PAGE Radicación n.° 58818 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4286-2018 Radicación n.° 58818 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AZAEL CAICEDO VALOR, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS.

I.

ANTECEDENTES Azael Caicedo Valor demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (en adelante ISS), con el fin de que se condenara a la entidad a la reliquidación de la pensión aplicando el « […] IPC mensual y formula (sic) del art. 36 de Ley 100/93 que obliga a obtener los IBL parciales reconociendo la “condición más beneficiosa” del art. 53 de Constitución Nacional », al igual que a fijar la primera mesada pensional en $476.673 desde el 9 de agosto de 1998, fecha en la que cumplió los requisitos para acceder a la prestación, con los aumentos anuales del IPC, así como al pago de la sanción moratoria por no pago oportuno. Señaló que mediante la Resolución n.° 005879 del 29 de septiembre de 1999, el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 1º de octubre de 1999 en cuantía de $335.509, valor que se calculó tomando una tasa de remplazo del 90% sobre un ingreso base de liquidación IBL estimado en $372.788, habiendo cotizado 1640 semanas.

Dicha decisión fue modificada por la Resolución n.° 001953 del 19 de febrero de 2007, para en su lugar, reconocer la pensión a partir del 7 de junio de 2002 en cuantía de $450.872, teniendo en cuenta que la nueva liquidación arrojó un IBL de $391.764. Indicó que el ISS no tuvo en cuenta para liquidar la pensión las cotizaciones entre el 1º de octubre de 1999 y 1º de marzo de 2000, fecha en la que realizó la última de ellas.

Además, no tomó el supuesto más favorable a él, que en su caso era el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho de la pensión, así: del 1º de abril de 1994 al 9 de agosto de 1998 cuando cumplió los 60 años de edad, equivalente a 1569 días, por lo que este período debía trasladarse desde la fecha de su última cotización hacia atrás, es decir, del 1º de marzo de 2001 al 23 de septiembre de 1995.

Así mismo, manifestó que la fórmula para indexar era la prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el IPC mensual, y no con « […]el IPC Nacional e Índices Final e Inicial, por ser desfavorable al pensionado », pues liquidar la pensión de esta manera viola los artículos 29 y 53 de la Constitución Política. Explicó que el DANE certifica dos clases de IPC: el anual acumulado mensual y el de índices anual acumulado mensual.

Expresó que, tanto la jurisprudencia como el artículo 41 del Decreto 692 de 1994, ordenaban reajustar las pensiones con « […] el IPC Anual que afecta la canasta familiar y no con los Índices ». Así, después de liquidar su pensión de ambas formas, concluyó que la mesada liquidada con el IPC nacional equivalía a $401.945, mientras que la liquidada con el IPC mensual correspondía a $476.673, por lo que la primera forma de liquidación resultaba más desfavorable.

Expuso que agotó la vía administrativa con las reclamaciones presentadas al ISS, y que la prescripción era de 4 años por estar amparado por el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990. Al dar respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos afirmó como ciertos el reconocimiento de la pensión de vejez y su posterior modificación a través de las Resoluciones n.° 005879 de 1999 y 001953 de 2007, y el agotamiento de la vía administrativa.

Propuso como excepciones las de prescripción, buena fe de la entidad demandada e inexistencia de las obligaciones demandadas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral Adjunto de Descongestión al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, absolvió a la demandada y declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas, por encontrar ajustada a derecho la liquidación realizada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, confirmó la decisión. Para llegar a tal determinación, adujo que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si al actor le asistía el derecho al reajuste de su pensión de vejez teniendo en cuenta el IPC que afecta la canasta familiar.

Señaló que, a pesar de haber usado el demandante el término IPC mensual en la demanda inicial, para luego referirse al IPC que afecta la canasta familiar en la apelación, se entendía que quiso hacer alusión al mismo concepto, el cual usó en ambas oportunidades para compararlo con el IPC de índices que, a su sentir, no se debía aplicar. Manifestó que, no obstante las discrepancias jurisprudenciales entre las altas Cortes para determinar cuál debía ser la fórmula aritmética para la indexación, ha sido unificado el criterio según el cual es de naturaleza anual.

En otras palabras, que la indexación era procedente cuando se actualizaba anualmente el ingreso base de cotización. A su juicio, en lo que respecta con la Corte Suprema de Justicia, ha sido su posición que la actualización anual para obtener el IBL se obtiene de la fórmula aritmética para actualizar los salarios base de cotización así: Valor histórico (equivalente al salario mensual cotizado) x IPC final / IPC inicial, donde el IPC final es el correspondiente a diciembre del año inmediatamente anterior al de destino, y el IPC inicial el de diciembre del año inmediatamente anterior al de origen.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha avalado esta fórmula de indexación de la primera mesada pensional, por lo que coligió el Tribunal que « […] la característica anual de la fórmula de indexación de la primera mesada, es unificado y reiterado por la Corte Suprema y la Corte Constitucional, razón por la cual no se considera que sobre este tema jurídico exista duda en su interpretación ».

Por otro lado, precisó que no existían dos clases de IPC, como lo entendió el demandante, y lo que el actor denominó el IPC que afecta la canasta familiar, era realmente la Variación Porcentual Anual del IPC, la cual reflejaba el aumento o disminución porcentual que en un año sufría el « verdadero y único IPC ». Explicó que: Las tasas de inflación acumulada (sic) siempre son referidas a dos períodos por lo que se debe (sic) comparar los índices de ambos períodos; por ejemplo si se quiere calcular la tasa acumulada en 12 meses, se comparan los índices del mes actual, respecto al índice de igual mes del año anterior, y con ellos se calcula la variación porcentual. […] Como se dijo en párrafos anteriores, esta fórmula requiere la multiplicación sucesiva del valor histórico por los porcentajes de variación de todos los años, entre el año de origen y el año anterior al de destino. El apoderado incumple este postulado pues multiplica desde el año anterior al de origen por lo que, obviamente, siempre obtendrá resultados superiores.

En otras palabras, siempre inicia multiplicando el valor histórico por la inflación del año anterior a aquél en que se causa, cuando debe tomar es éste. En el ejemplo citado se verifica cómo tomó un salario base de cotización causado en el año 1996 y le agregó la inflación acumulada del año 1995, la cual, por obvias razones, no incide y nada tiene que ver con un valor que nace en 1996.

Concluyó que, por ser una operación matemática, no importaba el procedimiento que se aplicara, en todo caso el resultado siempre tendría que ser el mismo, pues entender que el valor de la moneda varió más si se indexaba con una fórmula y menos si se hacía con otra, no resultaba lógico por cuanto la moneda tenía una medida exacta de variación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el ad Quem, para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado y en su lugar condene al I.S.S., a reliquidar y pagar la pensión de vejez del señor ASAEL (sic) CAICEDO VALOR, a partir del 1 de octubre de 1999, en cuantía de $421.803.oo, junto con el pago de todas y cada una de las diferencias pensiónales (sic) generadas entre el citado 1 de octubre de 1999 y la fecha en que efectivamente ocurra dicho pago, l (sic) sanción moratoria, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, o en su defecto la indexación de las diferencias pensiónales (sic) […].

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por interpretación errónea de las siguientes normas: […] artículo 36 de Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4º y 53 de Constitución Política, 12 y 21 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año y 33 de Ley 100 de 1993, 21 del C.S.T., 191 del C.P.C., modificado por el artículo 19 de la ley 794 del 2003 y 141 de la ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, afirmó que por estar dirigido el cargo por la vía directa, no se discutían los supuestos fácticos que el fallador de segundo grado tuvo en cuenta para tomar su decisión, pues lo que se pretendía discutir en casación era el hecho de que el Tribunal, para actualizar el IBC, tomó el IPC índice que certificaba la inflación de la totalidad de los productos nacionales, y no el IPC que afecta la canasta familiar, pues el primero resultaba menos favorable que el segundo. Señaló que el DANE certificaba estas dos clases de IPC, siendo ambos indicadores económicos nacionales y hechos notorios para efectos del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, además de ambos calcularse mes a mes y acumularse a 31 de diciembre de cada año. Precisó que el IPC que afectaba la canasta familiar « […] se calcula con la variación mes a mes y es el que sirve para incrementar las pensiones a 1º de enero de cada año, tal como lo ordena el artículo 14 de la ley 100 de 1993 », mientras que el IPC índice « […] mide la inflación del 100% de los productos Nacionales, pondera sus precios mes a mes, y no solamente comprende los precios de la canasta familiar ».

Adujo que, debido a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no indicaba el tipo de IPC que se debía tomar en cuenta para proceder a la indexación, convenía acudir al que resultare más favorable al afiliado, tal como lo ordenaba el artículo 53 de la Constitución Política según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debía preferir la « situación más favorable », que para el caso resultaba ser el IPC que afectaba la canasta familiar.

De esta manera, al tomar la alternativa más adversa para la indexación, el Tribunal interpretó la norma restringiendo su alcance y desconociendo que la favorabilidad era un principio mínimo fundamental del derecho laboral. Luego de traer a casación nuevamente la liquidación que realizó en las instancias, el recurrente concluyó que el ad quem se equivocó al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA El ISS señaló que el Tribunal no interpretó erróneamente las normas aducidas por la censura en la proposición jurídica del cargo, pues el hecho de que no hubiera accedido a sus pretensiones, no significaba que hubiera incurrido en error alguno. Aunado a lo anterior, no realizó ninguna exégesis sobre ellas, ni tampoco atacó el verdadero soporte del fallo de segunda instancia. Indicó que el recurrente pasó por alto, al solicitar la aplicación de « la condición más beneficiosa », que este « […] se garantiza por medio del principio de favorabilidad, el cual opera en dos modalidades, a saber: la normativa y la interpretativa, es decir, que surge cuando dos normas regulan una misma situación pero de manera diversa ».

Agregó que no se le podía endilgar al ad quem error sobre la escogencia de dos IPC, cuando para este fue claro que sólo existía uno. Finalmente, expuso que, a pesar de existir varias formulaciones para calcular el IPC, en Colombia se adoptó el índice de Laspeyres, el cual medía lo que cuesta en el presente adquirir la misma canasta de bienes y servicios que se adquirió en un período pasado.

Por ende, aunque existían varios métodos de calcular el IPC, no era cierto que en Colombia existían varios tipos de él, y el tipo de formulación adoptada, al sobreestimar el aumento en los precios, beneficiaba a los trabajadores al ver incrementadas sus acreencias laborales, a pesar de influir de manera negativa en la economía. VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por el recurrente, son hechos indiscutidos y establecidos por el Tribunal: i) que el ISS le reconoció al actor la pensión de vejez a través de la Resolución n.° 005879 de 1999, en virtud del régimen de transición, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; ii) que la pensión fue reconocida a partir del 1º de octubre de 1999, en cuantía de $335.509, con base en 1640 semanas cotizadas, con un IBL de $372.788 y una tasa de remplazo del 90%; y iii) que a través de la Resolución n.° 001953 de 2007, aquella se modificó y se fijó en $450.872, a partir del 7 de junio de 2002, teniendo en cuenta que la nueva liquidación arrojó un IBL de $391.764, al que igualmente se le aplicó una tasa de remplazo del 90%.

El reproche que ocasiona la censura hace alusión, principalmente, a que el juez colegiado confirmó la fórmula usada para indexar los salarios bases de cotización que sirvieron para calcular el IBL, pues a su juicio, se efectuó tomando el « IPC Índice » y no el « IPC que afecta la canasta familiar », a pesar de serle este último más favorable.

Por lo tanto, para esta Sala, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si es procedente la actualización del IBL de la mesada pensional del recurrente con base en el «IPC que afecta la canasta familiar», según los términos en que él lo pretende. Planteado así, es pertinente tener presente que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su inciso 3°, establece:

ARTÍCULO 36. - Régimen de transición. […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (negrillas fuera del texto).

Esta Corporación ha reiterado en varias oportunidades, que existen dos métodos igualmente idóneos para actualizar el IBL, a saber: i) el IPC, índices serie de empalme; y ii) el IPC, variaciones porcentuales. Sin embargo, lo cierto es que es indiferente cuál de ellos se aplique pues, de hacerlo correctamente, ambos arrojarían el mismo resultado.

Lo anterior fue desarrollado en la decisión CSJ SL6916-2014, la cual ha sido reiterada recientemente en sentencias CSJ SL9220-2017 y CSJ SL3578-2018, donde se expuso: Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, el Tribunal no erró al concluir que no hay dos tipos de IPC, y resulta irrelevante si se toma como criterio de indexación el «IPC que afecta la canasta familiar» o «el IPC índice que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales» teniendo en cuenta que, jurídicamente, sus efectos son los mismos. Por demás, en el supuesto en que el casacionista hubiera querido objetar los resultados matemáticos confirmados por la decisión de segunda instancia, así como las fórmulas que sirvieron de sustento, tal discusión hubiera tenido que ventilarse a través de la vía indirecta, pues se entendería que quiso cuestionar el análisis que realizó el ad quem sobre los supuestos de orden fáctico al que llegó en su decisión. Por lo anterior, los cargos no prosperan en los términos en que fueron presentados.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos moneda corriente ($3.750.000) a favor de la entidad opositora, y que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AZAEL CAICEDO VALOR, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – ISS.

Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00