Radicación n.° 61694 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4287-2019 Radicación n.° 61694 Acta n° 34 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO GERMÁN ROJAS GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 24 de enero 2013, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Álvaro Germán Rojas González, demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; el retroactivo, las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, y lo que ultra y extra petita resulte demostrado.

Como sustentos fácticos de sus pretensiones, manifestó que nació el 01 de julio de 1950, por lo que cumplió los 60 años de edad, en la misma calenda de 2010; que laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero durante 7 años, 4 meses y 20 días; en la Contraloría de Bogotá durante 1 año 8 meses y 22 días; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales en el espacio temporal comprendido desde el 16 de enero de 1973 hasta el 30 de septiembre de 2008, consolidando así entre tiempo de servicio publico y cotizaciones sufragadas al ISS, 21 años, 6 meses y 2 días; que mediante resolución Nº 022413 del 29 de junio de 2011, la convocada, negó la prestación, argumentando, que no acredita la densidad de aportes (20 años), en la medida en que solo contaba con un total 894 semanas cotizadas al sistema, acto administrativo frente al cual interpuso recurso de apelación el 23 de agosto de 2011.

La entidad demandada al contestar, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Manifestó, que son ciertos los hechos atinentes al natalicio del actor; las 801.57 semanas cotizadas; el acto administrativo mediante el cual se niega la pensión deprecada, en razón a que el accionante no acredita los 20 años de aportes; así mismo, indicó que son parcialmente ciertos, los supuestos fácticos relativos al cumplimiento de los requisitos legales para obtener el reconocimiento de la prestación pecuniaria, en tanto, si bien tiene la edad, no cuenta con la densidad de cotizaciones.

Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no le constan. Como excepciones, planteó las denominadas prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 08 de agosto de 2012, condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1 de julio de 2010, los intereses moratorios; y, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 24 de enero de 2013, revocó el fallo apelado, y en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas por el actor.

Previo a arribar a la anterior decisión, el juez colegiado estableció, como problema jurídico el determinar el derecho que le asiste al demandante al reconocimiento y pago la pensión de vejez deprecada, teniendo en cuenta para tales efectos, el tiempo de servicio como trabajador oficial y las cotizaciones sufragadas al ISS. Al efecto, del estudio de los elementos de prueba allegados al plenario, tales como el certificado de información laboral Nº CA7970 del 7 de febrero del 2012 folios 59 a 67, del cual coligió la vinculación del actor a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero del 16 de enero de 1973 al 05 marzo de 1980, con una interrupción no remunerada de 60 días, contabilizados estos, desde el 07 de marzo hasta el 05 de mayo de 1980;

Así mismo, del reporte de semanas cotizadas válidas para prestaciones económicas, en que se reflejan los aportes realizados por el empleador (fl 85), evidenció inconsistencias respecto del tiempo de vinculación indicados en el certificado Nº CA7970 del 07 de febrero del 2012, en la medida en que los periodos comprendidos entre el 16 de enero de 1973 hasta el 16 de octubre de 1973; el 01 de Septiembre de 1974 y el 30 de noviembre de 1975; entre el 15 de diciembre de 1975 hasta el 07 de Febrero de 1977, ascienden a un total de 155.71 semanas.

No obstante lo anterior, el juez de apelaciones encontró demostrado que el demandante prestó sus servicios a la Contraloría de Bogotá entre el 25 de febrero de 1994 y el 16 de noviembre de 1995, realizando aportes a la Caja de Previsión Social, por 90 semanas; igualmente, sufragó cotizaciones al I.S.S de manera interrumpida con otras entidades entre 20 marzo de 1980 hasta 30 de septiembre del 2008, siendo indiscutido el hecho de la pertenencia del accionante al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, consideró que aun cuando el juez de primer grado otorgó la pensión del actor acorde a los lineamientos del articulo 1° de la Ley 33 de 1985, el cual señala como requisitos, que el trabajador oficial labore 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años; tal circunstancia no se encuentra acreditada en el plenario toda vez que el demandante solo prestó sus servicios a la Caja Agraria Industrial y Minero, y a la Contraloría de Bogotá por un espacio temporal que sumado sería equivalente a 8 años, 11meses y 1 día, es decir, 462.43 semanas.

Ahora bien, al emprender el análisis del sub judice, conforme a las previsiones del articulo 7de la Ley 71 de 1988 precisó como requisitos la acreditación de 20 años sufragados en cualquier tiempo, a una o varias entidades de previsión social o al I.S.S y el cumplimiento de la edad mínima, enfatizando a su vez, que la causación del derecho no se genera con ocasión del tiempo de servicio en el sector privado y público, sino por el aportado al I.S.S y a una entidad de previsión social del estado, presupuesto del cual concluyó, que el señor Rojas González, cuenta 885.86 semanas, equivalentes a 17 años, dos meses y 21 días; temporalidad insuficiente para cumplir con el requisito de 20 años requeridos por la preceptiva bajo estudio.

Aunado a lo expuesto argumentó, que el actor cotizó una densidad de 795,86 semanas al ISS en toda la vida, de las cuales 219 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, lapsos que se tornan deficientes, en contraste con lo requerido por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 el mismo año, y en tal virtud, no dan lugar al reconocimiento de la prestación bajo lo lineamientos de tal preceptiva.

Finalmente, en lo referente al análisis del caso en concreto acorde en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, adujo, que teniendo en cuenta la calenda del cumplimiento de la edad el 01 de julio del 2010, requería haber sufragado 1.175 semanas; sin embargo, se demostró, que el actor para dicha calenda solo contaba con 1.102,57, acaecimiento del cual determinó la improcedencia del derecho.

Concluyó el Tribunal, la ausencia del derecho controvertido, en razón a que no cumple con los requisitos legales previstos para tal fin, acorde a las distintas normas que regulan esa prestación. Por tal motivo revoca en todas las partes el fallo apelado, y en su lugar, se absuelve de todas las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada proferida por el tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la emitida por el juez primigenio « o subsidiariamente se accedan a las pretensiones de la demanda inicial».

Con tal propósito, formuló un cargo que fue replicado. VI.- CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, en los siguientes términos: «por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988, el artículo 5 del decreto 2709 de 1994, lo que condujo a la infracción directa del artículo 72 de la ley 90 de 1946, decreto 1116 de 1989, el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 9 del Decreto 4937 de 2009 en concordancia con el memorando interno Nº 1300000000364 del 15 de febrero de 2010 expedido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en armonía con la circular interna Nº 01 del 1 de octubre de 2012 articulo 1.1.5 expedida por COLPENSIONES; articulo 13 literal f) y g), 21 y 36 de la ley 100 de 1993, Decreto 2527 de 2000 artículo 4, articulo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del Decreto 1160de 1994 (en relación con el artículo 36 de la ley 100 de 1993); y artículos 48,53 y 84 constitucional» En desarrollo de la censura sostiene, que acepta los supuestos de hecho establecidos en el fallo fustigado, es decir, “que el actor como servidor público y afiliado al ISS tenía más de 1.102 semanas laboradas, que acredito cumplir 60 años de edad el pasado 01 de julio del 2010 y que era beneficiario del régimen de transición”; no obstante, su desavenencia se circunscribe a los tiempos desconocidos por el tribunal ( 215.14 semanas) al considerar la improcedencia de su computo por no ser cotizados a ninguna caja o fondo de previsión social.

Adujo, que aun cuando existen periodos en los cuales no se realizaron aportes a seguridad social, siendo estos responsabilidad exclusiva de la Caja Agraria y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante la emisión de un bono pensional tipo T, es lo propio hubiese sido que el ad quem accediera al reconocimiento y pago de la prestación deprecada.

Finalmente arguyó, que en el caso en concreto deben tenerse en cuenta factores esenciales como lo es “la expectativa del trabajador y la inmutabilidad contractual”, para que, de tal modo se tenga el pago del bono o cuota parte como aporte a las cotizaciones que no fueron acreditadas en aquel momento y cuya postura hace más gravosa la expectativa de la pensión por aportes.

Por tal razón, solicita a la Sala se tenga en cuenta los yerros jurídicos en que incurrió el tribunal, y que se acceda al alcance subsidiario de la impugnación. VII.- LA RÉPLICA El apoderado de la opositora sostiene, que no es cierto lo que asevera el recurrente, cuando afirma que el Tribunal incurrió en alguna infracción de la ley, toda vez que, en efecto, para decidir el recurso de apelación, lo hizo con referencia al «artículo 1º de la ley 33 de 1985 y en segundo término, al artículo 7 de la ley 71 de1988», y es con respecto a la última donde se centra la acusación por su indebida aplicación. Sostiene, que el juez colegiado, partiendo del supuesto no discutido, que el demandante es beneficiario del régimen de transición, acorde al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; fijó el alcance del artículo 7 de la ley 71 de 1988, en el sentido de que para cumplir con los 20 años de aportes, no es viable sumar o computar el tiempo de servicio público no cotizado a una caja de previsión social o fondo.

Luego de citar el contenido de la referida disposición, enfatiza, que el artículo 7º regula « 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial, o distrital y el instituto de seguros sociales »; y que se ajusta a la pensión por aportes, y al criterio jurisprudencial que se tiene en la Sala de casación, como se cita en el “fallo del 06 de marzo de 2012, radicación 44428”.

Finalmente adujo, que del análisis fáctico probatorio efectuado por el Tribunal, no se demuestra que el demandante haya sufragado 20 años de aportes al ISS y a una caja de previsión social, razón por la cual predica la aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, aduciendo para el efecto, que lo solicitado en el cargo es suplir las cotizaciones del espacio temporal laborado por el demandante a la Caja Agraria y no cotizados por esta al ISS, a través de un bono pensional tipo T, emitido por el Ministerio de Hacienda.

XI.- CONSIDERACIONES Conforme a la vía de violación seleccionada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es el natalicio del actor el 01 de julio de 1950, el cumplimiento de sus 60 años en la misma calenda de 2010, y las 1.102,57 cotizadas al sistema. Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el accionante a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A. y la Contraloría de Bogotá, que en criterio del impugnante el juez de apelaciones impidió el computo con las semanas cotizadas al ISS, para cumplir así los presupuestos legales deprecados, a fin de obtener una prestación pensional en el marco de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Visto lo precedente, es menester hacer alusión a la intelección efectuada por el tribunal respecto del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; ello por cuanto, fundó su decisión en el desconocimiento de los tiempos públicos de servicio que ostentaba el demandante, al no encontrar acreditado en el plenario las cajas de previsión destinatarias de los aportes con anterioridad a su afiliación al Instituto de Seguros Sociales.

Así mismo, concluye que solamente podían tenerse en cuenta los aportes efectuados por el demandante como trabajador del sector público, frente a los cuales realizara aportes con destino a una caja de previsión social. En este punto, resulta pertinente hacer mención al criterio desarrollado por la Sala, en torno al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, según el cual los tiempos servidos a entidades estatales, deben ser tenidos en cuenta para la consolidación del derecho pensional, independientemente de si han sido o no objeto de aportes a una entidad de previsión social; ello por cuanto, se trata de una circunstancia que no es atribuible al afiliado, y por tal razón, no puede generar una afectación al mismo, en tanto que estos espacios temporales deben computarse a la hora de evaluar el cumplimiento de los presupuesto legales establecidos en la normatividad debatida.

Frente al aspecto referido, la Sala en sentencias CSJ SL2417-2019, CSJ SL994-2018, reitera el pronunciamiento efectuado mediante providencia CSJ SL13260-2015, en los siguientes términos: “(…) conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia”. Conforme al criterio expuesto, se evidencia la existencia del yerro atribuible al juez de apelación, en tanto, mal pudo excluir el tiempo de servicios en el sector público, al amparo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por no acreditar los aportes a una caja de previsión o al Instituto de Seguros Sociales, cuando lo cierto era que dicho espacio temporal debía computarse con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Como consecuencia de lo anterior, dada la prosperidad de los cargos, se casará el fallo fustigado. Previo a proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, se ordena tener como prueba para que obre dentro del presente proceso la Resolución Nro. VPB11916, mediante la cual se revoca la 304147 del 15 de noviembre de 2013, reconociendo la pensión de vejez al actor, visible de folios 56-59 del cuaderno de la Corte; a fin de garantizar el derecho de contradicción de la demandada, se ordena por Secretaría correr traslado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de enero de 2013, por la sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ÁLVARO GERMÁN ROJAS GONZÁLEZ, instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Previo a proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, se ordena tener como prueba para que obre dentro del presente proceso la Resolución Nro. VPB11916, mediante la cual se revoca la 304147 del 15 de noviembre de 2013, reconociendo la pensión de vejez al actor, visible de folios 56-59 del cuaderno de la Corte; a fin de garantizar el derecho de contradicción de la demandada, se ordena por Secretaría correr traslado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 5