CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4283-2022 Radicación n.° 93955 Acta 41 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ADVEIRO ATEHORTUA ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de septiembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que promovió el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar en representación de Colpensiones, al doctor Carlos Rafael Plata Mendoza, con tarjeta Profesional No. 107775 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder que obra en el cuaderno de la Corte. Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Para que fuera condenada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, a partir del 21 de diciembre de 2014, junto con los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso, Jorge Adveiro Atehortua Rojas llamó a juicio a la Administradora Colombiana de pensiones - Colpensiones.

Soportó las pretensiones, en que convivió con Odila María Toro, desde septiembre de 2008 hasta el 21 de diciembre de 2014, fecha en que aquella falleció; que mientras perduró la unión se brindaron soporte, solidaridad, ayuda mutua y el apoyo propio de la vida marital; que la causante estuvo afiliada a Colpensiones para los riesgos de IVM, y que mediante Resolución GNR 157746 de 27 de mayo de 2015, dicha Administradora le negó la prestación solicitada el 26 de enero anterior.

Colpensiones (fls. 20 a 25), se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha del deceso, la expedición del acto administrativo que negó el derecho, y que la señora Odila María estaba afiliada a esa Administradora, pero aclaró, que la entidad certificó que “«Mediante la Resolución Número 12689 del 01/01/2008, se reconoció INDEMNIZACIÓN SOBREVIVIENTE, a la señora TORO ODILA MARÍA (…) la cual fue ingresada mediante PAGO ÚNICO, como beneficiario (a) del asegurado (a) fallecido (a) CARMONA VELEZ HERMAN DE JESÚS (…).»”.

Expresó, que los restantes hechos no le constaban, formuló como excepciones las de «INEXISTENCIA DE RECONOCER Y PAGAR LA PENSIÓN DE Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 3 SOBREVIVIENTES», improcedencia de reconocer y pagar los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción, buena fe y e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por providencia de 14 de febrero de 2018, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la llamada a juicio e impuso costas al actor (fl. 69-73). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el recurso de apelación formulado por el actor, a través del fallo recurrido, el Tribunal confirmó el de primer grado e impuso costas a la parte vencida (fls. 149 a 157).

Advirtió, que decidiría con apego al artículo 66A del CPT y de la S.S., y que estaba aceptado por la demandada que para la fecha del óbito, la causante tenía cotizadas las semanas que exige la ley para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, con lo que restaba definir si el peticionario cumplió con el requisito de convivencia, en los términos consagrados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «es decir, por lo menos 5 años ininterrumpidos hasta la fecha de la muerte de la causante».

Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 4 Recordó, que en la sentencia CSJ SL1730-2020, esta Sala de la Corte revaluó su posición sobre la exigencia de 5 años de convivencia para lograr la pensión de sobrevivientes cuando se trata de un afiliado, para dar paso a una nueva interpretación del literal a) del artículo 13 ibidem, según la cual, el requerimiento del lustro es exclusivamente, para cuando muere un pensionado, mas no un afiliado, pues para este último caso «“no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizada, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia”».

Que, además, se precisó que para efectos de lo consagrado en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, “«no hay lugar a efectuar ninguna distinción entre beneficiarios de un mismo tipo de causante, para el caso [de] un afiliado, esto es, según la forma en que se constituya el núcleo familiar, si lo es por vínculos jurídicos o naturales, en tanto este, es decir, el núcleo familiar, en lo que protege el Sistema de General de Seguridad Social»”.

Aclaró, que este criterio fue ratificado en las sentencias CSJ SL3626-2020, CSJ SL3785- 2020 y CSJ SL4008-2020. Expuso, que no obstante, por sentencia CC SU149- 2021, la Corte Constitucional dejó sin efectos el aludido proveído, tras concluir que se incurrió en defecto sustantivo por una interpretación «irrazonable» del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dada la contraposición con los principios de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, que además, produce resultados desproporcionados respecto de la protección de familia y las finalidades de la pensión de Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 5 sobrevivientes.

Continuó afirmado, que para esa Corte la sentencia CSJ SL1730-2020, desconoció el precedente, fijado en proveído CC SU428-2016, «apartándose la Sala de Casación Laboral (…) indebidamente de esa decisión sin cumplir con las cargas de transparencia y suficiencia de la argumentación, pues no se refirió explícitamente su apartamiento del precedente fijado por la Corte Constitucional, ni mucho menos expuso en forma adecuada las razones por las cuales su postura divergente garantizaba de mejor modo los principios y valores constitucionales involucrados(…)».

A continuación, anunció que acogía la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de suerte que analizaría el requisito de convivencia del demandante y la causante, por un lapso no inferior a 5 años ininterrumpidos, con anterioridad al deceso de Odila María Toro. Desde esa perspectiva, parafraseó los testimonios de Alexander Adolfo Toro, Selene Cardona Toro y María Siloé Portillo Sevillano, así como el interrogatorio de parte rendido por el demandante.

Apuntó, que valorado en conjunto los anteriores medios de prueba, se encontraban contradicciones respecto a cómo se conoció la pareja, pues mientras el accionante dijo que un amigo le presentó a la afiliada, los testigos informaron que se contactaron por medio de una emisora que acerca a solteros; que, además, surgieron inconsistencias en cuanto a las personas con las que vivía la causante y Atehortua Rojas, y sobre el empleador de la señora Odila María. En todo caso, dijo que lo expuesto puede tener explicaciones razonables, en tanto de los testimonios se Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 6 podía extraer que las personas mencionadas por los deponentes como que vivían con la pareja, estaban en una suerte de inquilinato, en el que «según la subjetividad del testigo», puede considerar que viven juntos o separados, e igualmente, se podía deducir del dicho de los deponentes, y de la prueba documental, que la causante laboraba a través de una empresa de tercerización laboral, lo que explicaría que aquellos se hubieran confundido respecto a cuál era el verdadero patrono de la causante, o el sitio en el que trabajaba.

Le llamó «poderosamente la atención», el hecho de que el actor hubiera «confesado» que ha sido edil de la comuna del barrio robledo, lo que catalogó de inexplicable, pues si durante su unión con la fallecida residía en el barrio buenos aires, como lo aceptó y lo ratificaron los testigos, no se entiende cómo era edil de otra comuna. Copió el artículo 123 de la Ley 136 de 1994, y destacó, que los declarantes expresaron que no conocieron que el actor desempeñara una actividad distinta, «sin embargo, la anterior situación pudiera explicarse en que el actor se hacía elegir como edil violando la ley que regulaba la materia».

Señaló, que para esa colegiatura no era claro que la relación que existía entre el demandante y la afiliada fuera marital, pues el «testigo estrella» Alexander Adolfo Toro, hermano de la causante, quien afirmó que visitaba con frecuencia a la pareja, al ser preguntado sobre la convivencia manifestó, que el actor se dedicaba «a lo del gobierno, de político, de relaciones públicas y que no mantenía mucho con ella», porque él Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 7 salía a trabajar «en las relaciones públicas con el gobierno»; que aquel permanecía con la hermana todos los días, pero que cuando iba, ella no le hablaba nada y este no le preguntaba, lo que dejaba entrever que en realidad el declarante no tenía la percepción de que hubiera una abierta relación marital, pues para que se percatara de ello, no requería que su hermana se lo dijera o que él se lo preguntara.

Luego, expuso: No se explica tampoco la contradicción del testigo cuando afirma que el demandante no mantenía mucho con ella (la causante), porque él salía a trabajar, en las relaciones públicas con el gobierno y después afirme que el demandante se mantenía con ella todos los días, pero que su hermana no le decía nada[,] que se entiende es sobre la relación marital que tuviera la difunta con el actor y que él (el testigo) tampoco se lo preguntaba, por lo que si bien con los testimonios se prueba que el actor hacía presencia en el lugar donde residía la causante, no se sabe con certeza si era por relación material que estuviera con la causante.

Dijo, que para dilucidar lo relativo a la convivencia, decretó pruebas de oficio, como fue el exhortar a Atehortua Rojas para que arrimara los formularios de afiliación al sistema pensional por parte de las empresas Fundación Codesarrollo, Cooperativa Precodes, Unión Temporal Medellín, Galaxi Forza SAS, en las que laboró, conforme a la historia laboral que milita a folio 78, con el propósito de verificar si había registrado a la causante como su compañera, pero el actor hizo caso omiso al requerimiento.

Mencionó, que «igualmente decretó como prueba», que el actor informara en qué bancos tuvo cuentas entre 2007 y 2014 y que hubiera actualizado información, a efectos de oficiar para que aportaran copia de los formularios, con lo que el Tribunal también se proponía comprobar si el actor refería a la Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 8 causante como su compañera, pero el demandante tampoco atendió el requerimiento.

Apunto, que: (…) si la citada convivencia hubiese sido marital, todos los testigos coinciden en que la misma inició tres años después de haber el demandante y la causante sostenido un noviazgo, por lo que como el mismo actor confesó al absolver el interrogatorio de parte que conoció a la demandante en agosto o septiembre de 2007 que se la presentó un amigo, al descontar los tres años de noviazgo, se llega a la conclusión que la convivencia marital inició en agosto o septiembre de 2010, por lo que al haber fallecido la causante en diciembre de 2014 (…) no se alcanzaron a completar los cinco años de convivencia marital que establece el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como requisito para que el actor pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.

Resaltó, que pese a que los testigos coincidieron en afirmar que la cohabitación perduró 6 años, aproximadamente, cuando se les interrogó por la ciencia de su dicho, nada precisaron; manifestaron no saber de fechas o de alguna circunstancia de las que pudieran derivar el conocimiento de lo testificado, «siendo solo creíble lo relativo a que la pareja tuvo tres años de noviazgo, antes de iniciar la vida marital», lo que contrastado con lo manifestado por el accionante, que conoció a la causante en 2007, llevaba a colegir, que si en gracia de discusión con los declarantes se tuviera por probada la convivencia, esta no alcanzó los 5 años que exige la ley para acceder el derecho deprecado.

Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jorge Adveiro Atehortua, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, replicado en tiempo, pretende que la Corte case totalmente el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, revoque el de primer nivel y, en su lugar, acceda a las pretensiones del escrito inicial.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la violación directa, por interpretación errónea de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 «ibidem», y 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Transcribe el siguiente aparte de la decisión colegiada: Ahora, si la citada convivencia hubiese sido marital, todos los testigos coinciden en que la misma inició tres años después de haber el demandante y la causante sostenido un noviazgo, por lo que como el mismo actor confesó al absolver el interrogatorio de parte que conoció a la demandante en agosto o septiembre de 2007 que se la presentó un amigo, al descontar los tres años de noviazgo, se llega a la conclusión que la convivencia marital inició en agosto o septiembre de 2010, por lo que al haber fallecido la causante en diciembre de 2014, conforme al registro civil de defunción de folio 8, no se alcanzaron a completar los cinco Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 10 años de convivencia marital que establece el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como requisito para que el actor pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes demandada Anota, que el artículo 27 del Código Civil, es preciso al indicar, que «cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu».

Copia los cánones 31 de la misma codificación, 13 de la Ley 797 de 2003, y un fragmento del fallo CC C1094-2003, para a continuación sostener, que el Tribunal erró en la intelección de la norma que «tipifica» las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, específicamente, en lo atinente al ingrediente normativo pensionado, en tanto la literalidad del precepto no permite interpretaciones que no consulten su espíritu, como es «aparejar» una exigencia de 5 años a la compañera o cónyuge del pensionado, no del afiliado, calidades fáctica y jurídicamente disímiles.

Explica, que la condición de pensionado «tiene su fuente primigenia» en la concurrencia de para el caso de la prestación de vejez, tiempo de servicios o semanas cotizadas y edad o, en tratándose de invalidez, confluencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral y densidad puntual de semanas, o estar válidamente afiliado, como ocurre para las pensiones que ampara el sistema de riesgos laborales.

En cambio, precisa, la calidad de afiliado solo genera los derechos que surjan de la materialización de las contingencias de muerte e invalidez, que no de vejez. Expone, que bajo ese contexto, no hay razón válida para que se equipare al pensionado con el afiliado, en materia de Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 11 pensión de sobrevivientes, toda vez que si el sustrato del criterio de los altos tribunales es prevenir un eventual fraude al sistema pensional, por los denominados «matrimonios express» o relaciones de última hora, no es razonable aplicar el rigor de ese razonamiento a las familias constituidas por vínculos naturales que no exigen ninguna solemnidad, como lo impone el contrato matrimonial, pues basta la voluntad inequívoca de conformar una familia con vocación de permanencia, singularidad y unidad, fundada en el acompañamiento espiritual y material, del que no hay discusión en el caso bajo estudio, «al menos en el tiempo de convivencia que se dio por demostrado», que por ser inferior a 5 años, frustró el éxito de las pretensiones, por la aplicación extensiva de la regla de reconocimiento que consagra el requisito temporal de 5 años, pero no para afiliados.

Sostiene, que imponer indistintamente la simetría interpretativa de 5 años de convivencia anteriores al fallecimiento, tanto del pensionado como del afiliado, constituye una lectura injusta y desproporcionada de la norma, pues no se advierte ningún ánimo de fraude al sistema, como sí parece serlo, o así lo presumió el legislador, cuando se trata de un pensionado.

Indica, que si el propósito del legislador era estipular como mínimo un término de 5 años de convivencia para los beneficiarios, como consecuencia de la contingencia de la muerte, ha debido, para no fracturar el principio de legalidad, emplear los vocablos, terminología o palabras precisas, pues Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 12 el ingrediente normativo de pensionado y afiliado, insiste, son jurídicamente diferentes.

Estima, que se justifica que el requisito de cohabitación sea diferente para afiliado y pensionado, lo que, en su sentir, no atenta contra el derecho a la igualdad, por el contrario, lo vivifica, pues no puede presumirse, como en este caso, una relación precaria o un «matrimonio express», con la intención dolosa que aspira prevenir el legislador al exigir una convivencia durante los 5 años anteriores al deceso del pensionado, quien sí es titular de un derecho del que solo puede ser despojado con la muerte y, por ende, de inmediato se transfiere a la cónyuge o compañera, si cumple con la vida en común, durante el lapso indicado.

Reitera, que asemejar la situación del pensionado con la del afiliado, es hacer una interpretación extensiva y odiosa, pues no puede haber ánimo de defraudar cuando solo existe un derecho incipiente, sujeto a una condición suspensiva, distinto a lo que acontece con un jubilado que goza de un derecho cierto e indiscutible, sujeto únicamente, a una eventual sustitución. Aduce, que al actor le correspondía demostrar una convivencia de por lo menos 2 años, que es el término que contempla la ley para dar plenos efectos a la sociedad patrimonial, «con acta de nacimiento de la unión marital de hecho» (Ley 54 de 1990).

Dice que en este asunto, se cumple tal exigencia, dado que convivió con la afiliada «un poco más de 4 años», tal como lo admitió el Tribunal. Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último, manifiesta que no es justo, equitativo ni razonable, que por vía jurisprudencial se fije como criterio la aplicación de un requisito «ontológico que el legislador expresamente impuso al cónyuge o compañera permanente del pensionado, para que opere la sustitución pensional, pero no de cara al afiliado, que técnica y jurídicamente no transfiere ningún derecho, eventualmente, lo puede dejar causado.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones asevera, que las normas citadas en el proveído impugnado, consultaron su tenor literal, su espíritu y la finalidad del legislador, toda vez que no es posible el reconocimiento de una pensión a quien no cumple el requisito de convivencia, que desde de 2003, se fijó en 5 años. Indica, que el demandante no demostró que convivió con la cotizante durante por lo menos 5 años previos al óbito, por lo que no es acreedor del beneficio pensional.

Dice, que de no haberse leído correctamente los preceptos que orientan la controversia, los efectos de la sentencia habrían sido otros, pues le hubiera achacado a la Administradora una especie de responsabilidad objetiva y la carga de otorgar una prestación a quien no tiene derecho. Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES El fallador de segundo grado indicó, que a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, los 5 años de convivencia previos a la muerte, también son exigibles en caso de muerte de un afiliado.

Para el efecto, contrastó las manifestaciones de los testigos con la versión entregada por el demandante en la declaración de parte, y halló incoherencias que le impidieron verificar una verdadera comunidad de vida entre la afiliada y Jorge Adveiro Atehortua por el lapso referido. Resaltó, además, que este desatendió el requerimiento del Despacho de primer nivel, consistente en que aportara los formularios de afiliación al sistema pensional, diligenciados a través de las empresas para las que trabajó, así como los nombres de las entidades bancarias con las cuales tenía relación comercial, con el propósito de confirmar si en los datos personales registró a la causante como su compañera.

Estimó, que si la relación hubiera sido marital, de acuerdo a lo dicho por el actor, habría iniciado en 2010, tiempo escaso para hacerse al derecho pretendido, dado que la afiliada falleció en 2014. Empero, a continuación, dijo que solo le generó credibilidad lo relativo a que la pareja tuvo 3 años de noviazgo, en tanto los testigos manifestaron no saber de fechas ni de alguna circunstancia de la que pudiera emanar el conocimiento del tiempo de convivencia. El reproche jurídico de la censura, puntualmente, Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 15 radica en la exigencia de los 5 años de convivencia para obtener la pensión de sobrevivientes, cuando se trata de la muerte de un afiliado, pues a su juicio, ese es un requisito exclusivo y predicable solo para el caso del deceso de un jubilado.

La vía de ataque escogida excluye de la discusión los siguientes supuestos fácticos, eso es: i) que Odila María Toro falleció el 21 de diciembre de 2014; ii) que Jorge Adveiro Atehortua Rojas, en calidad de compañero permanente reclamó a Colpensiones la pensión de sobrevivientes y, iii) que por Resolución GNR157746 de 27 de mayo de 2015, la Administradora tuvo por acredita la densidad de semanas exigidas, empero negó el derecho por ausencia de convivencia. Fue criterio en otrora por la Corte, que la convivencia de 5 años, requerida para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, resultaba obligatoria, para cuando el causante era un afiliado, e igualmente, si se trataba de un pensionado.

Así se sostuvo en muchas sentencias, entre otras, (CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, CSJ SL, 22 ago. 2012, rad. 45600, CSJ SL793-2013, CSJ SL1402-2015 y CSJ SL14068-2016), solo para citar algunos casos. Sin embargo, tal como lo sostuvo el colegiado, luego de reexaminar la referida temática, esta Corporación fijó una nueva doctrina en torno a la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Encontró, que no era posible inferir que en tratándose de la muerte de un afiliado, Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 16 el legislador hubiese exigido un tiempo mínimo de convivencia de 5 años, por manera que ese interregno temporal solamente resultaba necesario acreditarlo en caso del deceso de un pensionado. En torno a la citada norma, en la sentencia CSJ SL1905-2021, se sostuvo: […] En síntesis, pueden extraerse dos reglas […] que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la C.P.), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (al respecto, se puede consultar entre otras sentencias CSJ SL3843-2020, CSJ SL5626-2020).

Por tanto, erró el Tribunal al exigir la acreditación de 5 años de cohabitación con la cotizante, anteriores al deceso para reconocer el derecho en calidad de compañero permanente; de suerte que el cargo resultaría fundado. Empero, no hay lugar a quebrar el fallo fustigado, en virtud a que en sede de instancia, esta Sala decidiría en igual sentido en que lo hizo el ad quem, como se explica a continuación. Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 17 Tanto en el escrito inaugural como en el interrogatorio de parte, el actor aseguró que convivió con la afiliada desde 2008 y hasta su muerte, es decir, por algo más de 6 años, y aunque en la pieza procesal mencionada indicó que se brindaron «cuidados, soporte, ayuda y el apoyo propio de la vida marital», dicha afirmación no encuentra respaldo en las pruebas recaudadas, ni siquiera en el interrogatorio de parte absuelto por el accionante, pues de su alocución no surge una sola circunstancia de la que pudiera extraerse que la comunidad de vida, el socorro y la asistencia mutua existieron, menos hasta la muerte de Odila María Toro.

Aunque fue indagado al respecto, el absolvente desperdició esa oportunidad de compartir aquellas situaciones cotidianas de la vida en común con quien dijo ser su compañera permanente. La apoderada de Colpensiones recordó, que en el hecho 4 de la demanda inicial, se aseveró que cohabitó con la afiliada más de 6 años, y le pidió que aclarara «por favor al despacho desde qué fecha fue esta convivencia y en qué consistió esa convivencia», a lo que respondió: Eso fue aproximadamente a partir del día del amor y la amistad del año 2008 que decidimos después de lo que ahorita advertí, que llevábamos una relación aproximadamente de 1 año, que decidimos consolidar la relación sentimental ella y yo, y en qué consistía la relación, en que ya comenzamos a convivir bajo el mismo techo ella y yo como pareja.

Más adelante, le preguntó «¿en qué momentos usted compartió tiempo de resaltar, en los que efectivamente usted nos pueda informar que llevaba una relación con Doña Odila y que era su Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 18 compañero antes de la muerte de ella y durante ese tiempo que usted nos indicó?, para lo cual expresó: Precisamente porque había el vínculo, ellos sabían del vínculo, sabían que estábamos ahí, simplemente que ella, pues si yo era su pareja, pues obviamente ella acudía primero a la pareja que a los hijos, en este caso, entonces yo permanentemente y como le digo, ellos si tenían vinculación laboral con una empresa en su momento, entonces yo no tenía ese problema, sí laboraba, pero no tenía ese compromiso cuando yo podía ir, iba y trabajaba, y sino, pues le decía, no puedo ir hoy, no cuentes hoy conmigo porque se me presentó este inconveniente, yo podía disponer más de ese tiempo que ellos, que tenían de pronto en ese momento un vínculo laboral formal con sus respectivas empresas.

Esos atributos, que tornan permanente la convivencia y que hasta ahora echa de menos la Sala, tampoco se desprenden de la prueba testimonial, pues por el contrario, es disonante con las respuestas suministradas por Atehortua Rojas, como se muestra enseguida. Sobre el momento de la muerte de Odila María Toro, el demandante relató: «Ella tenía problemas cardiacos y ese 21 de diciembre pues tuvo 2; al mediodía sufrió como una especie de paro cardiaco, algo así, pero logró…, se le dio una pastilla y se logró mejorar un momento, y le volvió a repetir a eso de las 3 de la tarde y pues ya prácticamente fue fulminante».

Por su parte, el hermano de la fallecida, Alexander Adolfo Toro, afirmó que ella murió «tipo 9:00 o 10:00 de la mañana», de un «guayabo», porque tenía un problema de pulmones hacía mucho tiempo; que le aplicaron una medicación fuerte el viernes, y le advirtieron que no podía tomar y lo hizo; que perdió la vida en la casa y que «ese domingo» la iba a llevar al hospital a que la revisaran porque tenía mucho frío y dolor de cabeza, pero «ella se fue a organizar, Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 19 pero no fue capaz, se me quedo en la cama».

El juez le pidió explicar por qué le ofreció a Odila llevarla al hospital si allí se encontraba el demandante, y respondió: «Porque en ese momento estábamos de visita mi esposa y yo, estábamos de visita allá, yo estaba arreglando el techo de mi hermana baje a tomarme un tinto y ella me dijo que estaba (sic); que tenía mucho frio; que le dolía mucho la cabeza, entonces yo le dije “venga y la llevo para el hospital para que la revisen y volvemos a subir”», sin embargo, más adelante, cuando se le preguntó si madrugó a la casa de su hermana, dijo: No, como le explico, yo estaba trabajando en la casa de mi mamá, que le dieron una ayuda del gobierno, yo le estaba quitando el techo, colaborándole, me dio por bajar, porque mi esposa estaba allá, entonces baje a visitarla y a tomarme un tinto, ahí fue cuando la vi que mucho frio, que dolor de cabeza, entonces le dije yo, ven te llevo a urgencias a que te revisen y volvemos y subimos, no hay problema, ah bueno, organícese pues que voy s traer el carro pa que nos vamos (…) exacto, cuando voy al carro, me avisan que a mi hermana le había dado algo, entonces yo baje, cuando baje la encontré ya toda, estaba torcida, entonces comencé a revolcarla a ver si entonces la revivía (…).

(…) vuelvo y le digo, yo también había acabado de llegar cuando ella empezó con las convulsiones, me entiende, entonces la cogimos todos ahí y la montamos al carro y me la lleve para el Sagrado Corazón (…). Lo anterior devela, no solo versiones distintas de uno y otro expositor, sino contradicciones en la propia versión del testigo. En todo caso, Astrid Selene Cardona Toro, hija de la fallecida, desmintió que Alexander Toro se encontrara en casa de su progenitora el día en que falleció. No son armónicas las versiones del actor y de Alexander Toro, quien según lo anotó, era cercano a su hermana.

Este dijo que la pareja se conoció a través de una emisora, pero Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 20 aquel, que los presentó un amigo en común, llamado Faber González. Según el primero, la convivencia inició en 2008 y el último, aseveró que lo fue en 2010. El testigo contó que antes de iniciar una vida en común con Odila María, el accionante vivía con la mamá y una hermana, mientras que Atehortua Rojas dio a conocer que su progenitora murió desde 1995 y que previo a la convivencia, vivía con «con una hermana y los tres hijos de ella.

A juicio de la Sala, no tiene justificación que quien se reputa compañero de la causante, hubiera informado que la velación fue en la Iglesia del barrio buenos aires, «que creo que se llama El Vaticano», y el hermano, que fue en la casa, porque esa fue la voluntad de su familiar. También desconcierta, que el actor asegurara que, para el día del deceso, con ellos vivía el hijo de la afiliada, Edilson David; la esposa y los tres hijos, pero según el hermano, la pareja Atehortua Toro vivía sola.

Además, llama la atención que Alexander Toro hubiera manifestado que para el día del deceso, la señora Toro laboraba «como impulsadora en parquímetros», y el accionante que en «terminales de Medellín», pero mucho más, que quien dice haber compartido como compañero de la afiliada por más de 6 años desconociera que esta en realidad trabajaba para Misión Empresarial, Servicios Temporales, como se constata con la historia laboral de la causante (fl. 56), en la que se divisa como último ciclo cotizado del 01/12/2014 al 31/12/2014.

Con dificultad puede entenderse, que ese dato lo desconozca su hermano e hija, pero no la persona con la Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 21 que tuvo un proyecto de vida serio y estable, como el que pregona el actor. Valga agregar, que a la declarante Selene Cardona Toro nada le consta. Así se afirma, porque a disgusto - pues es esa la actitud que se percibe de su intervención-, solo respondió que los señores Atehortua y Toro se conocieron por medio de una emisora, sin más detalles, según se lo comentó su progenitora; que tuvieron una relación de noviazgo de 3 años y 6 de convivencia, sin que recordara fechas, y confirmó que los compañeros se profesaron apoyo espiritual y económico, empero no reveló la razón de su dicho, lo cual resulta extraño, pues se trata de una hija, que bien puede pensarse, en el lapso alegado debió compartir encuentros, situaciones familiares o detalles del diario vivir de la pareja.

Por último, aunque María Siloé Portillo, vecina de Otila María, manifestó que le constaba que existió unión marital, en respaldo de ello solo informó que se reunía con aquella en su casa o donde otra amiga. De lo que viene de analizarse, surge claro que los medios de prueba no permiten adquirir certeza de que la pareja tuviera constituido constituido «ese vínculo de comunidad de pareja con vocación de permanencia real, efectiva y vigente al momento del óbito del asegurado», según lo exige la jurisprudencia (CSJ SL2820-2021).

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas, por Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 22 ser fundada la acusación y no haberse formulado oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de septiembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que promovió JORGE ADVEIRO ATEHORTUA ROJAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA Radicación n.° 93955 SCLAJPT-10 V.00 23 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Jorge Adveiro Atehortua Rojas Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Radicación: 93955 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto a las decisiones de la mayoría, debo manifestar que aunque estoy conforme con el sentido absolutorio de la sentencia, en la medida que en el proceso no está acreditada la convivencia entre el demandante y la causante, no estoy de acuerdo con el argumento según el cual para ser acreedor de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 797 de 2003, no se exige un tiempo mínimo de convivencia cuando se trata de la muerte de un afiliado.

Las razones de mi disenso las dejé consignadas en el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL1730-2020, de fecha 30 de junio de 2020, providencia en la que la Sala cambió su criterio jurisprudencial sobre el tema en cuestión y a cuya tesis me opuse en su momento con los argumentos que a continuación transcribo, a efectos de fundamentar esta aclaración: El cambio de jurisprudencia se fundó en los siguientes argumentos: (i) la garantía de los principios establecidos por la jurisprudencia constitucional en materia de pensión de sobrevivientes (C-1035-2008);

(ii) que dicha corporación a través de la sentencia C-1094-2003 precisó que la convivencia solo se fijó para el caso de pensionados a fin de evitar convivencias de última Radicación n.° 93955 2 hora con quien está a punto de fallecer, y si bien en la decisión C- 336-2014 se equiparó tangencialmente el requisito de convivencia mínima entre afiliado y pensionado, no modificó lo que aquella estableció previamente, pues su estudio se enmarcó en el supuesto regulado en el apartado final del último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003;

(iii) en la exposición de motivos de dicha ley se hizo alusión únicamente a la convivencia en el caso de pensionados para evitar fraudes; (iv) el extender la convivencia a los casos de afiliados sería variar el sentido y alcance de la norma; (v) las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que solo se requiere acreditar la calidad de cónyuge y ‘la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte’;

(vi) el Decreto 1889 de 1994, en especial su artículo 10, continúa rigiendo en vigencia de la Ley 797 de 2003, y (vii) no se transgrede el principio de igualdad al exigir dicho requisito solo para casos de pensionados. Pues bien, respecto a dichos argumentos me permito manifestar lo siguiente: (i) y (ii) El cambio jurisprudencia no responde a los principios que le dan contenido, alcance y finalidad a la pensión de sobrevivientes ni se ajusta a la jurisprudencia constitucional vigente La jurisprudencia de la Sala ha defendido que la causación del derecho pensional no solo ocurre si el afiliado satisface el número de semanas exigido en la ley, sino, de forma prevalente, cuando entre el (la) cónyuge o compañero (a) permanente existió una verdadera convivencia de vida.

Así, se había adoctrinado que tal presupuesto brindaba los insumos fácticos para determinar que la pareja decidió conformar un proyecto de vida común, en el que ambos centraban sus esfuerzos físicos y mentales en la construcción de bienes jurídicos para enfrentar las contingencias de la vida, tales como los efectos económicos y afectivos que puede generar la muerte de uno de ellos.

Hasta hoy, no había discusión acerca que la convivencia «es el elemento central y estructurador del derecho» (CSJ SL1399- 2018). A través del fallo que discrepo, la Corte se aleja de esta fundamentación teórica y, si bien en su argumento parece sostener una armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en realidad no lo es así. En primer lugar, los principios que condensa la jurisprudencia constitucional son: (i) estabilidad económica y social para los allegados del causante;

(ii) reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, y (iii) el material para la definición del beneficiario. En ese sentido, nótese que absolutamente todos se Radicación n.° 93955 3 realizan, optimizan y maximizan en «el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja», factor determinante que no podría configurarse en un concepto distinto que el de la convivencia, tal como de hecho lo fija de forma textual la definición del último mandato –material-: «la convivencia efectiva al momento de la muerte».

De modo que la decisión mayoritaria es contradictoria, pues alude a principios que son transversales al presupuesto de convivencia. En segundo lugar, contrario a lo que sugiere la Sala, en la sentencia CC C-1094-2003 no se resolvió en estricto rigor la problemática jurídica concerniente a si la convivencia debe exigirse únicamente al pensionado y no al afiliado.

Téngase en cuenta que en esa oportunidad los cargos formulados argüían que la norma era inconstitucional pues exigía un requisito de convivencia pura y simple y ello la hacía más gravosa que las reglas previstas en la legislación civil para conformar una unión familiar matrimonial o de hecho. A raíz de lo anterior, la Corte Constitucional señaló que [debía] partir de la literalidad de la norma e indicar que tal requisito perseguía una finalidad legítima en tanto pretendía evitar fraudes al sistema, pero no efectuó reflexión alguna acerca de si la no exigencia de convivencia en el caso de los afiliados se ajustaba o no a los propósitos de la ley de seguridad social.

De modo que la referencia a que la convivencia solo se fijó para pensionados fue, a lo sumo, un dicho de paso en el fallo -obiter dictum- que no constituye su razón principal -ratio decidendi- ni puede establecerse como un precedente estrictamente obligatorio en ese tema. Ahora, tal precisión no es novedosa, pues ya había sido advertida por esta Corporación en la sentencia CSJ SL5046-2018, en la que explicó: “( ) esa realidad no puede verse alterada por lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C 1094 de 2003, como se alega en el tercer cargo, pues allí nunca se estableció la regla jurídica reivindicada por la censura, con fuerza de cosa juzgada constitucional, en virtud de la cual el presupuesto de la convivencia es exigible únicamente en los casos de fallecimiento del pensionado, pues, por el contrario, allí se destacó la libertad con la que cuenta el legislador para determinar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y qué requisitos le son exigibles, entre otros, el de un tiempo mínimo de convivencia”.

Y en contraste, nótese que en la sentencia C-336-2014 la Corte Constitucional indicó expresamente que: Radicación n.° 93955 4 “La pensión de sobrevivientes prevista para los regímenes de prima media y de ahorro individual persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte.

Es por ello que el Legislador, como mecanismo de protección a los miembros del grupo familiar, instituyó el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte para el compañero o cónyuge supérstite [ ]” (subrayo). Y más recientemente, en la sentencia C-34-2020 la [Corte Constitucional] lo precisó así: “De otro lado, los miembros de la familia del afiliado o pensionado fallecido deben acreditar la condición de beneficiarios legales. [ ] “A su vez, el legislador estableció unos límites en cada uno de los tipos de beneficiarios de la mencionada prestación, como fue el requisito de convivencia en caso de los esposas o esposos así como compañeros o compañeras permanentes, la fijación de una edad límite de los hijos e hijas junto con condiciones de estudio, la exigencia de dependencia económica para los padres y la calidad de inválido del hermano. En Sentencia C-066 de 2016, se sintetizaron el orden y requisitos de acceso de la siguiente manera: “a) Cónyuge o compañero o compañera permanente o supérstite, de forma vitalicia o permanente dependiendo de la edad (30 años), si procrearon hijos e hicieron vida marital con el causante hasta su muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; [ ] (resaltado agregado).

“Aunque ninguna de las providencias mencionadas tuvo como eje temático central el que se discutió en la sentencia de la que me aparto, es claro que la jurisprudencia constitucional, a la par de la de esta Sala de la Corte, era coincidente en que el requisito de convivencia debía exigirse tratándose de un causante afiliado o pensionado, y así puede advertirse en otras decisiones (CC T-128- 2016 y T-017-2018)”.

(iii) y (iv) Alcance de la norma a partir de los antecedentes legislativos y su literalidad En mi opinión, el hecho que en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 se manifestara que el requisito de convivencia procuraba evitar fraudes, en modo alguno excluye esa exigencia en el caso de los afiliados. En efecto, si bien de esa finalidad legislativa -evitar fraudes- no escapan los casos en que el causante era afiliado del sistema, el objetivo del legislador fue el establecimiento de un requisito que permitiera determinar que el beneficiario del derecho ha sufrido las afecciones materiales e inmateriales propias de un proyecto de vida común, estable y duradero.

Radicación n.° 93955 5 Justamente ese fue el enfoque que imprimió la Corte Constitucional en la citada sentencia C-1094-2003, que al amparo de las consideraciones de la decisión C-1176-2002, explicó que la imposición de los requisitos de semanas y convivencia buscaban “la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia”, así como “favorecer económicamente a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia ( )”.

Por otra parte, a mi juicio, la redacción de la norma no permite que el método de interpretación hermenéutica sea el gramatical, dado que es necesario ahondar en la finalidad para la cual fue expedida y así darle un sentido, coherencia y contenido en el sistema jurídico. Nótese que de emplearse una lectura textual, podrían surgir conclusiones injustas como que el (la) compañero (a) permanente del causante con sociedad conyugal anterior no disuelta y derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, únicamente tendría derecho a una cuota parte de esta prestación si el fallecido es pensionado, pero no si es afiliado a pesar que se acredite el requisito de convivencia (inciso 1.º literal b), lo que no tendría sentido.

Tampoco habrían tenido lugar reglas jurisprudenciales no insertas explícitamente en la norma, pero que reclamaban una respuesta de la justicia por tratarse de personas en igual situación social y jurídica que no podían ser excluidas del amparo de la legislación de la seguridad social, so pretexto de incurrir en un acto discriminatorio. En esa dirección, por ejemplo, se han precisado reglas sobre convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes, bajo el argumento que si el legislador admitió la posibilidad de convivencia simultánea entre cónyuge y compañero(a), no habría razón lógica para negarla si tal simultaneidad se dio entre compañeros(as) permanentes (CSJ SL402-2013, CSJ SL18102- 2016 y CSJ SL1399-2018).

Adviértase que en esos eventos se ha realizado un juicio analógico a partir de los últimos incisos del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regulan las convivencias simultáneas y sucesivas, y que aquí el legislador no distinguió entre pensionado o afiliado, pues simplemente se refirió al causante que (i) haya mantenido una convivencia simultánea en los últimos cinco años con un cónyuge y un(a) compañero(a) permanente, o (ii) que no desarrolló convivencia simultánea sino sucesiva, esto es, que al momento de la muerte convivía con un(a) compañero(a) permanente, pero con anterioridad también había forjado una unión marital con un cónyuge y conservó el contrato matrimonial.

Radicación n.° 93955 6 En todos estos casos, incluidos los de convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes que no reguló expresamente la ley, se exige inexcusablemente que compañero(a) o cónyuge deben acreditar que convivieron con el causante por lo menos 5 años, el primero con anterioridad inmediata al deceso y el segundo en cualquier tiempo.

Así, podría argüirse que solo en estos eventos de convivencias plurales el legislador previó expresamente que el cónyuge o compañero(a) permanente sí debían acreditar una convivencia mínima para acceder al derecho pensional; sin embargo, en tal caso no advierto una razón constitucionalmente admisible que permita exigirle una convivencia mínima al compañero(a) permanente que se une con una persona que tiene contrato matrimonial vigente y no cuando [esta] ha disuelto el vínculo civil o nunca lo tuvo; menos aún, si el fin de la norma, insisto, simple y llanamente es proteger las uniones maritales sólidas y duraderas en el marco del tiempo mínimo de convivencia precisado por el legislador.

(v) Las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que únicamente se requiere demostrar la calidad de cónyuge y la conformación de la unión marital de hecho No discuto que para conformar una unión familiar la ley no establece un tiempo mínimo de convivencia, pues ciertamente basta la decisión de constituirla de forma natural o jurídica y con vocación de permanencia. Así, es claro que una unión marital de hecho existe desde el momento en que la pareja toma la determinación de crear una familia estable, duradera, etc., contrario a mantener un encuentro esporádico, de pernoctación pasajera y sin ánimo de edificar una comunidad de vida permanente.

También es claro que una cuestión distinta es el momento en que surge la sociedad patrimonial de hecho, para lo cual sí se estipula un término en el artículo 2.º de la Ley 54 de 1990 y esto no impide que la unión nazca desde que se determinó constituirla. Lo que no comparto es que, para la mayoría, es suficiente que se acredite la conformación de la unión familiar con vocación de permanencia a efectos que el beneficiario(a) sea destinatario(a) de una pensión de sobrevivientes.

Se confunde así, en mi opinión, que la intervención de la seguridad social no surge en el momento en que las personas deciden crear una familia, sino cuando en su desarrollo los beneficiarios más cercanos del afiliado sufren las contingencias propias que genera la muerte de un integrante del grupo familiar. Radicación n.° 93955 7 En efecto, la contingencia de desamparo por muerte que afecta al compañero(a) permanente o al cónyuge solo se produce si ocurrido el riesgo es verificable una convivencia que tenía vocación de estabilidad, apoyo mutuo, con propósitos comunes y planes de vida duraderos, de modo que la ausencia física de uno de sus integrantes haga que el otro deba sobrevivir sin los aportes económicos, físicos, intelectuales o espirituales que complementaban su existencia; y es bajo esta perspectiva que la ley de seguridad social contempló una hipótesis normativa que prevé un tiempo mínimo de convivencia -5 años- que presupone como probable la generación de tales condiciones materiales de existencia, y en lo cual el legislador tiene amplia configuración legislativa.

Por tanto, el ordenamiento jurídico distingue los requisitos que configuran (i) las contingencias protegidas por la seguridad social y (ii) los que regulan la conformación de las uniones maritales, de modo que no podían ser ignorados por la Sala y considerar que con lo segundo era suficiente para adquirir el derecho pensional. Por otra parte, tampoco puede confundirse ni limitarse la finalidad de la pensión de sobrevivientes con actos concretos que pueden efectuarse en el marco de una unión familiar.

Ello porque es apenas razonable que si dos personas deciden constituir una familia en los términos indicados y solo uno de ellos tiene la capacidad económica de contribuir al sistema, este entonces pueda afiliar a su pareja como beneficiaria sin que tengan que esperar el término de dos años que la ley estipula en un ámbito estrictamente económico o patrimonial de la relación. Sin embargo, tal hecho y los demás que pueden evidenciarse desde el comienzo de la conformación natural o jurídica de un hogar, no garantizan que el vínculo marital perdurará por el tiempo establecido en la ley como parámetro para derivar las contingencias protegidas por la seguridad social.

Precisamente, no puedo dejar de advertir la dificultad probatoria que puede surgir si no se exige una convivencia mínima, pues bastaría con que se demuestre que los integrantes de una familia recién conformada tenían la intención de desarrollarla con vocación de estabilidad, durabilidad, etc., sin que en la realidad se haya corroborado. vi) La pertinencia del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 Contrario a lo que había establecido la jurisprudencia de la Corte, ahora se señala que las reglas previstas en el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 también cobijan las modificaciones contempladas en la Ley 797 de 2003, siempre que no resulten contrarias a ellas.

Dicho precepto, en lo que interesa, estipula que tendrá la calidad de compañero(a) permanente la última persona que haya hecho vida marital con el causante durante un lapso no Radicación n.° 93955 8 inferior a dos años, y en el caso del pensionado quien cumpla los requisitos exigidos en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Es evidente que estas previsiones, a lo sumo, podían ser compatibles con las del artículo 47 en su texto original, pues ambas exigían una convivencia mínima de dos años antes de la muerte; mas en modo alguno encaja con la Ley 797 de 2003, en la que el legislador estimó un tiempo mayor de convivencia. Por otra parte, considero que es contradictorio que la Sala integre en sus argumentos la pervivencia jurídica de una norma que prevé la existencia de la unión marital de hecho tras dos años de convivencia, y al tiempo indique que el derecho pensional se adquiere con la conformación de dicha familia pura y simple, sin más requisitos que la misma sea con vocación de estabilidad y permanencia. (vii) En cuanto al principio de igualdad En este punto considero que el patrón de igualdad no residía en las calidades de afiliado o pensionado del causante, sino entre los beneficiarios que deben probar la convivencia mínima de 5 años dependiendo de si su pareja posea alguno de aquellos estatus o si conservaba o no un contrato matrimonial vigente o, nunca lo tuvo.

Es allí donde se advierte una diferenciación entre personas que están en la misma situación jurídica, que no parece estar constitucionalmente justificada en tanto no se aviene a los fines de la seguridad social y, como se explicó, tampoco es el propósito de la norma, que reitero, exige para todos los eventos que compañero(a) permanente y cónyuge cumplan una convivencia mínima de 5 años con anterioridad a la muerte del causante; y en el caso del segundo en cualquier tiempo si hay separación de hecho con contrato matrimonial vigente.

Con base en lo anterior, dejo sustentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.