CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70800 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4287-2018 Radicación n.° 70800 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad PREVER S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín el 25 de noviembre de 2014, dentro del proceso ordinario laboral promovido en su contra por JOSÉ NICOLÁS ZAPATA.

I.

ANTECEDENTES José Nicolás Zapata demandó a la sociedad Prever S.A. con la finalidad de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 23 de diciembre de 1991 y el 22 de febrero de 2012, que finalizó por decisión injusta del empleador «[…] por la discapacidad que sufre el demandante». Como consecuencia de ello, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando en el lugar donde lo estaba haciendo, con el pago de salarios y acreencias laborales dejadas de percibir.

De manera subsidiaria, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones por todo el tiempo laborado, la indemnización por despido injusto, las indemnizaciones previstas en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indexación de las sumas adeudadas. Fundó sus pretensiones en que comenzó a prestar sus servicios a la sociedad demandada desde el 23 de diciembre de 1991 mediante un contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de «oficios varios y limpieza y mantenimiento», percibiendo un salario de $741.899, hasta que el 22 de febrero de 2012, el empleador finalizó su contrato de trabajo de forma unilateral e injusta debido a la discapacidad que presenta.

Afirmó que desde el año 1995 ha venido padeciendo una enfermedad ocular que le ha causado una pérdida de la capacidad laboral del 38,98%, lo cual fue conocido por el empleador y le ocasionaba restricciones laborales prescritas por el médico tratante. Manifestó que el 29 de enero de 2010 la empresa finalizó el contrato de trabajo aduciendo una justa causa consistente en haber faltado al trabajo reiteradamente sin justificación, lo que indicó que no fue cierto dado que lo que hizo el empleador fue trasladarlo de lugar de prestación del servicio en contra de las recomendaciones médicas que indicaban la imposibilidad de un cambio de lugar de trabajo más lejano a su domicilio dada su escasa visión, por lo que continuó prestando el servicio en su lugar habitual y siendo recibido «normalmente» por la empresa.

Con todo, adujo que el 17 de abril de 2010, mediante orden dictada en sentencia de tutela como mecanismo transitorio de protección, fue reintegrado a su cargo y lugar de trabajo con la obligación de acudir durante los 4 meses siguientes a la jurisdicción ordinaria laboral para debatir la legalidad de su despido, pero que el 22 de febrero de 2012 fue despedido sin justa causa sin haber acudido al Ministerio del Trabajo para lograr la autorización de su desvinculación, dada su condición de persona discapacitada.

Finalizó arguyendo que a la terminación del contrato de trabajo le fueron liquidadas sus acreencias laborales deficitariamente y se le adeuda no sólo la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo sino aquella derivada de la ausencia de justa causa. La sociedad demandada contestó oponiéndose a todas las pretensiones.

Aclaró que el vínculo laboral comenzó el 23 de diciembre de 1991 pero finalizó el 30 de enero de 2010 por las reiteradas e injustificadas inasistencias del trabajador entre el 6 y el 29 de enero del mismo año, decisión que fue revertida por un juez de tutela que ordenó su reintegro y ordenó al empleado acudir a la justicia ordinaria en el término de 4 meses, reinstalación que se hizo efectiva el 19 de abril de 2010.

Manifestó que el 22 de febrero de 2012, una vez vencido el plazo otorgado judicialmente al trabajador para acudir a la jurisdicción ordinaria sin que lo hubiere hecho, la empresa finalizó el contrato de trabajo ratificando la decisión con justa causa del 30 de enero de 2010, todo lo cual demostraba que la desvinculación nada tuvo que ver con el estado de salud del trabajador.

Indicó que el lugar de trabajo del actor conforme lo pactado en el contrato y sus otrosíes, era el área metropolitana de Medellín, en cualesquiera que fueren las sedes de la compañía. Explicó que fue trasladado de lugar de prestación de servicio por su propia solicitud pero que se ausentó del servicio entre el 6 y el 29 de enero de 2010 tras su reincorporación de vacaciones y que el 8 de enero de aquel año la empresa conoció un comunicado de un médico oftalmólogo en el que sólo sugirió que el trabajo no implicara oscuridad o lodo, dado que requería gafas permanentes y recomendaba una reubicación laboral que ya se había dado para mejorar sus condiciones de salud.

Manifestó que en virtud del artículo 137 del Decreto Ley 019 de 2012 que modificó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando el trabajador « limitado físicamente » incurre en una justa causa legal para la terminación de su contrato, no sería necesario acudir al Ministerio del Trabajo. Aclaró que no le constaban las situaciones personales de salud que manifestó en la demanda ni la pérdida de capacidad laboral que adujo tener, dado que sólo conoció el ya citado informe del médico oftalmólogo.

Formuló las excepciones de existencia de la justa causa, inexistencia de la obligación, buena fe, pago, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 12 Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 14 de febrero de 2014, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 23 de diciembre de 1991 hasta el 22 de febrero de 2012 que finalizó sin justa causa por parte del empleador y como consecuencia de ello, ordenó el pago de una indemnización por despido injusto en forma indexada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que en sentencia del 25 de noviembre de 2014, decidió modificar la sentencia del a quo en el sentido de revocar la condena impuesta por la indemnización por despido injusto a cargo del empleador y ordenar el reintegro del demandante al cargo que tenía al momento del despido, sin solución de continuidad, desde el 23 de febrero de 2012, con el respectivo pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

Como sustento del fallo, sostuvo el Tribunal que el a quo declaró que si bien el demandante tenía una pérdida de capacidad laboral, no se demostró que la empresa lo conociera ni que el despido fuera una causa asociada a ésta. Para ello, recordó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagró la protección a las personas con « limitaciones » y por ello impidió que fueran despedidas en razón de su condición sin permiso del Ministerio del Trabajo, artículo que fue modificado por el artículo 137 del Decreto 019 de 2012 que señaló que aquel permiso era requerido salvo que existiera una justa causa, pero, fue declarado inexequible mediante providencia de la Corte Constitucional CC C-744 de 2012, por lo que así mediare una justa causa, debía acudirse a aquel Ministerio.

Afirmó que la misma ley y sus decretos reglamentarios fijaron la obligación de identificar a las personas que sufrieran algún tipo de « limitación » y para ello se fijaron varios criterios técnicos, por lo cual era posible clasificar sus grados en moderada, severa y profunda, al tiempo que esta Corporación explicó con anterioridad que sólo una « limitación » superior al 15%, podría generar la protección legal.

Así, precisó que para que una persona se entienda despedida en razón de su discapacidad física, es necesario que además del despido, tenga al menos un 15% de pérdida de capacidad laboral, lo que corresponde a una calificación moderada, y que sea conocida por el empleador. Finalizada en estas condiciones la relación laboral, se presume que es por razón de estas circunstancias su terminación, haciéndose necesario el permiso de la autoridad administrativa.

Señaló que en el plenario quedó demostrado el despido el 22 de febrero de 2012 del cual se afirma por el demandado que ocurrió por no haber cumplido el actor con la sentencia de tutela que le permitió el reintegro, pero otorgó 4 meses para acudir a la jurisdicción ordinaria con el fin de debatir sus derechos. Aclaró que inicialmente se despidió con justa causa al actor en enero de 2010 pero fue reintegrado por orden de un juez de tutela el 17 de abril de 2010, posteriormente fue sujeto nuevamente de una desvinculación unilateral bajo el argumento de que no se cumplió la orden de tutela y, por ende, se encuentra probado su despido.

Indicó adicionalmente que está demostrada su pérdida de capacidad laboral correspondiente al 38,98%, estructurada el 17 noviembre de 2009 y dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia y si se entendiera que ello no fue de conocimiento del empleador, ya desde la calificación de medicina laboral del Instituto de Seguros Sociales del 25 de octubre de 2002, se había valorado al actor con una pérdida de capacidad laboral del 26,18%, lo que sí era conocido y lo que ya hacía merecedor al trabajador de una protección especial.

Así lo dedujo de la prueba testimonial y documental. Insistió en que la contestación al hecho 7 de la demanda, donde la empresa ratificó el conocimiento de un comunicado de un médico oftalmólogo sobre el diagnóstico del trabajador, así como la respuesta a la acción de tutela previamente presentada por éste, y la decisión de los jueces constitucionales, eran pruebas idóneas para comprobar el conocimiento del empleador de la situación de salud del actor.

Adujo que se demostró la existencia de una orden médica de reubicación y desaconsejabilidad del traslado del demandante del lugar de servicio por sus condiciones limitadas de visión, y que el 19 de enero de 2010 un concepto de medicina laboral sentó que no habría mejoría de vista para el demandante. Luego, el cambio de sitio de trabajo para el actor en el año 2009, fue lo que motivó que éste ignorara la orden del empleador y continuara laborando en su lugar habitual.

Finalizó indicando que el argumento de la sociedad demandada por la cual aduce que no violentó el principio de inmediatez en el despido, no era de recibo para el Tribunal dado que la jurisprudencia sentada por esta Corporación indica que cuando se impone una sanción, no puede quedar duda sobre la falta que efectivamente se condena, por lo que debe haber inmediatez entre falta y despido.

La terminación debe ser explícita y concreta dado que si el legislador no ha establecido tiempos máximos para ello, no debe mediar término distinto al razonable, debiendo obrar el empleador en un plazo prudencial, de lo contrario se entiende que perdonó o dispenso la falta cometida. Afirmó que la empresa adujo que esperó a que el trabajador acudiera a la jurisdicción ordinaria, lo que no es razonable ni justificado dado que dejó pasar más de 18 meses después de reintegrarlo para argumentar que el término de 4 meses había vencido.

Ello implicó que el despido hubiera de entenderse en razón de la limitación porque no existe justificación para la tardanza del empleador en tomar la decisión ni la demostración de otras razones o cualquier otra justa causa. Así, el despido del 22 de febrero de 2012 fue sin justa causa y sin permiso del Ministerio del Trabajo, siendo una persona en situación de discapacidad, por lo que resultaba procedente el reintegro.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que en sede de instancia, «[…] REVOQUE el fallo de segunda instancia en todas sus partes y proceda a confirmar la del a quo».

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, por la vía directa, los cuales tras haber sido replicados, pasan a ser examinados por la Corte de forma conjunta dado que comparten finalidad y presentan argumentación complementaria. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 7º del Decreto 2351 de 1965, literal a) numeral 6º; 60 numeral 4º del Código Sustantivo del Trabajo, 137 del Decreto 019 de 2012, lo que llegó a aplicar indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; los artículos 14, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; el artículo 8º, inciso 3º, del Decreto 2591 de 1991; el artículo 1º del Decreto 2177 de 1989, reglamentario de la Ley 82 de 1998, que aprobó el convenio 159 de la OIT y el artículo 86 de la Constitución Política.

En desarrollo del cargo, indicó que dada la formulación del cargo por la vía directa, se aceptaron los supuestos fácticos en los que se basó el Tribunal para la decisión de instancia pero discrepa del alcance que otorgó a las normas denunciadas. A renglón seguido describió los hechos que adujo aceptar, los cuales consistieron en: 1. Que el demandante, Señor José Nicolás Zapata, laboró para la sociedad demandada entre el 23 de diciembre de 1991 hasta el 29 de enero de 2010. 2.

Que el día 29 de enero de 2010, la sociedad PREVER S.A. terminó el contrato de trabajo, invocando una justa causa de terminación. 3. Que el actor, a raíz de la terminación del contrato por parte de la sociedad empleadora presentó una acción de tutela que se tramitó ante el Juzgado Doce Civil Municipal, en primera instancia, y el Juzgado Once Civil del Circuito en segunda instancia. 4.

Que la sentencia de tutela de segunda instancia el día 12 de abril de 2010 se tuteló (sic) el derecho del demandante y como “Mecanismo Transitorio” se ordena reintegrar al trabajador y se le da un término “de cuatro meses para acudir ante la jurisdicción laboral a invocar la pretensión que corresponda con miras a discutir la validez de su despido por parte de la Organización Prever S.A. así como el reintegro…” 5.

El día 22 de febrero de 2012 la sociedad demandada, en vista de la no presentación de la demanda ante la jurisdicción ordinaria, ratifica la terminación del contrato de fecha 20 de enero de 2010. 6. A la fecha de terminación del contrato se encontraba vigente el Decreto Ley 0019 de 2012. 7. El demandante presenta la demanda ordinaria, ante la jurisdicción laboral el día 8 de junio de 2012, cuando ya habían transcurrido los cuatro meses de protección que le otorgó el Juez Constitucional (transcurren más de dos años). 8.

La sociedad demandada propuso, como excepción previa, la de caducidad de la acción. La cual le fue fallada desfavorablemente en ambas instancias. Afirmó la empresa recurrente que la Corte debía analizar la excepción de «caducidad de la acción» que formuló y fue desestimada en ambas instancias dado que a su juicio, la protección temporal de la acción de tutela no podía modificar los términos de la prescripción ordinaria que establecía el Código Sustantivo del Trabajo; y que el ad quem confundió los conceptos de prescripción y caducidad, en tanto la caducidad es la que conduce a la indefectible extinción del derecho por su no ejercicio en tiempo, y el juez de tutela al ordenar al actor acudir a la jurisdicción laboral a discutir sus derechos en el término de 4 meses, y no hacerlo, limitó aquel derecho al plazo fijado y al no ejecutarlo, cesó su protección y por ende, el empleador podía terminar el contrato de trabajo sin necesidad de acudir a una instancia administrativa para solicitar la terminación del mismo.

En adición a ello, insistió en que para el momento en que se terminó el contrato por segunda vez, esto es, el 22 de febrero de 2012, en la legislación no se consagraba la obligación de acudir al Ministerio del Trabajo para solicitar la autorización de despido de un trabajador en situación de discapacidad incurso en una justa causa, incurriendo el Tribunal en el error de tomar como fecha de terminación del contrato la del 22 de febrero de 2012 y omitiendo considerar que «[…] se tiene que retrotraer al 29 de enero de 2010, por cuanto es esta fecha que la sociedad demandada concluyó el contrato de trabajo pero que por mandato de un juez constitucional, éste consideró que la validez de esta terminación estaría sujeta a la revisión por parte de la Jurisdicción Ordinaria».

Así, el reintegro ordenado por tutela quedó sujeto a la iniciación de la acción ordinaria en los cuatro meses siguientes al fallo que lo ordenaba y de no realizarlo, perdería vigencia esa protección temporal. Finalizó reiterando que el ad quem se limitó a declarar que el artículo 137 del Decreto 019 de 2012 fue declarado inexequible y por ende obvió reconocer sus efectos, dejando de lado que tuvo vigencia desde la fecha de su promulgación y hasta su inexequibilidad, lo que supuso su ostensible error.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 7º del Decreto 2351 de 1965, literal a) numeral 6º; 60 numeral 4º del Código Sustantivo del Trabajo, 137 del Decreto 019 de 2012, lo que llegó a aplicar indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; los artículos 14, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; el artículo 8º, inciso 3º, del Decreto 2591 de 1991; el artículo 1º del Decreto 2177 de 1989, reglamentario de la Ley 82 de 1998, que aprobó el Convenio 159 de la OIT y el artículo 86 de la Constitución Política.

Fundó el cargo en idénticas razones sobre las cuales estructuró el anterior. RÉPLICA La oposición indicó que la demanda de casación al dirigirse por la vía directa, supone aceptar las bases fácticas del fallo, lo que incluyó la revisión de los documentos como los actos de terminación del contrato y si lo que pretendía el recurrente era criticarlos, debía encauzar el cargo por la vía indirecta.

Así mismo, el punto medular de la providencia fue el extenso lapso que pasó entre el reintegro y la desvinculación del 22 de febrero de 2012, que fue precisamente lo criticado por el ad quem sin que cobraran relevancia ni la vigencia o no del artículo 137 del Decreto Ley 019 de 2012 ni la orden perentoria de tutela que impuso al actor actuar en el término de 4 meses.

CONSIDERACIONES El recurso comienza por tener una impresición técnica en el alcance de la impugnación, que consiste en el querer del recurrente de que la Corte case la providencia impugnada y a renglón seguido, revoque la sentencia de segunda instancia y confirme la de primer grado. La formulación del alcance de la impugnación es de trascendental importancia en el recurso de casación comoquiera que corresponde al petitum de la demanda y que traza la línea de competencia de la Corte para la decisión que corresponda (CSJ SL12619-2017), por lo que debe explicarse con detalle la suerte que debe correr la sentencia de primer grado en el evento en que la Corte deba actuar como un tribunal de instancia, tras casar total o parcialmente la providencia de segunda instancia. Luego, pese al contrasentido que supone casar la sentencia impugnada y revocarla al mismo tiempo, en la medida en que la censura hace explícito su interés de confirmar la providencia del juzgado, se completan los requerimientos mínimos del alcance de la impugnación para habilitar el estudio de la Corte.

En claro lo anterior, importa decir a la Sala que no le asiste razón a la oposición cuando arguye que por la descripción de los cargos debió intentarse un ataque por la vía indirecta, comoquiera que el censor fue claro en delimitar la vía de ataque por la senda del puro derecho y ratificar que a raíz de ello, aceptaba las conclusiones fácticas del fallo.

Sin embargo, debe advertir desde ahora la Corte que las conclusiones que la sociedad recurrente aceptó, no corresponden explícitamente a las que sentó el ad quem, lo que sí esbozó el opositor con acierto. En efecto, como lo ha dicho de tiempo atrás la Corte, las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón a que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado (CSJ SL16290-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). Así, habiendo sido la vía directa la senda escogida por la censura para demostrar los errores que le atribuye al Tribunal, se deduce que el casacionista está de acuerdo con las conclusiones fácticas del fallo atacado (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, CSJ SL13907-2017 y CSJ SL13856-2017), por lo que le está vedado incursionar en el reproche de las pruebas que debieron apreciarse o aquellas que deben ser valoradas en forma distinta.

La censura, como se dijo, reconoce que escogiendo la vía directa se somete a las probanzas que asumió el Tribunal, sin discutirlas ni desconocerlas en todo o en parte. De hecho, así lo declara expresamente en el ataque cuando señala que «[…] se aceptan los supuestos fácticos que el Tribunal (sic), pero se discrepa del alcance que le dio a las normas denunciadas».

A continuación, la censura se ocupó de describir los «hechos que se aceptan», pero fue allí donde tomó un camino diverso al recorrido por el ad quem en la decisión atacada y es lo que compromete la prosperidad del cargo. En efecto, uno de los hechos trascendentales al litigio y que presuntamente aceptó el recurrente, correspondió al numerado por éste en el ítem 5º tanto del cargo primero como del segundo, los que literalmente reprodujo como «El día 22 de febrero de 2012 la sociedad demandada, en vista de la no presentación de la demanda ante la jurisdicción ordinaria, ratifica la terminación del contrato de fecha 29 de enero de 2010».

Sin embargo, como se dijo, no fue ello lo que razonó el Tribunal sobre igual tópico, ni fue lo que encontró probado, frente a lo que importa decir a la Corte que a la censura cuando escoge la vía de ataque directa, le está cabalmente prohibido escoger los hechos probados según se acomoden a su interés litigioso y menos aún le está permitido editarlos, lo que bien podría interpretarse como una inducción al error a la Corte, por parte del casacionista.

Lo que sí dijo el ad quem sobre igual temática, se transcribe de forma literal: Aduce con respecto a este despido [el del 22 de febrero de 2012] la demandada, aduce pues Prever S.A. a través de su apoderada, que la demandada decidió tomar otro tiempo para esperar a que el demandante demostrara su estado de incapacidad o iniciara una acción judicial frente a la empresa, con lo que considera que no existe ninguna violación a la inmediatez, ya que se le estaba garantizando la defensa al actor.

Lo anterior, no es de recibo para esta judicatura, pues primero de vieja data la […] Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha precisado que cuando se imponga una sanción ella debe ser consecuencia inmediata de la falta cometida e impuesta con tanta oportunidad que no quede la menor duda de que se está sancionando la falta que se imputa, es así como en sentencia del 30 de julio del año 2005 radicado 24.821 de la cual fue magistrado ponente Luis Javier Osorio López, se precisó que debe haber inmediatez entre la ocurrencia de la falta y el despido, así mismo, en sentencia del 30 de enero del año 2013 radicado 41.867 de la cual fue magistrado ponente el doctor Carlos Ernesto Molina Monsalve, se precisó que la terminación del contrato de trabajo por justa causa, debe ser además, explícita y concreta toda vez que cuando el legislador no ha establecido límites temporales máximos para que ante una situación que dé lugar a una terminación del vínculo, no debe mediar término distinto al razonable, debiendo el empleador obrar dentro de un plazo prudencial […] y debe ser más bien inmediato, porque de lo contrario se entendería que se absolvió, perdonó, condonó o dispensó la presunta falta, para ello se hace alusión y se trae a colación también sentencia del 17 de mayo del año 2011, radicado 36014.

En el presente caso nos encontramos que lo aducido por la parte demandada esto es, que esperó a que el demandante ejerciera las labores correspondientes ante la jurisdicción ordinaria, nos encontramos que ello no es una justa causa para haberse demorado tanto para terminar el vínculo si era que insistía en dicha terminación, pues dejó pasar más de 18 meses después de haber reintegrado al demandante para aducir que el término de 4 meses concedido al actor para acudir a la jurisdicción ordinaria había vencido, lo que daba lugar al despido, siendo ello por el contrario, una razón más para afirmar que el demandante fue despedido en razón de su limitación física, pues no existe justificación alguna para que la demandada se hubiera demorado todo ese tiempo para despedir al demandante y no está aduciendo ni mucho menos otras razones distintas por incumplimiento en sus labores, por ejemplo, cualquier otra justa causa, que lo hubiera llevado a despedir al aquí demandante.

Por tanto, al encontrarnos con que el señor José Nicolás Zapata fue despedido sin aducirse realmente una justa causa y mucho menos sin haberse solicitado el respectivo permiso ante el Ministerio de la Protección Social, siendo una persona con una limitación severa conocida por la parte demandada, esto es, cumpliéndose con todos los requisitos para la protección reforzada establecida en la Ley 361 de 1997 artículo 26, habrá en este caso de revocarse la decisión de primera instancia en cuanto condenó a Prever S.A. al pago de la indemnización por despido injusto y a la indexación de la misma, absolviéndola de dichos conceptos, para en su lugar, condenar a Prever S.A. al reintegro del señor José Nicolás Zapata al mismo o mejor cargo que tenía al momento del despido sin que exista solución de continuidad desde el 23 de febrero del año 2012 inclusive, esto es, el día posterior al despido, que fue el 22 de febrero, reintegro que se deberá hacer atendiendo las recomendaciones del médico laboral de la entidad de seguridad social en salud a la que se encuentre afiliado, con el respectivo de salarios y prestaciones sociales legales dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta el momento del reintegro efectivo, durante el tiempo que dure su desvinculación y sin que se entienda que hubo solución de continuidad, confirmándose la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Conforme el aparte transcrito, está claro que el ad quem encontró que el despido del 22 de febrero de 2012 realmente no fue una confirmación o ratificación de aquel del 30 de enero de 2010 como lo aduce la sociedad recurrente, sino todo lo contrario: un acto que devino en injusto en la medida en que fue una decisión unilateral del empleador que aparentemente estuvo ligada a los hechos reprochados al actor consistentes en la ausencia injustificada a su lugar de trabajo entre los días 6 y 29 de enero de 2010, pero que careció de inmediatez y por ende, constituyó verdaderamente un despido sin justa causa.

Este aserto del Tribunal, si la censura escogió la vía directa del ataque extraordinario, también tuvo el efecto de entenderse aceptado por ésta, muy a pesar de que en la estructuración del cargo pretendió darle un vuelco para consentir en algo que el Tribunal no razonó y apoyarse en una hipótesis que el ad quem no encontró probada. Ergo, la verdadera conclusión del fallador de segundo grado –la transcrita-, es la que se impone tener por indiscutida para la censura.

Por ende, no otro destino encuentra conclusión sino tener por acreditado que el 22 de febrero de 2012 corresponde al extremo final de la relación de trabajo entre las partes, que terminada a raíz de la calificación del acto unilateral del empleador del mismo día como un despido injusto, motivado injustificadamente en su situación física, sin que existiera autorización del Ministerio del Trabajo; todo lo cual completa el compendio de requisitos constitutivos de la protección legal prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Siendo lo anterior así, resulta completamente intrascendente la discusión que planteó la censura en los cargos elevados por la vía directa y que se concentraron en reprocharle al Tribunal que se equivocó al considerar obligatorio el permiso para despedir al actor otorgado por el Ministerio del Trabajo cuando ello no era un requisito vinculante bajo el imperio del citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997 modificado por el artículo 137 del Decreto Ley 019 de 2012; dado que la hipótesis legal allí descrita deviene inaplicable al sub lite.

Ciertamente el artículo en mención fue modificado por el también citado artículo 137 del Decreto 019 de 2012, que estableció:

ARTÍCULO 137. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, quedará así: “ARTÍCULO 26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato.

Siempre se garantizará el derecho al debido proceso. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

(Subrayas y negrilla fuera de texto). No obstante lo anterior, aquella reforma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-744-2012 por el cargo de «[…] exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias» trayendo como consecuencia inmediata la renovada vigencia del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en su redacción original y hoy vigente, que corresponde a:

ARTÍCULO

26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Lo que resulta importante para el análisis propuesto por la censura, es que mientras estuvo vigente el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, esto es, entre el 10 de enero de 2012 y la fecha de notificación de la sentencia CC C-744-2012 proferida el 26 de septiembre de 2012, efectivamente careció de obligatoriedad para los empleadores la búsqueda de la autorización del Ministerio del Trabajo para despedir a un trabajador en condiciones de debilidad manifiesta por afectaciones en la salud que hubiere incurrido en una justa causa para la terminación de su contrato, en la medida en que la providencia de constitucionalidad no hizo mención alguna a los efectos ex tunc de la providencia, y por tanto, éstos deben entenderse ex nunc.

Vale aclarar que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 dispone con claridad que «Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario», y para el caso de la providencia CC C-744-2012, no se previó, como se dijo, algún efecto especial.

La propia Corte Constitucional en sentencia CC T-772-2011, aclaró lo pertinente, en criterio ya sentado con anterioridad en providencias CC C-772-2011, CC C-444-2011 y CC C-748-2009, cuando señaló: 6.4 En estas condiciones, por regla general las decisiones adoptadas por esta Corporación tienen efectos hacia el futuro, lo que de por sí no excluye la posibilidad de que los efectos de la inexequibilidad de una norma puedan ser definidos en otro sentido por la propia Corte, dependiendo de la ponderación en un caso concreto, del alcance de los principios encontrados: la supremacía de la Constitución que aconseja atribuir efectos ex tunc, es decir, retroactivos y el respeto a la seguridad jurídica, que por el contrario, indica conferirles efectos ex nunc, esto es, únicamente hacia el futuro.

En aplicación de esta metodología, la Corte Constitucional ha modulado en el tiempo el alcance de sus decisiones, ya sea con efectos retroactivos, prospectivos, o simplemente guardando silencio para acudir a la regla general dispuesta en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, con independencia de si el control se ejerció durante un estado de excepción o si corresponde al control ordinario de constitucionalidad. 6.5 Debe precisar la Sala que cuando se guarda silencio respecto de la modulación de los efectos temporales de una decisión de inexequibilidad, en aplicación de la regla general dispuesta en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, se entiende que los efectos de tal declaratoria se aplican hacia el futuro, esto es, el contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico no se aplica a los asuntos que deban definirse en adelante por los operadores jurídicos a pesar de haber regulado situaciones durante su vigencia, lo que no descarta prima facie que si la irregularidad o vicio que acompañó la norma desde su nacimiento a la vida jurídica es protuberante, vale decir, es notoria su incompatibilidad con la Carta Política hubiera podido inaplicarse durante el lapso de su vigencia (art. 4 C.P.).

A su turno, la Sala ha aclarado en el mismo sentido en multiplicidad de pronunciamientos, entre ellos, en las providencias CSJ SL4440-2017, CSJ SL3198-2017, CSJ AL1933-2017, CSJ AL3980-2017, CSJ SL9588-2017, CSJ SL10215-2017, CSJ SL20904-2017 y CSJ AL7855-2016, respecto de los efectos de las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, sean éstas de inexequibilidad o exequibilidad condicionada, en el primero de las cuales, que: Es que cuando en ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional constata una incompatibilidad entre la disposición demandada y el texto de la Carta Política, la declaratoria de inexequibilidad por regla general tiene efectos hacia futuro o ex nunc –desde entonces-, lo cual halla su razón de ser en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica y la buena fe, pues hasta el momento en que una norma es expulsada del orden jurídico, gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello es legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

Por este motivo, el legislador acogió la fórmula según la cual, por regla general, las sentencias emitidas en sede de constitucionalidad surten efectos a futuro, salvo que la Corte Constitucional, en determinadas circunstancias, encuentre que la manera más eficaz de asegurar la supremacía e integridad de la Carta Política es modular los efectos temporales del fallo, lo cual acá no aconteció. Así las cosas, como se dijo, el despido de la persona en situación de discapacidad que hubiere estado motivado en una justa causa legal y se hubiere dado en los extremos temporales descritos, carecía de la necesidad de ser avalado previamente por el Ministerio del Trabajo, no así antes del Decreto 019 de 2012 y con posterioridad a la notificación de la sentencia CC C-744-2012.

En el sub lite, el despido del demandante sí se dio en el interregno mencionado, dado que acaeció el 22 de febrero de 2012. Sin embargo, este despido está lejos de ser considerado fundado en una justa causa, comoquiera que la conclusión fáctica a la que arribó el ad quem y se mantuvo incólume por la vía de ataque escogida por la censura, precisamente, concernió a que ese despido ocurrido el 22 de febrero de 2012, fue un acto unilateral e injusto del empleador.

Luego, a pesar de estar vigente para aquel momento el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 con la modificación introducida por el artículo 137 del Decreto Ley 019 de 2012 -a la postre declarada inexequible por la Corte Constitucional- sí era necesario acudir al Ministerio del Trabajo para que éste avalara que la desvinculación del demandante no estaba asociada a su situación de discapacidad.

De allí que a pesar de que el ad quem no hubiera profundizado en el análisis de la vigencia de la mentada reforma, debiendo hacerlo, no hubiera cometido el desatino ostensible que le atribuye la censura. Ahora bien, en lo que respecta al reproche del recurrente relacionado con la caducidad de la acción ordinaria que operó en contra del demandante por exceder el término judicial perentorio que le fue impuesto por el juez constitucional para acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y debatir la procedencia de sus derechos y la vigencia del reintegro transitoriamente ordenado en sede de amparo, debe decir la Sala que todo ello constituye un alegato que fue legítimamente formulado por la empresa demandada en el curso de la primera instancia a través de una excepción previa, lo que fue resuelto en oportunidad tanto por el a quo como por el ad quem en forma adversa al interesado, de forma que no puede ser motivo de discusión en la sede extraordinaria.

Con todo, y si fuera del caso pronunciarse sobre ello, encuentra la Sala que el amparo constitucional transitorio a favor del actor y que estuvo sometido a la orden judicial recibida por éste para que acudiera ante los jueces laborales en el término de 4 meses, en modo alguno supone la anulación, modificación o reinterpretación del término prescriptivo trienal que existe para el ejercicio de los derechos sociales, así como tampoco implica la creación de un nuevo plazo para la discusión de derechos derivados del contrato de trabajo.

Su alcance, pues, resulta completamente limitado a lo previsto en la orden judicial constitucional misma y lo estipulado en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 8o. La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.

En este orden de ideas, si el trabajador no acudió a la jurisdicción ordinaria en el término de 4 meses contados con posterioridad a la ejecutoria del fallo de segunda instancia en el trámite de la tutela que instauró en contra de la sociedad aquí demandada y recurrente, era la protección constitucional del reintegro ordenado la que cesaba, pero no la discusión de sus derechos laborales ante la justicia laboral, por lo que el empleador sometido a la orden de reintegro podía relevarse del cumplimiento de la misma a partir del vencimiento de aquel plazo sin registrarse la acción del actor, lo que también se encontraba sometido a una inmediatez prudente, es decir, a su actuación en un término puramente razonable.

Ello, precisamente, fue lo que fundó la conclusión del ad quem de que no existió inmediatez en el despido presuntamente justo del 22 de febrero de 2012, en razón a que la orden del reintegro se dictó el 17 de abril de 2010 y se materializó el 19 de abril del mismo año, pero a pesar de no instaurarse la acción ordinaria por el trabajador a más tardar en agosto de 2010, sólo el 22 de febrero de 2012 el empleador tomó la decisión de desvincular al actor.

Así, no resultan demostrados los ataques que elevó la sociedad recurrente. Las anteriores razones resultan suficientes para dar al traste con los cargos elevados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de noviembre de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ NICOLÁS ZAPATA en contra de la sociedad PREVER S.A. Costas como quedó dicho en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00