Radicación n.° 67807 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4284-2019 Radicación n.° 67807 Acta 34 Bogotá, D. C., primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ÁNGEL CASTAÑO ALZATE contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diez (10) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró a la COOPERATIVA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PROFESIONAL DE ANTIOQUIA - COOPEVIAN CTA - antes COOPEVIAN LTDA. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.
I.
ANTECEDENTES LUIS ÁNGEL CASTAÑO ALZATE demandó a la COOPERATIVA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PROFESIONAL DE ANTIOQUIA - COOPEVIAN CTA- antes COOPEVIAN LTDA. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, para que se declarara que la primera cotizó deficitariamente para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante la vigencia de su vínculo de trabajo asociado y, en consecuencia, se condenara al pago de los aportes dejados de cancelar a la AFP demandada, junto con los intereses moratorios y las costas procesales.
Narró, que fue asociado de la COOPERATIVA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PROFESIONAL DE ANTIOQUIA COOPEVIAN CTA., antes COOPEVIAN LTDA., desde el 3 de agosto de 1992; que desempeñó el cargo de vigilante; que percibió por sus servicios una remuneración llamada compensación; que, al inicio de su vínculo, la demandada le cotizó a seguridad social según lo devengado, pero a partir del año 1993, le fragmentó su pago, asignando varios nombres a su remuneración y realizando los aportes en forma parcial.
Dijo, que en el año 2002, le fue enviada una comunicación en la que se le informó que el valor de su jornada diurna, en un turno de 12 horas, sería de $28.704, es decir, el valor de la hora sería $2.392; que ese valor, se compondría de la siguiente manera: i) $1.288, por compensación ordinaria básica por hora; ii) $135 por auxilio de transporte por hora; iii) $969 por retornos cooperativos por hora; $32.148 por jornada nocturna; que la forma de remuneración y mecanismos de división fueron informados, a través de circulares en los años 2002, 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.
Sostuvo, que la decisión de dividir su remuneración, fue unilateral y violenta el principio de la primacía de la realidad, pues con ello se pretendió burlar la obligación de cotizar al riesgo de invalidez, vejez y muerte por la totalidad de lo devengado, lo cual trasgrede los artículos 27 del Decreto 4588 de 2006 y 3° de la ley 797 de 2003; que sus cotizaciones fueron sobre el salario mínimo legal, pero su remuneración fue « muy superior» (f.° 2 a 5, cuaderno principal).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones por considerarlas infundadas. Respecto de los hechos, dijo que no le constaban o que algunos no tenían esa naturaleza, pues eran transcripciones normativas. Propuso en su defensa, las excepciones perentorias, de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, compensación, prescripción, imposibilidad de condena en costas (f.° 38 a 41, ibídem ).
La COOPERATIVA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PROFESIONAL DE ANTIOQUIA COOPEVIAN CTA, antes COOPEVIAN LTDA., se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos concernientes con la relación contractual de naturaleza cooperada que sostuvo con el demandante y que éste recibió compensaciones por la prestación de sus servicios. Negó los demás, diciendo: que el demandante no recibió remuneración directa, sino compensaciones; que los aportes a seguridad social se regularon en forma diferente con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y con posterioridad a ella; que el Decreto 3553 de 2008, definió las compensaciones ordinarias, extraordinarias y especiales; que el actor percibió una compensación básica mensual y recibió otros pagos consagrados en el régimen de trabajo asociado; que las colillas de pagos debían distinguirse según la vigencia de las reformas del régimen de trabajo asociado del 2008, en tanto ajustó sus estatutos a la normatividad legal vigente; que el IBC correspondía a la compensación básica ordinaria, pues los demás pagos no hacían parte de ella; que el IBC de los trabajadores independientes es reglada y sus aportes se ciñeron a la Ley.
En su defensa, formuló como excepciones de fondo, las de falta de causa para demandar, pago, prescripción, buena fe, inexistencia de obligación de la demandada frente a la parte actora, aplicación del régimen cooperativo de trabajo asociado previsto en la Ley 79 de 1988 y su reglamentación (f.° 58 a 101, ib. ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, el 2 de agosto de 2013, resolvió: Primero. Declarar que el ciudadano demandante Luís Ángel Castaño Alzate, […], tiene derecho al reajuste de los aportes a pensión, al sistema de pensiones, desde el día 3 de agosto de 1992 y hasta final de junio del 2011, teniendo en cuenta no solo la compensación básica, por la que se cotizó en un salario mínimo legal mensual, sino también los aportes reflejados en nómina, bajo el ítem de beneficios sociales, por corresponder a compensaciones extraordinarias y tener carácter periódico y retributivo.
Segundo. Condenar a la Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional de Antioquia COOPEVIAN CTA, al pago deficitario de los aportes pensiónales del señor demandante con destino a Colpensiones E.I.C.E. Tercero. Declarar que Colpensiones E.I.C.E., como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, representado por quienes hagan sus veces, esta en la obligación legal de hacer la liquidación, cálculo, de los aportes deficitarios del señor demandante, en términos del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 del 2003, a su satisfacción, aplicando los intereses o posibles multas, y traducido esto en un bono o título pensional, esto destinado a reajustar el IBC del señor demandante, con destino a su pensión de vejez.
Cuarto. Declarar no probadas las excepciones de fondo o mérito propuestas por la parte demandada en este proceso la Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional Antioquia COOPEVIAN CTA. Mediante aclaración y sentencia complementaria proferida en la misma calenda, decidió: Primero. Declarar que el demandante ciudadano Luís Ángel Castaño Alzate, […], tiene derecho al reajuste de los aportes a pensión desde el 3 de agosto año 1992 al 30 de junio año 2011, teniendo en cuenta que no solo el aporte por compensación básica, que fue sobre un salario mínimo, sino la reflejada en las nóminas de este proceso, como prueba documental visibles a folios 256 y hasta folio 257, en el ítem de beneficios sociales, y que comprende los auxilios de comunicación, nocturnidad, movilización, alimentación desde el año 2008, y antes del año 2008, que comprenden los auxilios de alimentación, transporte y educación, por ser compensaciones extraordinarias y tener el carácter de periódico y retributivo.
Segundo. Condenar a la parte demandada de este proceso a la Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Profesional Antioquia COOPEVIAN CTA, al pago de reajuste de aportes a pensión, enunciados en el numeral primero de esta parte resolutiva, con destino a Colpensiones E.I.C.E. (CD de f.° 272 en relación con el acta de f.° 267 a 269, ib. ). III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la cooperativa demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de marzo de 2014, revocó la primera e impuso costas. Dijo, que los problemas jurídicos que debía resolver, consistían en determinar: i) la normatividad regulatoria del conflicto entre las partes; ii) el IBC sobre el cual se debieron hacer los aportes al sistema de seguridad social integral; iii) si hubo prescripción de los reajustes reclamados y, iv) si hay lugar a reconocer el bono pensional.
Afirmó, que no era objeto de controversia entre las partes, la existencia de un acuerdo cooperativo, pues de ello dio cuenta la documental de folio 103 del cuaderno principal; que, en consecuencia, las normas regulatorias el conflicto eran las Leyes 79 de 1988, 1233 de 2008, 1439 de 2010 y los Decretos 468 de 1990, 4588 de 2006 y 3553 de 2008, en razón a que se suscitó entre una CTA y uno de sus cooperados; que el objeto social de COPEVIAN CTA, era « generar y mantener trabajo para sus asociados de manera autogestionaria, autonomía, autodeterminación y auto gobierno, en las actividades vigilancia y seguridad privada, según consta en el art. 6° del estatuto o régimen de trabajo asociado y compensaciones visible a flo 136 », razón por la que dicha entidad no se regía por las disposiciones laborales, que regulan las relaciones empleador – trabajador, sino por aquellas que reglamentan los vínculos de naturaleza solidaria, cuya esencia consiste en que son los trabajadores quienes organizan las actividades de trabajo, con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos de su realización. Expuso, que el primer Juez acertó en su decisión de darle prevalencia a los convenios de la OIT, pues conforme a los artículos 93 y 94 de la CN, hacían parte del orden interno y estaban por encima de él; que, sin embargo, ello no implicaba su aplicación exegética, pues no regulaban la cotidianidad colombiana, dado que « su intención es que la totalidad de los estados ratifiquen su [contenido], implicando que se dé aplicación al convenio que más se adecue al caso concreto », como ocurre en el caso con el Convenio 193 de 2002 que, por hacer referencia a las CTA, « podría aplicarse ».
En lo referente a la condena recurrida, adujo, que resultaba importante resaltar que los reajustes pensionales debieron ser estudiados a la luz de las normas que regulan las CTA y los estatutos del régimen de trabajo asociados y su compensación, pues el artículo 6° de la Ley 1233 de 2008, que regulaba la afiliación al sistema de seguridad social, previó que: «[…] Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso base de cotización será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual que reciba el trabajador asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente ».
Indicó, que conforme a los artículos 32 a 38 del régimen de trabajo asociado COOPEVIAN CTA «(f.° 188 a 190) », regulatorio del « régimen de compensaciones », la ordinaria mensual era aquella que « recibe el trabajador asociado […], que puede ser fija o variable, teniendo en cuenta el número de horas trabajadas en la jornada diurna y nocturna», la cual, «de conformidad con el art. 32, no puede ser inferior al mínimo legal »; que, además, en los artículos 34 a 35 el citado estatuto, se consagró los pagos de auxilios de nocturnidad, movilidad, alimentación y comunicaciones, como aquellos que se realizaban quincenalmente, pero no constituyen compensación, por lo que, en principio, no serían base de aportes a seguridad social y servicios complementarios.
Precisó que, sin embargo, ello no definía el asunto, porque aun cuando la asamblea cooperativa, haya señalado que dichos auxilios no eran compensación, no podía pasarse por alto la definición legal de tal rubro, del artículo 2° del Decreto 5553 de 2008, en el sentido de que serían compensación extraordinaria, los demás pagos mensuales adicionales a la compensación ordinaria que recibiera el asociado, como retribución por su trabajo; que, por tanto, era menester determinar, respecto de cada auxilio, si retribuyeron o no el servicio del demandante, teniendo en cuenta que, a pesar de que « las normas cooperativas no tienen la calidad de derechos mínimos irrenunciables y no son de orden público como serían las normas laborales, y por tanto el análisis debe ser distinto », debían armonizarse las reglamentaciones de los asociados con las disposiciones legales del orden nacional, que regulan el trabajo asociado.
Precisó, que atendiendo la labor de vigilante desempeñada por el señor Castaño Alzate, los auxilios de comunicación, movilización y alimentación, no retribuían su trabajo, sino que eran beneficios que se le otorgaban para que no tuviese que gastar de su propio peculio, en servicios relacionados con la comunicación con la CTA o su familia, en alimentación o en transporte; que, en relación con el auxilio de alimentación, el demandante, al responder el interrogatorio de parte, afirmó que « lo tomaba como horas extras porque se los pagaba directamente a ellos », circunstancia por la cual no podía tenerse como compensación, conclusión que, precisó, sería diferente si la demandada le hubiese « reconocido la alimentación en la labor desempeñada»; que el trabajador también aceptó, que el celular no era necesario para el servicio de vigilancia, pues no lo utilizaba durante dicha actividad y que, en algunos puestos de trabajo, había un radio para comunicarse directamente con la empresa, por lo que « […] tampoco puede ser entendido como retribución al trabajo », inferencia que se extendía al auxilio de movilidad, en razón a que consistía en un porcentaje entregado al asociado para cumplir sus labores, pero no constituía « retribución por el mero hecho de trabajar » Afirmó, que lo anterior no se extendía al auxilio de nocturnidad, pues le era reconocido al reclamante, cuando prestaba sus servicios de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., lo que implicaba que guardaba relación directa con su actividad de trabajo, por lo que su pago era consecuencial él; que, sin embargo, a pesar de que los señores Yubeli Adriana Bernal, representante legal de la demandada y Mario Nicolás Gómez, testigos de la CTA, afirmaron que el actor laboró en jornada nocturna y el documento de f.° 256 a 258, ibídem., dio cuenta de los beneficios sociales que percibió, « no obra en el plenario prueba expresa y especifica que acredite el valor discriminado del auxilio de nocturnidad, […], razón por la que habrá de revocarse la sentencia recurrida y en su lugar, absolver del reconocimiento y pago del reajuste de aportes a seguridad social » (CD de f.° 281, en relación con el acta de f.° 282 a 283, ib. ).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case el fallo del Tribunal y, en sede de instancia, « confirme en su integridad las condenas impuestas por el Juez de primer grado » (f.°11 cuaderno de casación). Con fundamento en la causal primera de casación, formula cuatro cargos, que fueron replicados únicamente por COLPENSIONES y serán decididos así: i) conjuntamente los primeros dos, pues a pesar de ser dirigidos por modalidad de trasgresión legal independiente, se soportan en similares argumentos y tienen igual finalidad y, ii) de manera independiente los dos últimos.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, […] el artículo 2° del Decreto 3553 de 2008 (en la modalidad poco usual, en este concepto de violación de la ley, de hacer producir a la norma efectos que no se derivan de ella, según se explica en la sentencia 42807 de 7 de noviembre de 2012); quebranto normativo que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 25, incisos 1° y 2°, y 27 del Decreto 4588 de 2006; 6° de la Ley 1233 de 2008: 63 de la Ley 1429 de 2010; 1° del Decreto 3553 de 2003; y 3°, parágrafo 1°, de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 57, 58, 59, 67, 70, 135 y 154 de la Ley 79 de 1988; 1°, 5°, 6°, 7°, 9°, 11, 16, 17, 19 y 23 del Decreto 4568 de 1990; 5°, 8°, 10°, 13, 16, 17, 22 y 23 del Decreto 4588 de 2006; 6°, 36, numerales 6° y 7° de la Ley 454 de 1998; recomendación 193 de 2002 (convenio 193 de 212); y artículos 93 y 94 de la Constitución Política.
(En este asunto era oportuno denunciar también la aplicación indebida de las numerosas normas citadas, porque el Tribunal mencionó las leyes y decretos que de alguna manera tratan el tema de compensaciones ordinarias y extraordinarias). Señala, que no es objeto de controversia las conclusiones atinentes a: i) la existencia de un acuerdo cooperativo celebrado entre las partes; ii) que la cooperativa determinó en el artículo 6° de su régimen de trabajo asociado y compensaciones, que su objeto social era generar y mantener trabajo para sus asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno en las actividades de vigilancia y seguridad privada; iii) que las relaciones de trabajo asociado están regidas por las Leyes 79 de 1988, 1233 de 2008 y 1429 de 2010, como también por los Decretos 468 de 1990, 4588 de 2006 y 3553 de 2008 y, iv) que las CTA no se rigen por las disposiciones laborales.
Dice, que su inconformidad se centra en que el Juzgador de alzada «[…] haya estimado necesario remitirse al régimen de compensaciones establecido por la cooperativa demandada, en los artículos 32 a 38 del régimen de trabajo asociado, para determinar que se entiende por compensaciones ordinarias y extraordinarias », toda vez que los artículos 1° y 2° del Decreto 3553 de 2008, lo define expresamente, así como al colegir que era necesario analizar cada uno de los auxilios previstos en los artículos 34 y 35 del régimen de trabajo asociado, esto es, los pagos por auxilio de nocturnidad, movilización, alimentación y comunicaciones, para determinar cuáles de tendrían la calidad de retribuir el servicio desempeñado, porque, […] a pesar de haber establecido el Tribunal que los pagos de estos auxilios eran quincenales y que tenían como finalidad facilitar la prestación del servicio, advirtió que son los propios asociados los que hacen la reglamentación, lo cual debe ser respetado por la jurisdicción, pero a reglón seguido estimó que de todas maneras se debía tomar en cuenta que el Decreto 3553 de 2008, indica lo que constituye una compensación extraordinaria; agregando al respecto el juzgador, que las normas cooperativas no tienen calidad de derechos mínimos e irrenunciables y no son de orden público como serían las normas laborales y que por consiguiente el análisis debe ser distinto.
Sostiene, que « todos los pagos que reciba el trabajador asociado en virtud de la actividad que realice tienen el carácter de compensación », solo que pueden ser clasificadas en ordinarias o extraordinarias, « sin que sea dable que las cooperativas o sus asambleas extraordinarias establezcan que determinados pagos que reciban los trabajadores en virtud de la actividad laboral asociada que realicen no tengan el carácter de compensaciones extraordinarias », ya que las normas de trabajo asociativo o cooperado son de orden público y « no pueden ser sustituidas por convenios contractuales ».
Agrega, que conforme al artículo 27 del Decreto 4588 de 2006, en armonía con el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 797 de 2003 y normas que lo reglamentan, la base para liquidar los aportes a seguridad social de los trabajadores asociados, son todos los ingresos que perciba; que el artículo 25 del Decreto 4588 de 2008, define de manera genérica que las compensaciones son todas las sumas de dinero que recibe el asociado en virtud de la ejecución de su actividad material o inmaterial, con las que se debe retribuir de manera equitativa su trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada, razón por la cual, […] todos los pagos que recibe el trabajador asociado como beneficio por la actividad laboral asociada, previstos para que ingresen a su patrimonio para que el asociado los pueda destinar a sufragar sus necesidades de todo orden y las de su familia, tienen el carácter de compensación, bien sea ordinaria o extraordinaria, sin que sea posible que los trabajadores asociados les asignen otra naturaleza.
Refiere, que según el artículo 6° de la Ley 1233 de 2008, las CTA son las responsables de la afiliación y pago de la seguridad social; que carecen de validez « la exclusión de ciertos pagos que se hagan a los trabajadores asociados, al determinar sus compensaciones por acuerdo de los mismos en asamblea extraordinaria, y aun cuando estén refrendados por el Ministerio de la Seguridad », cuando son contrarios a la CN y a la ley, como ocurre en el caso, pues resulta inequitativo que las compensaciones sean diferenciadas entre lo que recibe un asociado y lo que percibe como salario un trabajador de una empresa de vigilancia, quienes devengan por concepto de salario, más de dos salarios mínimos.
Manifiesta que, […] Corresponde resaltar que de acuerdo con el inciso 2 del artículo 25 Decreto 4588 de 2006, al establecerse por las cooperativas de trabajo asociado las compensaciones, debe perseguirse el retribuir de manera equitativa el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada; pero fundamentalmente de acuerdo con el inciso primero de este artículo, las compensaciones son todas las sumas de dinero que recibe el asociado para la ejecución de su actividad material o inmaterial; a esto se suma que el mismo artículo 27 del Decreto 4588 dispone en su primer inciso, que para efectos de los aportes de los trabajadores asociados, se tendrá como base para su liquidación todos los ingresos que estos perciban.
Así mismo, se observa que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 guarda más rigurosamente la preceptiva del inciso segundo del artículo 25 del Decreto 4588 de 2006, respecto a que las compensaciones deben buscar retribuir de manera equitativa el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada; lo que aparece refrendado por la Corte Constitucional cuando concluyó, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que " conduce a la conclusión de que la compensación que en dichas cooperativas reciban los trabajadores asociados por las labores realizadas debe estar prevista de manera tal que, respetando la naturaleza asociativa y solidaria de esa modalidad de trabajo, resulte equivalente en condiciones a las que se han previsto para la retribución en el Código Sustantivo del Trabajo como un mínimo de garantías para los trabajadores"; de manera que frente a este postulado constitucional, la exclusión de ciertos auxilios como los reclamados por el demandante de nocturnidad, movilización, alimentación y comunicación, de los pagos constitutivos de compensación a los integrantes de las cooperativas de trabajo asociado, resulta ostensiblemente violatoria de las normas examinadas, máxime cuando los pagos que se pretenden excluir, realmente compensan es la actividad real del trabajador asociado de acuerdo al mínimo de garantías previstas que rigen en la legislación laboral respecto del trabajo suplementario de horas extras, recargo nocturno y trabajo dominical.
Refiere, que la falta de reclamación de los trabajadores asociados por la exclusión de ciertos auxilios, no convalida la decisión de la demandada, pues es ilegal; que las compensaciones no pueden ser suplidas por simples auxilios, que no integran la base de liquidación para aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta, que todos los pagos hechos a los asociados «constituyen compensaciones ordinarias o extraordinarias »; que las normas corporativas, contrario a lo expuesto por el Colegiado, son de orden público como serían las normas laborales, pues la Corte al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, afirmó que las mismas resultan equivalentes « en condiciones a las que se han previsto para la retribución en el Código Sustantivo del Trabajo como un mínimo de garantías para los trabajadores »; que, en consecuencia, a pesar de que el auxilio de comunicación está destinado a prestar bienestar al trabajador, « persigue compensar la actividad laboral del asociad o».
Indica, que también se equivocó el Tribunal al colegir que los auxilios de movilización, comunicación y alimentación, no retribuían su servicio, pues eran reconocidos por la actividad de vigilante y corresponden, por ende, a una compensación, ya que están « destinados a que el trabajador atienda sus necesidades de todo orden, como también las de su familia, en particular la básica de atender su alimentación », como lo define el artículo 1° del Decreto 3553 de 2008 y el artículo 25 del Decreto 4588 de 2008 (f.°11 a 22, ibídem ).
VII. CARGO SEGUNDO Increpa al Tribunal la violación directa, por interpretación errónea, del artículo 2° del Decreto 3553 de 2008, lo que condujo a la aplicación indebida, de los artículos 25, incisos 1° y 2°, y 27 del Decreto 4588 de 2006; 6° de la Ley 1233 de 2008; 63 de la Ley 1429 de 2010; 1° del Decreto 3553 de 2008; y 3°, parágrafo 1°, de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 57, 58, 59, 67, 70, 135 y 154 de la Ley 79 de 1988; 1°, 5°, 6°, 7°, 9°, 11, 16, 17, 19 y 23 del Decreto 468 de 1990; 5°, 8°,10, 13, 16, 17, 22 y 23 del Decreto 4588 de 2006; 6°, 36, numerales 6° y 7° de la Ley 454 de 1998;
Recomendación 193 de 2002 (Convenio 193 de 212) y los artículos 93 y 94 de la Constitución Política (f.° 23, ib. ). Sustenta la acusación con los mismos argumentos del cargo anterior, pero agrega que el Colegiado dio una inteligencia equivocada al artículo 2° del Decreto 3553 de 2008, según el cual las cooperativas de trabajo asociado o sus asambleas, pueden establecer auxilios que no tengan el carácter de compensación extraordinaria, pues, « el verdadero sentido de la norma, es […] que todos los pagos que reciban los trabajadores asociados adicionales a la compensación ordinaria durante el mes son compensaciones extraordinarias » (f.° 23 a 34, ib.).
VIII. RÉPLICA COLPENSIONES presentó escrito visible a folio 53 a 54 del cuaderno de casación, en el que solicita se mantenga incólume la sentencia recurrida, en lo que respecta con ella, pues no está facultada para pronunciarse sobre la existencia del derecho reclamado, por serle ajeno ( f.° 53 a 54, ibídem ). IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por anotar, que al tenor del numeral 4° del artículo 2° del CPTSS, es competente para decidir el conflicto de legalidad que plantea la censura, porque, a pesar de concernir con el régimen de cooperativas de trabajo asociado, está íntimamente ligado con los conceptos constitutivos de IBC al sistema de seguridad social y el efecto que ello puede implicar en las prestaciones pensionales del demandante, conforme la vinculación que al proceso hizo del ISS hoy COLPENSIONES, que es una entidad del subsistema de tales prestaciones económicas De ahí que, cumple precisar, que atendiendo la vía elegida, esto es, la directa, no se discuten las conclusiones fáctico – probatorias a que arribó el segundo Juez, atinentes a: i) la existencia de un acuerdo cooperativo celebrado entre las partes; ii) que el artículo 6° del Régimen de Trabajo Asociado y Compensaciones de COOPEVIAN CTA, estableció como objeto social, generar y mantener trabajo para sus asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno en las actividades de vigilancia y seguridad privada; iii) que los artículos 32 a 38 del referido régimen « (f.° 188 a 190) », regulatorios de las compensaciones, definieron la compensación ordinaria mensual, como aquella que « recibe el trabajador asociado […], que puede ser fija o variable, teniendo en cuenta el número de horas trabajadas en la jornada diurna y nocturna», la cual «de conformidad con el art. 32 no puede ser inferior al mínimo legal »; iv) que en los artículos 34 a 35 el citado estatuto, se consagraron los pagos de auxilios de nocturnidad, movilidad, alimentación y comunicaciones, como que se realizan quincenalmente, pero no constituyen compensación alguna; v) que los de comunicación, movilización y alimentación, no retribuían su trabajo, sino que eran beneficios que se le otorgaban para que no tuviese que gastar de su propio peculio, en servicios relacionados con la comunicación con la CTA o su familia, alimentación o transporte; vi) que el de nocturnidad, era reconocido al asociado cuando prestaba sus servicios de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. y guardaba relación directa con su actividad de trabajo, por tanto, era retributivo del servicio; vii) que se probó que el demandante devengó el de nocturnidad, pero no el valor discriminado que percibió, por lo que no era posible su liquidación. De donde, corresponde a la Sala determinar si el Colegiado incurrió en aplicación indebida o interpretación errónea del artículo 2° del Decreto 3553 de 2008, así como en la primera trasgresión respecto de las demás normas censuradas, al concluir que las compensaciones que integraban el salario base de cotización al sistema de seguridad social integral, están reguladas conjuntamente por las normas que reglamentan el trabajo asociado y el estatuto o regímenes de trabajo asociado y compensaciones de la cooperativa, los cuales deben armonizarse, así como al determinar que tienen tal naturaleza, los pagos retributivos del servicio.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, para el recurrente, todos los pagos que reciba el asociado deben ser consideradas compensaciones ordinarias y extraordinarias, sin que sea posible que estatutariamente se asigne otra connotación. En tal contexto, se tiene: Las cooperativas de trabajo asociado tienen como objetivo generar empleo para los asociados, mediante el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, orientadas a la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios, a través de un régimen especial, independiente del derecho laboral, que se caracteriza « por el binomio trabajador-gestor empresarial » y la existencia de un régimen de trabajo, previsión, seguridad social y compensaciones, « establecido en [sus] estatutos y reglamentos », así como en las normas de orden legal o reglamentario, que regulan su actividad interna y externa.
Así lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL17488-2016 y CSJ SL13638-2017, en las que afirmó, respectivamente, lo siguiente: En la primera: […] ha de recordarse que el objeto de las cooperativas de trabajo asociado es el de generar empleo para los asociados, mediante el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales orientadas a la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios; trabajo que si bien no se encuentra sujeto a la legislación laboral, sí lo está a las regulaciones establecidas por sus órganos de administración que, en todo caso, conforme a lo previsto en el artículo 9° del Decreto 468 de 1990 -para entonces vigente-, obligaba a estatuir «un régimen de trabajo, de previsión y seguridad social y de compensaciones.
Y en la segunda, al pronunciarse sobre la distinción entre CTA y cooperativas multiactivas, señaló: En efecto, en las CTA, caracterizadas por el binomio trabajador-gestor empresarial, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensaciones es el establecido en los estatutos y reglamentos y, por consiguiente, no están sujetas a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes.
Aquí las normas estatutarias constituyen la fuente de derechos de los trabajadores asociados. En contraste, en las cooperativas que no sean de trabajo asociado, como las multiactivas, «el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados» (art. 59 L. 79/1988).
Dicho de otra manera: como en las cooperativas de trabajo asociado los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, en desarrollo de lo cual suscriben un acuerdo cooperado, en principio, las obligaciones de seguridad social se sujetan a las normas que sus asociados produzcan, más no a lo dispuesto en la legislación heterónoma de seguridad social; mientras que en las cooperativas multiactivas de servicios, el régimen aplicable a los trabajadores es el laboral ordinario.
Se usa la expresión en principio, puesto que esa facultad de autorregulación en materia de seguridad social que caracterizó a las primitivas cooperativas, fue limitada tras la entrada en vigencia del Decreto 468 de 1990, toda vez que, bajo la égida de esta normativa, si una CTA decidía con arreglo a sus disposiciones internas afiliar a sus trabajadores al ISS, para efectos del cumplimiento de sus obligaciones a la seguridad social se asimilaba a un verdadero empleador y, en esa medida, debía acatar todos los reglamentos del ISS.
Esto es, el poder de autogobierno normativo dispuesto en favor de las cooperativas, cedía cuandoquiera que estas organizaciones determinaran afiliar a sus trabajadores al ISS. […] Ahora, el artículo 22 del Decreto 4588 de 2006, dispuso: Artículo 22. Obligatoriedad y autorización. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendrán un Régimen de Trabajo y de Compensaciones que será revisado y autorizado por el Ministerio de la Protección Social, los cuales hacen parte de los correspondientes estatutos de la Cooperativa.
Corresponde a la Asamblea General aprobar y reformar el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones y al Consejo de Administración establecer las políticas y procedimientos particulares que se requieran para su debida aplicación. El procedimiento de autorización del Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones será el que establezca el Ministerio de la Protección Social, a través de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, en el que se indicarán además, los documentos que se deben presentar, los términos para las correcciones o adiciones que se formulen cuando no cumplan los requisitos mínimos señalados en el presente decreto, o cuando contengan disposiciones que afecten los derechos fundamentales del trabajador asociado, la protección al trabajo del menor, la maternidad o la salud ocupacional.
La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado podrán adoptar los regímenes de trabajo y compensaciones en forma separada o integrada; en todo caso, una vez autorizados por el Ministerio de la Protección Social, deberán ser publicados, mantenerse visibles y disponibles para los trabajadores asociados. A su vez, el artículo 25, ibídem., regulatorio del régimen de compensaciones, previó: Artículo 25.
Régimen de Compensaciones. Compensaciones son todas las sumas de dinero que recibe el asociado, pactadas como tales, por la ejecución de su actividad material o inmaterial, las cuales no constituyen salario. Las compensaciones se deberán establecer buscando retribuir de manera equitativa el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada.
El asociado podrá autorizar de manera escrita que su aporte sea descontado de la compensación que recibirá durante el respectivo periodo. En caso de que su aporte resulte superior a la compensación recibida, el asociado deberá asumir la diferencia, de igual manera se procederá en caso de que no se reciba compensación durante ese período. El Régimen de Compensaciones de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberá contener, cuando menos, los siguientes aspectos: 1.
Monto, modalidades de compensación y niveles o escalas para los diferentes trabajos o labores desarrolladas; periodicidad y forma de pago. 2. Deducciones y retenciones de las compensaciones que se le puedan realizar al trabajador asociado; requisitos, condiciones y límites. 3. Los aportes sociales sobre compensaciones, de acuerdo con lo establecido por los estatutos. 4.
La forma de entrega de las compensaciones (subrayado por fuera del texto original). Por su parte, los artículos 1° y 2° del Decreto 3553 del 16 de septiembre de 2008, definieron las compensaciones ordinarias y extraordinarias, así: Artículo 1°. Compensación Ordinaria. Para efecto de la aplicación de la Ley 1233 de 2008, se entiende por compensación ordinaria la suma de dinero que a título de retribución, recibe mensualmente el asociado por la ejecución de su actividad material o inmaterial, la cual se fija teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento o la productividad y la cantidad de trabajo aportado.
El monto de la compensación ordinaria podrá ser una suma básica igual para todos los asociados. Artículo 2°. Compensación extraordinaria. Los demás pagos mensuales adicionales a la Compensación Ordinaria que recibe el asociado como retribución por su trabajo. Realiza la Sala la anterior remembranza normativa y jurisprudencial, porque de ella se colige que, a pesar de las inconsistencias argumentativas de la sentencia de segunda instancia, el Colegiado no incurrió en los errores jurídicos de que se le acusa, al señalar que las CTA tienen como esencia la autorregulación de las actividades de trabajo y manejo administrativo, pues los asociados son trabajadores y gestores, contexto en el cual los elementos constitutivos del IBC en seguridad social, deben ser estudiados con base en las normas legales que regulan el trabajo asociado y el régimen de este y compensaciones aprobado en la respectiva entidad, preceptos que deben armonizarse de tal manera que los últimos no contrarían los primeros.
Así se dice, porque, contrario a lo expuesto por la acusación, el artículo 25 del Decreto 4588 de 2006, definió las compensaciones como « todas las sumas de dinero que recibe el asociado » por la ejecución de su actividad material o inmaterial, que son « pactadas como tales », es decir, avalando la posibilidad de que dichos entes determinen los criterios a tener en cuenta para que lo percibido por el asociado sea considerado, compensación, sin que ello signifique que la CTA pueda desconocer que tendrán el carácter de tal, todas las sumas « […] de dinero que a título de retribución, recibe mensualmente el asociado por la ejecución de su actividad […] », de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 1° del Decreto 3553 de 2008, para la compensación ordinaria, o « Los demás pagos mensuales adicionales a [éstos] que recibe el asociado como retribución por su trabajo », para las compensaciones extraordinarias, condición ésta última que fue la que determinó el Colegiado, como imperativa para identificar si los auxilios que recibió el demandante tenían o no tal connotación, concluyendo, incontrovertidamente en el cargo, atendiendo la vía elegida, que solo lo serían los auxilios de nocturnidad por estar íntimamente ligados con la prestación del servicio, pero que, ante la ausencia de prueba que pudiera determinar su cuantificación, no podían ser objeto de condena.
En tal escenario, no incurrió el Juzgador de alzada en aplicación indebida y/o interpretación errónea de la normativa de la proposición jurídica, pues el artículo 25 del Decreto 4588 de 2006, permite la reglamentación interna del régimen de compensaciones de la demandada, con la precisión de que ésta debe respetar los criterios de la ley nacional, en el caso, los previstos en los artículos 1° y 2° del Decreto 3553 de 2008, como lo coligió el Colegiado.
Por otro lado, precisa la Corte que, a pesar de que, como lo refirió la impugnación, el Tribunal señaló que « las normas cooperativas no tienen la calidad de derechos mínimos irrenunciables y no son de orden público como serían las normas laborales, y por tanto el análisis debe ser distinto », analizada la totalidad de su proveído, se advierte que tal afirmación la hizo en relación con el orden público de las disposiciones laborales, más no, respecto a la imperatividad y el carácter de « orden público » de aquellas que regulan el trabajo asociado, pues no de otra manera se entiende que hubiese concluido que, a pesar de que el régimen de trabajo asociado y compensaciones, aprobado por la demandada, no haya incluido las extraordinarias, debía determinar, en el marco de la ley, cuáles de los auxilios que allí se previeron no tenían dicho carácter y cumplían con los presupuestos del Decreto 3553 de 2008, para ser tenidas por tales, esto es, pagos mensuales adicionales a la ordinaria, que retribuyeran el trabajo del demandante.
Por tanto, al margen de las imprecisiones conceptuales del fallo, tampoco se advierte que haya pasado por alto el orden público de las normas censuradas. Por lo expuesto, los cargos 1° y 2° no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusa al Tribunal de violar por, […] la vía directa, en el concepto de infracción directa, como violación medio del artículo 1°, numerales 134 y 135 del Decreto 2282 de 1989, que modificaron los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; violación legal que condujo a la aplicación indebida del artículo 2° del Decreto 3553 de 2008; 25, incisos 1° y 2°, y 27 del Decreto 4588 de 2006; 6° de la Ley 1233 de 2008; 63 de la Ley 1429 de 2010; 1° del Decreto 3553 de 2003, y 3°, parágrafo 1°, de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 57, 58, 59, 67, 70, 135 y 154 de la Ley 79 de 1988; 1°, 5°, 6°, 7°, 9°, 11, 16, 17, 19 y 23 del Decreto 468 de 1990; 5°, 8°, 10°, 13, 16, 17, 22 y 23 del Decreto 4588 de 2006; 6°, 36, numerales 6° y 7° de la Ley 454 de 1998; recomendación 193 de 2002 (convenio 193 de 212); y artículos 93 y 94 de la Constitución Política.
Sostiene, que el Juez de alzada incurrió en la trasgresión legal de que se le acusa, al revocar la primera sentencia, bajo el argumento de que no obraba prueba en el proceso que acreditara el valor discriminado del auxilio de nocturnidad que percibió en vigencia de su vínculo contractual, pues al determinar la controversia, dijo que el conflicto jurídico que debía resolver, consistía en establecer cuál de « los beneficios reconocidos por la cooperativa accionada al actor correspondientes a los auxilios de alimentación, transporte, movilización, comunicación y nocturnidad, no hacían parte del ingreso base de cotización ».
Indicó, que dicho yerro es mayor, si se tiene en cuenta que aceptó que los auxilios de nocturnidad, movilización, alimentaciones y comunicaciones, eran pagados « quincenalmente con ocasión a facilitar la prestación del servicio, pero sin que lleguen a constituir compensación », puesto que al no existir « discusión en torno a que ese pago se causa a favor de los asociados por su desempeño como vigilantes, dos veces al mes », no era dable aplicar « criterios jurisprudenciales que tienen que ver con trabajadores subordinados cuando reclaman horas extras o recargos nocturnos ».
Agrega que, […] el Tribunal advirtió que la discusión de la cooperativa demandada se centra " en primer lugar por considerar que se le aplicó la normatividad incorrecta porque la Ley 1233 de 2008 y el Decreto 3553 de 2008 establecen los conceptos para fijar el ingreso base de cotización y, segundo, porque a la luz de las normas cooperativas, los auxilios de educación, transporte, comunicación, nocturnidad y alimentación no son retribución del servicio, y en tercer lugar porque la habitualidad no es una retribución del servicio, o sea por el sólo hecho de ser pago periódico."; aparte de la sentencia del que se desprende que el juzgador violó el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del C. S. del T., adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, toda vez que emprendió el examen de un tema que no era materia de apelación (f.° 34 a 35, ibídem ).
XI. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por precisar que, a pesar de que de manera reiterada ha señalado que la violación medio a los principios de congruencia y consonancia, debe ser encaminada por la vía indirecta, en tanto implica, por regla general, el análisis piezas procesales como la demanda, su contestación y la apelación, en el presente caso se advierte que la censura centra su inconformidad en el contenido de la sentencia, en tanto circunscribe su trasgresión a la extralimitación del objeto de discusión que declaró el Tribunal en su proveído.
Tal circunstancia explica, en principio, que la vía elegida para atacar la legalidad del segundo fallo, se tenga como correcta, pues parte de elementos de hecho incontrovertidos en el cargo. Decantado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en violación medio de los principios de congruencia y consonancia de los artículos 304 y 305 del CPC y 66 A del CPTSS, al examinar la existencia de medios de prueba que dieran cuenta del valor discriminado del auxilio de nocturnidad percibido por impugnante, pese a fijar el problema jurídico en determinar si los auxilios percibidos por aquel, entre ellos, el referido, hacían parte del IBC.
Al respecto, lo primero que debe resaltarse es que el Colegiado en su providencia hizo mención expresa a los aspectos que fueron objeto de inconformidad por la CTA recurrente, los cuales circunscribió, entre otros, a que los auxilios de comunicación, alimentación, nocturnidad y transportes, que percibió el demandante, no eran compensaciones y, por tanto, que no podían ser tenidos en cuenta como factor del IBC pensional, además, de que la sentencia de primer grado fue en abstracto, debiendo ser concreta en su condena.
En ese escenario, precisó como problemas jurídicos que resolvería, « determinar la normatividad aplicable al caso y, en consecuencia, identificar el IBC sobre el cual se debieron hacer los aportes al SGSS y si hay lugar a la prescripción; si hay lugar al pago de los reajustes y si hay lugar a reconocer el bono pensional y absolver de todas las costas », es decir, entre ellos, cuantificar el IBC sobre el cual la CTA debió efectuar los aportes a pensión del accionante, así como la procedencia y mecanismos de reajuste, perspectiva desde la que no encuentra la Corte la trasgresión legal que se denuncia, porque, en primer lugar, los principios de congruencia y consonancia no solo se circunscriben al conflicto jurídico determinado por el Juez, sino, precisamente, a su relación con las piezas procesales introductorias y de impugnación y, en segundo lugar, porque si se pasara por alto lo anterior, tampoco se observa que la sentencia haya incurrido en alteración o extralimitación del litigio descrito por el Tribunal, en razón a que se señaló que parte de él imponía determinar la procedencia del reajuste de los aportes reclamados.
En relación con lo último, resulta necesario aclarar que los principios procesales en comento, no implican una restricción absoluta de la competencia del Juez de segundo grado, para conocer los aspectos íntima o consecuencialmente relacionados con las piezas procesales y, particularmente, con la apelación, como ocurrió en el caso, pues el demandante reclamó el reajuste y pago de sus aportes a seguridad social en pensiones, realizados deficitariamente por la demandada, mientras esta impugnó la condena que por tal concepto impuso el primer Juez, diciendo que los auxilios percibidos por el servidor no eran constitutivos del IBC por no ser compensaciones y que, además, la sentencia fue en abstracto, debiendo concretarse la orden impuesta, ante lo cual el Colegiado, en el marco así delimitado, determinó que solamente el auxilio de nocturnidad era constitutivo del IBC, por ser una compensación extraordinaria, sin que fuera posible imponer condena por tal concepto, porque no se probó expresa y específicamente el valor discriminado percibido por ese concepto, el cual, se precisa, era necesario para liquidar la pretensión del actor.
Por ende, la existencia de prueba que diera lugar a la liquidación del reajuste reclamado, constituía un aspecto íntimamente relacionado con el objeto de la litis y de la apelación, lo que no da pábulo para advertir infracción a la normativa procesal referida en el ataque. En relación con el tema examinado, la sentencia CSJ SL2808-2018, al reiterar la CSJ SL14022-2015, indicó que la vulneración del artículo 305 del CPC, no emerge de una simple comparación entre la demanda y la réplica, sino de la respuesta dada por la actividad del sentenciador, en relación con el problema jurídico que delimitan aquellas piezas procesales.
En efecto, en el referido fallo, la Corte expuso: […] la demostración de la incongruencia no se puede limitar a un cotejo mecánico entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el Juez, esto es, un simple juicio comparativo entre los escritos a que se refiere el mencionado art. 305 del CPC, como lo sugiere el recurrente, pues para tales efectos, también será preciso poner de presente la actividad que despliega el fallador en su labor de juzgamiento para resolver el litigio mediante la interpretación o aplicación de la ley sustancial, según las apreciaciones probatorias del caso.
En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».
Además, frente al principio de consonancia, en la sentencia CSJ SL15036-2014, la Sala señaló: […] en lo concerniente a que el promotor del proceso tampoco cuestionó en el recurso de apelación la ineficacia de la cláusula 5º de la convención colectiva de trabajo, es menester precisar que éste era un tema consecuencial e íntimamente ligado a que en el proceso se demostrara que el despido fue sin justa causa y que bien podía estudiar el Tribunal en orden a establecer las consecuencias jurídicas de la terminación del contrato en las condiciones reseñadas, a la luz de lo pedido en la demanda y las pruebas adosadas al juicio.
Y en la sentencia CSJ SL9997-2014, precisó que: […] a través de la apelación o de esta clase de consulta, de producirse una ‘reformatio in peius’ de la sentencia atacada, el Juez de segundo grado debe estudiar las materias que hubieren sido objeto de la apelación (artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S.) y, si es del caso, mejorarlas o introducir las nuevas que se le hubieren propuesto por el apelante único, o revisar con amplitud todas las cuestiones del proceso que podrían mejorar la situación de quien en su favor se surte la consulta, pero, de ninguna manera, salvo las excepcionales y específicas particularidades previstas por el artículo 305, segundo inciso, del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, o de la que para el recurso de apelación prevé explícitamente el artículo 357 del mismo estatuto procedimental civil, referida a la íntima relación de algunos puntos no apelados con los que sí lo son (radicado 13.813 de 30 de agosto de 2000) --por lo que dado en decirse que el señalado principio no es absoluto--, consignar estipulaciones que desmejoren, graven o perjudiquen la posición en la que había arribado a la alzada el apelante único o quien en su favor se surte la consulta.
Mientras en la sentencia CSJ SL16855-2015, expuso: […] El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil prohíbe al Juez de la alzada enmendar la providencia que no fue objeto del recurso de apelación, salvo que por fuerza de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con la apelación. En consecuencia, el cargo no prospera.
XII. CARGO CUARTO Denuncia la violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 2° del Decreto 3553 de 2008; quebranto normativo que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 25, incisos 1° y 2°, y 27 del Decreto 4588 de 2006; 6° de la Ley 1233 de 2008; 63 de la Ley 1429 de 2010; 1° del Decreto 3553 de 2003 y 3°, parágrafo 1°, de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 57, 58, 59, 67, 70, 135 y 154 de la Ley 79 de 1988; 1°, 5°, 6°, 7°, 9°, 11, 16, 17, 19 y 23 del Decreto 468 de 1990; 5°, 8°,10°, 13, 16, 17, 22 y 23 del Decreto 4588 de 2006; 6°, 36, numerales 6° y 7° de la Ley 454 de 1998;
Recomendación 193 de 2002 (Convenio 193 de 212) y los artículos 93 y 94 de la CN. Lo anterior al incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. - No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 34 del Régimen de Trabajo Asociado aprobado por la Asamblea Extraordinaria de la Cooperativa demandada el 31 de octubre de 2008, es contrario a la ley porque es ésta la que define los pagos que en el caso de las cooperativas de trabajo son compensaciones ordinarias y cuales extraordinarias, sin que sea dable que los asociados puedan convenir que determinados pagos que realmente son compensación extraordinaria no tengan tal condición. 2. - No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de movilización, previsto como auxilio en el artículo 34 del Régimen de Trabajo Asociado aprobado por la Asamblea Extraordinaria de la Cooperativa, corresponde a una compensación extraordinaria, pues tiene como destinación específica la ejecución de la actividad material o inmaterial relacionada con el servicio de vigilancia del trabajador asociado. 3. - No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de alimentación, previsto como auxilio en el artículo 34 del Régimen de Trabajo Asociado aprobado por la Asamblea Extraordinaria de la Cooperativa, corresponde a una compensación extraordinaria, pues tiene como destinación específica el adecuado cumplimiento de la actividad material o inmaterial relacionada con el servicio de vigilancia del trabajador asociado. 4. - No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de comunicaciones, previsto como auxilio en el artículo 34 del Régimen de Trabajo Asociado aprobado por la Asamblea Extraordinaria de la Cooperativa, corresponde a una compensación extraordinaria, pues tiene como destinación específica la ejecución de la actividad material o inmaterial relacionada con el servicio de vigilancia del trabajador asociado.
Los cuales fueron consecuencia de la apreciación equivocada del Régimen de Trabajo Asociado aprobado por la Asamblea Extraordinaria de la Cooperativa demandada el 31 de octubre de 2008 (f.° 136 y siguientes; 188 a 190, cuaderno principal). Expone, que el Colegiado incurrió en error «al no advertir que el artículo 34 del Régimen de Trabajo Asociado de la Cooperativa demandada contraviene la ley, en particular los artículos 1° del Decreto 3553 de 2008 y 25 del Decreto 4588 de 2006 », por lo que no podía la asamblea extraordinaria de la cooperativa, excluir los auxilios de nocturnidad, movilización, alimentación y comunicaciones de las compensaciones, « porque no son "realizados" con motivo del trabajo realizado », ya que su redacción da cuenta de que se causan por la ejecución del servicio de vigilancia. Afirma que, además, pasó por alto la segunda instancia, que según el artículo 25 del Decreto 4588 de 2006, « todas las sumas de dinero que recibe el asociado por la ejecución de actividad material o inmaterial, son compensaciones », « condición que precisamente es la que tiene lugar con los denominados auxilios de nocturnidad, movilización, alimentación y comunicaciones », pues están previstos « para el cumplimiento de la actividad laboral encomendada al asociado o bien como retribución por un esfuerzo particular como es el trabajo nocturno ».
Dice, que el literal b) del artículo 34 ib., prevé el auxilio de movilización « como un pago destinado a cubrirle al trabajador asociado el gasto de transporte entre su residencia y el puesto de trabajo y viceversa »; que a pesar de que la norma lo trata como una simple colaboración, ello constituye un « disfraz », teniendo en cuenta que el trabajador solo percibe una compensación ordinaria, equivalente al salario mínimo, por lo que « no sería lógico que el asociado tuviera que cubrir ese pago »; que, incluso, […] a nivel nacional e internacional se crítica, que las cooperativas de trabajo asociado se utilicen para generar un trabajo remunerado deficitariamente, respecto de los trabajadores dependientes que desempeñen las misma o similares tareas, cuando lo cierto es que en el país el servicio de vigilancia tiene unos costos determinados que cubren ampliamente los pagos que debe hacer el empleador, los que también se aplican a las cooperativas de trabajo asociado.
Para el efecto dice aportar un concepto de la Superintendencia de Vigilancia, que se ocupa del tema. Precisa, que el auxilio por alimentación está relacionado con la actividad material o inmaterial asignada al trabajador asociado, ya que, conforme al literal c) de la norma citada, « se causa cuando el trabajador deba hacer gastos de alimentación mientras se encuentra en servicio, lo que lo convierte en una verdadera compensación extraordinaria », en razón a que su destinación es la apropiada ejecución de la actividad laboral; que dicho pago, « por ley » y «p or equidad », debe considerarse como una compensación extraordinaria, toda vez que el trabajador asociado, según el mismo reglamento, tiene derecho solamente a una compensación ordinaria, equivalente al salario mínimo, por lo que no es lógico que se haga cargo de la alimentación en jornadas de 12 horas.
Agrega, que el auxilio de comunicaciones también corresponde a una necesidad para el desempeño de la actividad que le fue asignada, en razón a que, según el literal c) del régimen de trabajo asociado de la demandada, tiene como propósito colaborarle al asociado « en los gastos que le implique contar con un medio de comunicación que le permita estar en contacto con las distintas dependencias de COPEVIAN como parte del servicio de vigilancia y seguridad que presta a sus usuarios », razón por la cual constituye una compensación extraordinaria; que el cooperado « debe contar con un elemento idóneo de comunicación que le permite estar en contacto inmediato con la cooperativa de vigilancia en caso de que se presente una emergencia », teniendo en cuenta el servicio de vigilancia que presta, ya que en algunas eventualidades le correspondería solicitar auxilio a las autoridades de policía, al cuerpo de bomberos y a los propios usuarios; que, además, dicho servicio le permitiría « hacer uso personal para atender, entre otros asuntos, familiares, de manera que ello le imprime el verdadero sello de compensación (f.° 37 a 42, ibídem ).
XIII. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque el cargo que se estudia, presentan deficiencias técnicas, que no permiten su estimación, a saber: 1. No obstante encaminarse el ataque por la vía de los hechos, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, está mediada principalmente por la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, introduce en el primer error de hecho y en la demostración del cargo, por lo menos, dos debates de exclusivo talante jurídico, propios de la senda directa, relativos a: i) la ausencia de facultad legal de las CTA para regular en sus estatutos las compensaciones ordinarias y extraordinarias y, en consecuencia, excluir de tal carácter auxilios habituales percibidos por los asociados y, ii) la definición de aquellas, así como la inclusión en tal concepto de todas las sumas de dinero que perciba el asociado en su actividad material o inmaterial.
En lo que atañe con esta deficiencia formal de la demanda de casación, la Corte ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39668: Tiene razón el opositor en varios de los reparos que hace a la demanda de casación. Para empezar, efectivamente en el cargo se entremezclan indebidamente cuestiones de hecho y de derecho, como quiera que el cuestionamiento acerca de si es requisito necesario para suspender el contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, la información al Ministerio de la Protección Social, es un asunto eminentemente jurídico en tanto tiene que ver con el alcance de la disposición legal que regula el asunto, que por lo mismo no puede ser planteado por la vía indirecta. 2.
De contera, como los anteriores tópicos de discusión eminentemente jurídica, los introduce el recurrente, después de increparle al Colegiado tres equivocaciones fácticas, fruto de la que considera es la mala valoración del Régimen de Trabajo Asociado aprobado por la Asamblea Extraordinaria de la COOPEVIAN el 31 de octubre de 2008, la acusación devela el grave defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque propias de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente, lo cual exige que la discusiones sobre la apreciación probatoria y los asertos fácticos de ello provenientes, se planteen por la primera senda, mientras las que son exclusivamente de estirpe jurídica o de puro derecho, se formulen por la segunda, pero en cargos independientes.
En la sentencia CSJ SL737-2018, la Corte dijo que la acusación así formulada, « incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal ». 3.
De otro lado, resulta importante recordar, que quien plantea la existencia de yerros fácticos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, debe establecer que el sentenciador: i) no valoró una prueba que reposa en el expediente o, ii) que la contempló de manera equivocada y, una vez singularizada, debe acreditar el error, mediante un proceso de razonamiento que confronte lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción, evitando caer en el mero planteamiento de una lectura alternativa del caudal probatorio, con la cual lo único que se obtiene es desconocer la libertad de formación del convencimiento de la que goza el sentenciador, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS.
Se dice lo previo, porque el cargo examinado, aun cuando adjudica falencias en la actividad de valoración probatoria de la segunda instancia, en su demostración se extravía del cuestionamiento a la legalidad de la sentencia, pues omite cumplir con la carga argumentativa que corresponde en este excepcional medio, consistente en exponer, en concreto, sobre la prueba censurada, lo que su contenido demuestra, las equivocaciones fácticas del fallo del segundo sentenciador, si ellos es producto y de qué forma de la apreciación equivocada de la probanza referida como mal valorada y de qué manera todo ello precipitó la trasgresión de las normas legales sustanciales, enlistadas en la proposición jurídica del cargo.
Sobre las consecuencias desestimatorias del ataque cuando se presenta esta falencia, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL341-2019, así: En otras palabras, acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. 4.
Aunado a lo anterior, con relevancia para el caso, olvidó la censura que cuando se eleva la acusación por la vía indirecta, el acudiente al recurso extraordinario, está en la obligación de atacar la totalidad de las probanzas valoradas en la segunda instancia, lo cual no aconteció en el caso y se constituye en razón suficiente para negar el quiebre del fallo, toda vez que, en la demostración del cargo, omitió referirse al contenido del interrogatorio de parte del demandante y la representante legal de la CTA demandada, señora Yubeli Adriana Bernal, el testimonio de Nicolás Mario Gómez y la documental de folios 256 a 258 del cuaderno principal, de los cuales el Tribunal extrajo la conclusión de que los auxilios de alimentación, comunicación y movilidad no tenían la naturaleza de compensación extraordinaria y que, a pesar de que el auxilio de nocturnidad, si la tenía, no se encontraba probada de manera indiscriminada su cuantificación, por lo que no era posible imponer condena por los reajustes solicitados, teniendo en cuenta tal concepto.
En relación con ese defecto técnico, ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, que: Es de recordar que ha sido tesis pacífica de la Sala que el censor en el recurso extraordinario, cuando opta por la vía de los hechos, está en la imperiosa obligación de controvertir y desquiciar todos los fundamentos fácticos y probatorios del fallo, pues no confrontarlos o dejar fuera de crítica siquiera uno de ellos, significa que sobre el mismo opera la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias judiciales, lo cual es suficiente razón para no quebrar el fallo del Tribunal.
Además, en la sentencia CSJ SL5158-2018, orientó: […] al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso. […] si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, compete al recurrente en casación, atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. De manera consecuencial a lo anterior, la impugnación dejó indemne algunos de los soportes de la sentencia, pues no cuestionó los elementos de los cuales el Juzgador excluyó del concepto de compensación, algunos de los auxilios reclamados para el reajuste pensional y encontró la imposibilidad de liquidar el que sí tenía tal naturaleza, omisión que desata la resulta de que dicha providencia haya quedado cobijada por la presunción de acierto y legalidad que le asiste.
Al respecto, la Sala, en la sentencia CSJ SL12238-2017, que, a su vez reiteró, las CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, dijo: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Finalmente, anota la Corte, que la impugnación olvida que, en el recurso de casación, por su naturaleza no ordinaria, se enfrenta es la sentencia atacada con la ley que la gobierna, pues no es función de la Sala decidir cuál de las partes tiene la razón en el litigio, al tenor del mérito de las pruebas, en vista de que ello es propio de los juzgadores de instancia. En relación con lo último, la Corte ha dicho en la sentencia CSJ SL2042-2018, que: Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
Por lo expuesto, el cuarto cargo se desestima. Las costas en casación serán responsabilidad del recurrente, atendiendo que la acusación no salió airosa y COLPENSIONES presentó escrito en el que solicita se mantenga la sentencia, en cuanto a la absolución de responsabilidad en las pretensiones de la demanda. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diez (10) de marzo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró LUIS ÁNGEL CASTAÑO ALZATE a la COOPERATIVA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PROFESIONAL DE ANTIOQUIA - COOPEVIAN CTA - antes COOPEVIAN LTDA. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.
Costas conforme a la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00