusula octava del contrato de trabajo que aquí se termina, la Empresa procederá a liquidar y pagar todo saldo por concepto de salarios y prestaciones, así como la indemnización que le corresponde de acuerdo al Régimen Legal y Convencional al cual se encuentra sometido, por su condición de Trabajador Oficial. (Subraya la Sala) De su examen se colige que no incurrió el ad quem en indebida valoración, como quiera que advirtió que la entidad demandada había terminado el nexo laboral con la señora Bahamón Vargas, con fundamento en los estudios técnicos elaborados por la fundación contratada para aconsejar sobre la necesidad de la reestructuración organizacional, todo ello, según la empresa, en prevalencia del interés general y con miras a racionalizar el gasto público y «alivianar la carga presupuestal», que fue lo que, en efecto, decidió la empleadora en esa comunicación de despido que expresamente alude a dicho estudio.

En consecuencia, no es posible endilgarle un error de hecho al fallador al respecto. Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 22 Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012 (folios 210 a 408). Este, si bien es un documento emitido por un tercero, y en razón de ello en principio puede considerarse como prueba no calificada, la Sala le da tal connotación, atendiendo a que fue uno de los soportes mismos de la decisión de la entidad de dar por terminado el contrato de trabajo, conforme se deduce de la misiva antes relacionada.

En el referido asunto se previó la supresión de 5 cargos de profesional especializado, nivel 3, grado 28, justificando ello, entre otras razones, en los siguientes aspectos: que el tema de las acciones judiciales sería asumido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Asuntos Disciplinarios, apoyado con tres abogados externos, lo que representaría un ahorro anual de $95.696.626; que por la naturaleza de las funciones de manejo y confianza, la administración de recursos físicos como de talento humano, serían asumidos por un cargo de empleado público de libre nombramiento, lo que representaría un ahorro anual de $46.375.831, debido a que a los empleados públicos no les aplica la convención colectiva de la EPN; que la experticia que implicaba el asunto concerniente a la seguridad social, hacía necesario contar con un tercero que prestara el servicio de asesoría y consultoría, con el fin de prevenir, identificar, evaluar y controlar los riesgos de salud ocupacional; y que los procedimientos comerciales y de cartera los realizaría un Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 23 tercero, y la supervisión del contrato el subgerente comercial, lo que representaría un ahorro de $95.696.626 (f.° 386 a 391).

Tales aspectos en efecto evidencian una protección al interés general, materializado básicamente en racionalización del gasto público. Precisamente conforme a lo recomendado en el referido estudio, la entidad expidió el Acuerdo n.° 002 del 9 de diciembre de 2012, «Por el cual se modifica la Planta de Personal de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P.» (f.° 201 a 206), y en sus artículos 4 y 6 se consagró lo siguiente: ARTÍCULO 4º.

Aprobar la modificación de la planta de personal de trabajadores oficiales de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., en el sentido de suprimir veintiséis (26) empleos de los siguientes cargos: No. de cargos Denominación del empleo Nivel Grado 5 (cinco) Profesional Especializado 3 28 […]. (Negrillas propias del texto) Igualmente, en su artículo 6 se estableció lo siguiente: ARTÍCULO 6º.

Aprobar la planta de personal de trabajadores oficiales de las Empresas Públicas de Neiva ESP, la cual estará conformada por ciento sesenta y seis (166) empleos de los siguientes cargos: No. de cargos Denominación del empleo Nivel Grado 9 (nueve) Profesional Especializado 3 28 […]. (Negrillas propias del texto) Así las cosas, se colige que, en estricto sentido, la supresión del cargo desempeñado por la demandante, ordenada mediante el citado acuerdo, encuentra soporte en el plurimencionado estudio, teniendo en cuenta con ello, que la modificación de la planta de personal de las entidades Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 24 públicas, ya sea por las necesidades del servicio o por modernización, que conlleve la supresión de cargos, debe contar con los estudios técnicos que así lo justifiquen, tal y como lo ordenan los artículos 46 de la Ley 909 de 2004 y 95 del Decreto 1227 de 2005, vigentes para el momento de la terminación de la relación laboral que se produjo el 24 de noviembre de 2013 (CSJ SL1983-2020); aunque como es lógico, resulte forzoso entender su contenido y finalidades, respecto de los derechos de los trabajadores individualmente considerados.

Las acusaciones en torno a la creación de una planta paralela o tercerización laboral, y la violación del derecho fundamental de asociación sindical, no son más que afirmaciones genéricas y carentes de soporte. Décima Novena Convención Colectiva de Trabajo. Respecto del texto extralegal, sostiene la recurrente que la única lectura posible de su cláusula cuarta, es que cuando la desvinculación, destitución, o despido sea sin justa causa, se da lugar al reintegro.

En lo referente no se advierte que el juez plural haya distorsionado su contenido, pues lo que estableció es que la misma no podía operar, a pesar de que el despido fue sin justa causa, ya que, de acuerdo con lo dicho por esta corporación en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2006, rad. 27716, en los eventos de supresión del cargo, como en el sub júdice, la reinstalación es improcedente, porque sería una Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 25 obligación imposible; por lo que no se configura un error al respecto.

Igualmente debe precisarse respecto de las demás pruebas documentales señaladas como mal apreciadas, que se hace innecesario su análisis, pues al respecto omite la censora señalar cuál era el contenido de estas, qué era lo que demostraban, en qué consistió la valoración equivocada del Tribunal frente a ellas y cuál era la incidencia que esto tuvo en la decisión adoptada.

En lo concerniente la Sala en la sentencia CSJ SL2985- 2020, expuso: «En este sendero, dado el carácter rogado que caracteriza el recurso, al impugnante le corresponde precisar qué dicen en realidad las pruebas, cuál fue la lectura errada que dio el Tribunal, y cuál la incidencia en la decisión (sentencia CSJ SL, del 25 de may. 2004, rad. 22.543)».

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 26 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el veintiocho (28) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso instaurado por MARJORIE STELLA BAHAMÓN VARGAS contra las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE NEIVA SA ESP.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL4287-2021 Radicación n.° 79142 Acta 033 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, sustento el salvamento de voto en los siguientes términos: La Sala estimó que el Tribunal no incurrió en indebida valoración de la carta de despido, como quiera que advirtió́ que la entidad demandada había terminado el nexo laboral con la señora Bahamón Vargas, con fundamento en los estudios técnicos elaborados por la fundación contratada para aconsejar sobre la necesidad de la reestructuración organizacional, todo ello, según la empresa, en prevalencia del interés general y con miras a racionalizar el gasto público y «alivianar la carga presupuestal».

Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 2 Mi distanciamiento con la decisión que logró la mayoría, se origina en que del examen del Estudio Técnico de Fortalecimiento Institucional y demás productos elaborados por la Fundación Creamos Colombia en desarrollo del contrato 075 de 2012 –prueba acusada por la censura como mal apreciada–, lo que se extrae es que allí se previó «la supresión de 5 cargos de profesional especializado, nivel 3, grado 28», justificando ello, entre otras razones, en que el tema de las acciones judiciales sería asumido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Asuntos Disciplinarios, apoyado con tres abogados externos, lo que representaría un ahorro anual de $95.696.626; que por la naturaleza de las funciones de manejo y confianza, la administración de recursos físicos como de talento humano, serían por cuenta de un cargo de empleado público de libre nombramiento, lo que representaría un ahorro anual de $46.375.831, debido a que a los empleados públicos no les aplica la convención colectiva de la EPN; que la experticia que implicaba el asunto concerniente a la seguridad social, hacía necesario contar con un tercero que prestara el servicio de asesoría y consultoría, con el fin de prevenir, identificar, evaluar y controlar los riesgos de salud ocupacional; y que los procedimientos comerciales y de cartera los realizaría un tercero, y la supervisión del contrato el subgerente comercial, lo que representaría un ahorro de $95.696.626 (f.° 386 a 391).

De lo anterior, se desprende con claridad, que el tribunal si incurrió en el error invocado por la censura en cuanto señaló que la finalización del contrato de trabajo Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 3 obedeció a la supresión del cargo, cuando estuvo perfectamente acreditado que el motivo subyacente a esa decisión, estuvo originado en un criterio discriminatorio en tanto lo sugerido en el estudio consistió en que «las funciones del mismo pasaran a ser manejadas por un trabajador que ostentara la calidad de empleado público, para evitar la aplicación de la convención colectiva de trabajo».

Esta conclusión se hace más evidente con el análisis del Acuerdo n.° 002 del 9 de diciembre de 2012, «Por el cual se modifica la Planta de Personal de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P.» (f.° 201 a 206), expedido precisamente con fundamento en el precitado estudio, que en sus artículos 4 y 6 aprobó la modificación de la planta de personal de trabajadores oficiales, suprimiendo 5 cargos de Profesional Especializado nivel 3, grado 28, y conservando otros 9, de tal manera que claramente se buscaba un ahorro para la empresa, expresado en un aparente beneficio de interés general, al reducir los costos derivados de la aplicación de la convención colectiva de trabajo a 5 trabajadores oficiales.

Estos criterios de discriminación anotados por la censura, no le merecieron interés a la Sala, que los consideró «afirmaciones genéricas, carentes de soporte», de esa forma, desconoce el precedente judicial vertido en la sentencia CSJ SL1983-2020 en la que se expuso que a la entidad tiene el deber de demostrar la inexistencia de actos discriminatorios en los procesos de reestructuración de plantas de personal y en la selección de los que van a integrar la nueva planta, lo cual no se atendió en este caso.

Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 4 De este modo, teniendo claro que la única lectura posible de la cláusula Décima Novena de la Convención Colectiva de Trabajo, es que, cuando la desvinculación, destitución, o despido sea sin justa causa, da lugar al reintegro, atendiendo a las particulares condiciones que rodearon la reestructuración y que buscaban reducir el impacto económico originado en la aplicación de la convención colectiva, resultaba plausible, como lo indica la censura, identificar exactamente cuáles de los cargos de Profesional Especializado nivel 3, grado 28 que existían en la planta de personal estaban siendo suprimidos, en razón a que después de esa medida subsistieron en la entidad otros 9 cargos del mismo nivel y grado; actividad que omitió el sentenciador y que la Corte desatendió por cuanto aplicó la regla general de que «en los eventos de supresión del cargo, como en el sub júdice, la reinstalación es improcedente».

Por otra parte, el sentenciador de segundo grado desconoció que una de las obligaciones de la entidad en cuanto alegó siempre la supresión del cargo de la promotora del litigio como fundamento esencial para desvincularla de su actividad y negar su reinstalación, debió demostrar, además de las razones técnicas y objetivas de la restructuración, que ese puesto de trabajo efectivamente dejó de existir y, al quedar empleos vigentes en el mismo cargo, nivel y grado, tenía la carga adicional de acreditar los motivos por las cuales decidía desvincular específicamente a la señora Marjorie Stella Bahamón Vargas y no a otros trabajadores, todo lo cual implica no lo solo la ineficacia del Radicación n.° 79142 SCLAJPT-10 V.00 5 despido sino también la violación al derecho fundamental a la igualdad de la demandante y la discriminación de género.

En este sentido dejo expuesto mi disenso. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado