CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado n.º 53862 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4282-2017 Radicado n.º 53862 Acta 09 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CRISPINIANO APONTE SALAZAR contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La demanda fue inicialmente presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Subsección D, y por auto del 20 de enero de 2005, el magistrado ponente declaró la falta de jurisdicción, disponiendo la remisión de las diligencias a los jueces laborales del Circuito de esta Capital, correspondiéndole por reparto al Juzgado Octavo, que por proveído del 15 de febrero de esa misma anualidad, ordenó adecuar la demanda, lo que fue cumplido.
El actor demandó para que se declarara que le asiste derecho a la pensión de vejez en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido los requisitos de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, desde que cumplió los 60 años de edad, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años que antecedieron dicha edad, debidamente indexada, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los reajustes legales, los intereses moratorios y las prestaciones asistenciales.
Fundamentó sus pretensiones en que como trabajador dependiente fue inscrito al ISS, donde cotizó para los riesgos de IVM « por voluntad de su empleador sin que existiese la obligación de hacerlo», por lo que adquirió la calidad de asegurado obligatorio por virtud de los reglamentos internos de dicho instituto; que satisfizo los requisitos para acceder a la pensión de vejez; que ante la solicitud pensional que elevó, acompañada de los documentos necesarios para tal efecto, el ISS expidió la Resolución n.º 026511 del 18 de noviembre de 2003, donde pretende reconocerle la prestación solicitada, pero « manifiesta dejar en suspenso las mesadas pensionales causadas por el trabajador, sin que exista razón alguna de índole jurídico que justifique dicho proceder, habida cuenta que los aportes del ISS siendo considerados aportes parafiscales, solo pueden ser destinados para cancelar el valor de las prestaciones económico y asistenciales que correspondan a favor de los asegurados obligatorios»; que no autorizó al ISS para que procediese a girar el valor de las mesadas pensionales en favor de un tercero, y que en el supuesto de que hubiere procedido conforme a ello, no era razón suficiente para que la accionada procediera como lo hizo; que el ISS fue instituido como una entidad de previsión social para reconocer y pagar a favor de los asegurados, entre otras, la pensión de vejez, para la cual había aportado, y que si bien a partir de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, se instituyó con carácter de compartida las pensiones convencionales, no era menos cierto que en la convención colectiva por la cual se le reconoce el derecho a una pensión de jubilación, no estatuyó o señaló que dicha pensión tuviera el carácter de compartida, además de que con la Ley 100 de 1993, no se consagró la compartibilidad de dichas prestaciones.
La contestación de la demanda fue inadmitida. Dentro del término fijado por el juzgado, no fueron subsanados los defectos de que adolecía, ya que el escrito en ese sentido fue presentado extemporáneamente, por lo que se dio por no contestada, decisión que al ser apelada, fue confirmada por el tribunal. El 17 de noviembre de 2006, el juzgado condenó al ISS a reconocerle y pagarle a María Elena Abril de Aponte, en su condición de beneficiaria del causante Aponte Salazar, la suma de $93.325.701 debidamente indexada, por concepto de mesadas pensionales acumuladas desde el 18 de diciembre de 2000 hasta noviembre de 2003.
Al apelar el ISS y subir el expediente al Tribunal Superior de Bogotá, esta Corporación, mediante auto del 31 de julio de 2008, declaró la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de que trata el artículo 77 del CPLSS, celebrada el 1º de marzo de 2006, y en aplicación de lo preceptuado en el artículo 83 del CPC, ordenó la integración del litis consorcio necesario con la Empresa de Energía de Bogotá. La empresa llamada como litis consorte se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de derecho.
Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de los derechos reclamados, pago y cumplimiento. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de agosto de 2010, y con ella el juzgado decidió:
PRIMERO: ABSOLVER a la demanda INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS” de todas las pretensiones de la demanda incoadas por el demandante CRISPINIANO APONTE SALAZAR, a través de los cuales se le imploraba el pago de $93.325.701.oo reconocidos mediante la Resolución n.º 026511 del 18 de noviembre de 2003 y en su lugar se ORDENA su pago a la Empresa de Energía de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en esta primera instancia al demandante CRISPINIANO APONTE SALAZAR. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo sin imponer costas por la alzada. El tribunal, luego de referirse al extenso recurso de apelación, y poner de presente que existía una diferencia entre las peticiones inicialmente propuestas en la demanda, donde se pretendió la declaratoria de la pensión de vejez, y el retroactivo pensional, y las mencionadas en el recurso de apelación, donde adiciona la no compatibilidad de la pensión, y el consecuente pago del retroactivo, indicó que fue con el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual anualidad, que en su artículo 5 se reguló lo pertinente a la compartibilidad y compatibilidad de la pensión de vejez con las pensiones de carácter convencional otorgadas por el empleador.
Indicó que con antelación al 17 de octubre de 1985, esto es, antes de la entrada en vigencia del referido acuerdo, «sólo tenían el carácter de compatibles las pensiones de origen legal, más no las extralegales, es decir la voluntarias o extralegales, que le fueran reconocidas a los trabajadores por sus empleadores», pues así lo había expuesto esta Corporación en varias sentencia de casación que al efecto citó. Precisó que como en el caso bajo examen no se discutía que al actor le fue concedida pensión de jubilación convencional por parte de la Empresa de Energía de Bogotá, a través de la Resolución n.º 2059 del 20 de marzo de 1991, en la suma de $ 334.778; y por parte del ISS la de vejez, mediante Resolución n.º 026511 de 18 de noviembre de 2003, en cuantía de $1.930.945, a partir del 18 de diciembre de 2000, debía aplicarse la regla general sobre compartibilidad, sobre todo cuando en la resolución de reconocimiento nada se dijo acerca de la posible compatibilidad ni tampoco hay prueba concreta en ese sentido, de donde resultaba fácil « determinar que la pensión de jubilación convencional que reconoció la Empresa de Energía de Bogotá, es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, de lo cual se infiere que el retroactivo solicitado no pertenece al demandante, pues le fue pagado por la Empresa de Energía de Bogotá bajo el rubro de mesadas pensionales devengadas mientras le era reconocida la prestación pensional por el Instituto de Seguros Sociales, razón que lleva a la falta de prosperidad del recurso propuesto».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte Case la sentencia recurrida, para que constituida en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formuló cinco cargos, oportunamente replicados, que se decidirán conjuntamente por la identidad de propósito que persiguen.
VI. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa de los a rtículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 2, 3, 9, numeral 2 y 6, 16, 17, 47 de la Ley 90, en relación con los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el Artículo 5.º del Artículo 5.º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con los artículos 166 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 193, 259 y 260 del C. S. del T » (sic).
Aduce que de haberle dado el verdadero alcance jurídico a la Ley 90 de 1946, como Ley marco del ISS, el tribunal habría comprendido que la pensión reconocida por la EEB al actor, no podía revestir el carácter de compartida como erróneamente lo consideró, pues aunque ha habido suficiente pronunciamiento sobre el particular, insistía en « que la pensión reconocida por el empleador, primeramente, no tiene la connotación que se le indilga por parte del juez funcional como pensión de jubilación, y que en tal virtud, si bien la pensión vejez tiene como finalidad la de subrogar la pensión de jubilación, aunque no podamos equiparlas del todo, también lo es que dicha eventualidad y desde un comienzo, se concretó a las pensiones de índole puramente legal, esto es, […] a aquellas que en la ley se consignaron como de obligatorio cumplimiento por parte del correspondiente empleador, lejanas aquellas que nacen de un acuerdo conciliatorio entre empleador y trabajador, máxime cuando el ISS no fue creado para subrogar las pensiones extralegales, y la equiparación progresiva de la pensión de jubilación y la de vejez tenía como finalidad la de cambiar el ente encargado del reconocimiento de la pensión a la que tiene derecho todo trabajador por mandato de la ley.
En ese orden, si la pensión de jubilación nacía por manifestación de la voluntad soberana del Estado, en cabeza del trabajador, la pensión de jubilación que progresivamente se ha ido identificado con aquella denominada pensión de vejez, de la misma naturaleza, en modo alguno puede ser equiparada a los derechos que de manera unilateral o por voluntad bilateral le sean reconocidos al trabajador, so pena de dilucidarse aquella línea divisoria que las diferencia, por lo que de consiguiente, aquellas obligaciones que reposaban en el contrato de trabajo, en la convención o pacto colectivo, o acuerdo conciliatorio, no podía asumir la naturaleza de las obligaciones que tienen origen en la misma manifestación estatal, por lo que se equivocó el tribunal «cuando cree que el ISS está llamando a compartir con el empleador jubilante, todas las pensiones que este último reconozca de naturaleza extralegal, al estimarlas equivocadamente, como pensiones de jubilación. VII.
SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea « del Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en relación con los Artículos 16 y 18 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con los Artículos 57, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. T, y el Artículo 128 de la C. N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1, 2, 3 4,14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3.º 7º, 68, 69, 71 2 y la Ley 33 de 1985, Artículos 1 y 2.» (sic).
En la demostración del cargo, afirma que mal podía considerarse como lo hizo el tribunal, que a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, se consideraran como compartidas las pensiones convencionales o extralegales, por cuanto ello no correspondía con la realidad, en tanto el ISS, como lo había indicado en los cargos anteriores, no se creó para que subrogara esta clase de pensiones, además de que la forma como estaba establecida la compartibilidad pensional, tampoco podría darse, si se partía de la premisa cierta, que en tratándose de este tema en particular y con arreglo a lo prescrito en los artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 259 y 260 del CST, dicha compartibilidad tuvo vigencia en el tiempo y por ende no es ilimitada o indefinida, lo cual no fue considerado por el sentenciador, pues de haberlo observado y aplicado en su contexto general, habría establecido que dicha compartibilidad « solamente podía darse frente aquellos trabajadores que a la fecha en que el ISS asume el riesgo correspondiente (1 de enero de 1967), el trabajador asegurado contase como tiempo de labores para con el patrono, más de (diez) 10 años y menos de veinte (20) años de servicios, eventualidad dentro de la cual no se encuentra precisamente cobijado el demandante, por lo que su pensión no tiene dicha condición o característica”, pues sobre la forma y los términos en que el ISS había asumido los riesgos correspondientes, la jurisprudencia lo había asentado entre otras, en la sentencia con n.º radicación 8368, 28 jun. 1982.
VIII. TERCER CARGO Acusa la infracción directa de los «artículos 2, 3, 9, numerales 2 y 6, 16, 17, 47, (sic) en relación con los Artículos 72 y 76, de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con el Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 hogaño. Todo lo anterior, en relación con los artículos 193, 259 y 260 del C. S. del T., y el Articulo 128 de la C.N., así como también con los Decretos 1848 de 1969, Artículos 3.º 7.º 68, 69, 71 y 77, y la Ley 33 de 1985, Artículo 1º y 2º» (sic).
En la demostración del cargo, luego de transcribir la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946, afirmó que de haber efectuado una consulta previa de la misma, habría estimado que en efecto no solo la pensión correspondía al trabajador, sino que el ISS como entidad de seguridad social, no podía admitir que la pensión se pudiera reconocer a favor de un tercero ajeno al riesgo que pone en movimiento el Sistema de Seguridad Social, y que tal derecho no era de su haber considerarlo como compartido, pues ello no le corresponde a él definirlo, en tanto que los dineros eran del cotizante trabajador asegurado, nacidos con ocasión del salario percibido, y en modo alguno del empleador.
De tal suerte que la pensión así concebida y desde el inicio, solo puede y debe corresponder al causante de la misma que no es otro que el trabajador asegurado demandante, pues el empleador jubilante bajo ninguna prerrogativa o condición, « podía ser receptor de los beneficios por el trabajador financiados y así determinados en la ley …».
Añadió que sobre la naturaleza de los dineros que financiaban el riesgo futuro de vejez, esta Sala de Casación lo había explicado en sentencia con n.º de radicación 27429, 21 mar. 2006. Reitera, en lo esencial, los mismos argumentos de los cargos anteriores. IX. CUARTO CARGO Acusa la infracción directa del Artículo 14 del Decreto 1650 de 1977, en relación con el Artículo 16 Ibídem, en consonancia con los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, en consonancia con los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con lo normando en los artículos 9, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo».
Sostiene que el tribunal se aparta de los artículos 14 y 16 del Decreto 1650 de 1977, y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que eran claros y precisos en indicar quien causa la pensión y por consiguiente a quién debe ella corresponder, sin que aparezca o siquiera figure en la ley indicio de prosperar tal reconocimiento y pago a favor del patrono jubilante, aun bajo la perspectiva de ser una prestación de índole compartida, y es que la presunta compartibilidad pensional era del resorte exclusivo del empleador jubilante, y no de la entidad de seguridad social.
En síntesis, que de no haber desconocido lo consagrado en las disposiciones que regulan el régimen y administración de los seguros obligatorios, su decisión hubiera sido distinta, al punto de declarar que al actor le asistía derecho de gozar y disfrutar de una pensión de vejez por la única razón de llenar los requisitos exigidos en los reglamentos y normativa que rige para el ISS, « incluyendo en suma las mesadas pensionales causadas en favor y que fueron giradas a un tercero beneficiario legalmente para recibirlas», pues al no existir norma alguna que faculte a la referida entidad de seguridad, para proceder en la forma y términos como lo hizo, y de haberse detenido a analizar concienzudamente lo que realmente aconteció en tratándose de la pensión reclamada por el trabajador asegurado, habría establecido que « su derecho no le estaba siendo satisfecho, pues la Entidad obligada al pago de dicha prestación, de manera no solo errada sino contraria a la ley [ ] pues sufraga las mesadas causadas a favor de un tercero».
X. RÉPLICA A LOS CUATRO PRIMEROS CARGOS Afirma que por estar orientados los cargos por la vía directa, se partía de la total conformidad de la censura sobre los supuestos fácticos establecidos por el tribunal en torno al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte de la EEB, a través de la Resolución n.º 2059 de marzo de 1991 y la pensión de vejez por parte del ISS, mediante la Resolución n.º 026511 del 18 de noviembre de 20030, y además, como de la última resolución se infería que la pensión se reconoció con base en los aportes provenientes de la EEB, el tribunal no podía llegar a ninguna otra conclusión, que dar aplicación al artículo 5.º del Acuerdo 049 de 1990, pues si bien había centrado el estudio, en primer lugar, en establecer si la pensión reconocida por la entidad de seguridad social, era compartible o compatible con la convencional concedida por la EEB, ello era indispensable para definir los términos en que debía estudiar la pretensión principal de la demanda adecuada.
Así las cosas, en ningún error había incurrido el tribunal, al determinar que la pensión de vejez reconocida por el ISS era compartible con la convencional otorgada por su empleador, por lo que los cargos no podían prosperar. XI. CARGO QUINTO Acusa « por la vía indirecta, bajo la condición de violación de medio por aplicación indebida de las normas procedimentales contenidas en los artículos 304 y 305 del C. de P. C., aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S, y en consonaría con lo dispuesto en el artículo 66 de mismo estatuto procesal.
Violación de medio acotada y que condujo a la aplicación indebida del artículo 12 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 60, 61 y 66 A del C.P.L y de la S.S. en consonancia con los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 hogaño y, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en consonancia con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, y en consonancia con el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la mismas anualidad».
Asevera que por haber apreciado con error la Resolución n.º 025511 del 18 de noviembre de 2003, expedida por el ISS, fols. 4 a 6; la Resolución n.º 2059 del 20 de marzo de 1991, expedida por la EEB, fols. 39 a 41; el oficio n.º 921718 dirigido por el ISS al trabajador, f. 38; el escrito enviado por el actor al ISS de fecha 30 de enero de 2003; f.º 122; la certificación expedida por la EEB al actor, f.º 134, y el documento denominado SISTEMA SIAP – MODULO DE DECISIÓN, de fols. 166 y 1667, el tribunal incurrió en los siguientes errores obtenibles de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo hasta la saciedad, que el solicitante solicitó el reconocimiento y pago de su pensión sin condicionamiento alguno. 2. No tener por acreditado, sin embargo lo está, que el ISS dispuso de manera unilateral reconocer el valor de las medadas pensionales a favor de un tercero sin tener en cuenta precisamente que el trabajador asegurado demandante, nunca así lo peticionó. 3.
No dar por probado, sin embargo lo está, que la pensión reconocida al actor por el Empleador jubilante es una pensión de origen convencional, la cual no puede ser subrogada por el ISS, pues esta Entidad no fue constituida para asumir dicha clase de pensiones, en el entendido de que solamente y conforme a su ley marco (Ley 90 de 1946, solo podía subrogar las pensiones de índole puramente legales. 4.
No tener por probado, sin embargo lo está, que la pensión reconocida al actor por el Empleador jubilante en una pensión de origen convencional, la cual no puede ser subrogada por el ISS, en el entendido que el ISS desplazó totalmente al Empleador en el reconocimiento de pensiones, convirtiéndose en tal sentido en una prestación exclusivamente a cargo del empleador, por así haberse el patrono demandado, adquirido la obligación de proceder conforme. 5.
No tener por demostrado, cuando lo está, que en ese mismo orden de ideas, el ISS no fue creado para subrogar las pensiones que corresponden a los empleadores. 6. No tener por demostrado, cuando lo está, que la pensión se causa por el trabajador y de contera es para el trabajador o sus derechohabientes y nunca para el patrono jubilante, aun en el supuesto de que fuese compartida la pensión. 7.
No tener por demostrado, no obstante estarlo, que la pensión a compartir es la pensión de jubilación en gracia de discusión y no la pensión de vejez, por cuyo evento, no corresponde al ISS proceder conforme lo hizo. 8. No tener por probado, sin embargo lo está, que es el trabajador quien sufraga en aportes un derecho y por lo mismo en su favor debe corresponder. 9.
No tener por acreditado, cuando lo está, que el valor de los aportes solo se debe determinar […], para el pago de la pensión procurada por el trabajador para sí y no para que ésta le sea pagada a favor de un tercero como lo sería […] a favor del Empleador jubilante, así fuese- que no lo es- la pensión de índole compartido. 10. No tener por acreditado, no obstante estarlo, que el ISS no explica con suficiente razón, por qué procede conforme, cuando el trabajador asegurado demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión procurada para sí y no a favor de un tercero. 11.
No tener por demostrado, cuando lo está, que el ISS es una Entidad de seguridad social, por cuyo evento los aportes que éste percibe y que son aportes parafiscales, debe ser destinados para el pago de la pensión procurada para el actor y no a favor del Empleador Jubilante. 12. No tener por acreditado, cuando lo está, que el Seguro Social refiere a través de la resolución y por la cual pretende reconocer la pensión de vejez al actor, que con base en la documental existente en el expediente administrativo, procede el giro de las mesadas causadas a favor del empleador jubilante, cuando allegado éste al plenario por el Seguro Social, se evidencia que no existe ante dicha Entidad la correspondiente convención colectiva de trabajadores, por lo que mal podía considerarse entonces que en efecto la pensión reviste tal evolución de compatibilidad. 13.
No tener por demostrado, cuando así no lo está, que cobijado el actor por el régimen de transición y de que trata el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le pensiona con fundamento en esta sin que ella sea estatuya la pensión compartida. 14. No tener por acreditado, sin embargo lo está, que la pensión de jubilación convencional otorgada al actor, es de carácter vitalicio.
Yerros en los que a juicio de la censura, incurrió al no valorar adecuadamente y de manera conjunta las pruebas referidas, pues de haber entendido que si bien el actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia por vejez ante el ISS, también lo es que lo formuló libre de todo apremio y condición, en el entendido que la pensión era para él y no para su patrono, « amén de que no la estima como compartida como en efecto no lo es, [ …] y «aun bajo el evento de que fuese compartida, ello no significa ni puede dar a entender como erradamente se ha dispuesto que en consecuencia el proceder del Seguro Social, se ajusta en un todo a derecho, pues la pensión la causa el trabajador y es para el trabajador y su familia, pero nunca par el empleador jubilante, quien por demás no goza desde ningún punto de vista de ese beneficio legal y mucho menos Constitucional», pues de haberlo así determinado hubiera echado por el piso la legalidad del acto mediante el cual se ordena reconocer y pagar la pensión de vejez al trabajador, y de contera el que hubiera girado el retroactivo a la empresa jubilante.
Y que además de haber tenido en cuenta la fecha de vinculación del trabajador asegurado al ISS, necesariamente habría inferido el no carácter de compartida de su pensión, en tanto dicha característica no era ilimitada en el tiempo, en el entendido de que cuando se estableció los topes « de menos de 10 años, más de 10 años y menos de 20 años de servicios», solo tenían vigencia por esos periodos de tiempo, de suerte que todos esos trabajadores que no contaran con esos diez años se servicios, como así se estableció, « no podían propender por el pago de una pensión de jubilación y a cargo de un patrono como sería el caso del actor, por cuanto ya había sido subrogado por el ISS, entonces la pensión convencional nace por el querer del patrono, sin que con ello se pueda extender esa condición al ISS, toda vez que ya no tiene esa condición precisamente de compartida, pues ha transcurrido o ya ha pasado el tiempo para que así se suceda», por ello es que el Acuerdo 029 de 1985, modificó el 224 de 1966, en cuanto al régimen de pensiones compartidas, «pero nunca se prolongó el tiempo», y por consiente ya no existen pensiones compartidas.
Por último, añade que el tribunal no observó que para cuando el ISS tomó la decisión reprochada, no contaba con la convención colectiva de trabajo, fuente del derecho pensional reconocido, por lo que mal podía considerar que fuera compartido. XII. LA RÉPLICA Afirma que en ningún error de hecho incurrió el tribunal, al deducir que la pensión reconocida por la EEB, era de carácter convencional, cuando quiera que en la resolución de su reconocimiento no se precisó que lo fuera, como tampoco se dijo expresamente que fuera compatible con la que llegara a reconocerle el ISS, pues para que tuviera esta última connotación era requisito indispensable que se hubiere dicho, ya que la compartibilidad operaba por regla general, según la voces del artículo 5.º del Acuerdo 029 de 1985.
XIII. CONSIDERACIONES Los cincos cargos, en resumen, apuntan a demostrar que el tribunal, al no dar por demostrado que la pensión reconocida por la Empresa de Energía de Bogotá era de origen convencional, y que en tales condiciones el ISS no había subrogado a su empleador en el pago de la misma, por cuanto en observancia de la Ley 90 de 1946, dicho instituto solo podía subrogar pensiones de origen legal, se equivocó al establecer que la pensión de origen convencional, con la legal de vejez reconocida por el ISS, eran compartibles según las voces del Acuerdo 029 de 1985, y que además el beneficio del retroactivo adeudado era del empleador y no asegurado.
Sobre la figura de la compartibilidad pensional se ha entendido, desde los orígenes de la Ley 90 de 1946, que su finalidad es la subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que al reunirse los requisitos legales pertinentes, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se encuentren inscritos los empleadores y afiliados sus trabajadores.
La mencionada ley en punto a las pensiones legales y extralegales, solo vino a ser reglamentada en 1985 por medio del artículo 5° del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que consagró esa posibilidad para los empleadores inscritos al ISS, que a partir de la fecha de publicación del mismo otorgaran pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de IVM hasta el momento en que los afiliados cumplieran los requisitos exigidos por el Instituto, dejando la obligación para esos empleadores de pagar el mayor valor frente a la pensión que venían reconociendo.
Posteriormente, con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hizo una consagración similar. Solo se agregó en el parágrafo de su artículo 18 que esa compartibilidad pensional no operaría cuando, en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se dispusiera expresamente la compatibilidad entre las dos prestaciones.
El efecto de la compartibilidad es el de permitirle a los empleadores obligados a pagar pensiones de jubilación, liberarse de esta obligación, o al menos, disminuir la cuantía de la prestación, puesto que el ISS, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrir el riesgo, siendo de cuenta del empleador solamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por este Instituto y la que venía siendo pagada por aquél. Bajo ese contexto, es claro que en ningún error incurrió el tribunal, por cuanto el análisis probatorio y jurídico lo encaminó a partir de los hechos ciertos e indiscutidos que al actor le había sido reconocida pensión de vejez por el ISS mediante Resolución n.º 026511 de 18 de noviembre de 2003, y pensión de origen convencional por la Empresa de Energía de Bogotá mediante la Resolución n.º 2059 de 20 de 1991, para arribar a la conclusión que si eran compartibles, dado que con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es decir, antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, solo tenían esa vocación las pensiones de origen legal.
Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL13251–2016, reiterando el criterio expuesto en anteriores providencias, así razonó: […esta Sala se ha pronunciado en un sinnúmero de oportunidades para señalar que con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, se dispuso por regla general la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que ésta entidad asuma el pago de la obligación pensional, quedando a cargo del empleador tan solo el mayor valor, si existiese, entre ésta y aquéllas, salvo pacto expreso de las partes en contrario, de suerte que, al ser compartibles en virtud del mandato legal, el retroactivo pensional causado desde el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de vejez debe ser reembolsado a la empresa que jubila al trabajador que viene pagando la totalidad de la pensión al trabajador, aún después de operada la subrogación. Así las cosas, tampoco se equivocó el tribunal al determinar que el retroactivo solicitado no le pertenecía al actor, sino al empleador, por haber asumido el pago de las mesadas pensionales mientras le era reconocida la pensión por el ISS.
Por tanto, sí evidentemente, como lo es, que la pensión convencional que la EEB reconoció al actor, es compartible con la pensión de vejez que el ISS reconoció al mismo beneficiario, y que el retroactivo dispuesto por el ISS corresponde a la citada empresa, la inexorable conclusión es que el tribunal no incurrió en ningún yerro fáctico o jurídico alguno, pues las pruebas que examinó y que la censura denuncia, permiten, sin equívoco, llegar a ella, además de que sus razonamientos jurídicos están apegados a la jurisprudencia de esta Corte.
No prosperan los cargos. Las costas del recurso extraordinario son a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de $3.500.000.oo a título de agencias en derecho. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de agosto de 2011, en el proceso promovido por CRISPINIANO APONTE SALAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
Costas como se indicó con la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 23 SCLAJPT-10 V.00