Radicación n.° 58218 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4280-2018 Radicación n.° 58218 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO REYES MÁRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP -TEBSA S.A.- al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, acción que se hizo extensiva, como litisconsorte necesario, al recurrente.
Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – en los términos del documento de folios 19 a 20 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. -TEBSA-, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y solicitó la intervención de JULIO REYES MÁRQUEZ, como litisconsorte necesario, con el fin de que se reconociera el carácter compartible del derecho pensional de jubilación que le otorgó a este último, al ser trabajador de dicha entidad, con la pensión de vejez a cargo del ISS; que como consecuencia de lo anterior se le declarara como titular del retroactivo pensional causado, y se ordenara al ISS pagarle tal valor y los intereses entre la fecha en que se causó el derecho pensional y la fecha en que le hiciera la entrega de tal, con la correspondiente indexación (f.° 2 a 18 del primer cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que tuvo una relación laboral con el señor JULIO REYES MÁRQUEZ del 2 de mayo de 1980 al 30 de junio de 2001; que por motivo de la sustitución patronal que se dio a partir del 21 de octubre de 1995 con la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. – CORELCA, pasó a ser un trabajador particular; que CORELCA lo afilió al régimen de prima media administrado por el ISS; que lo cobijó el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, le era aplicable la Ley 33 de 1985; que el 24 de agosto de 1999, cumplió la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación convencional; que a través de Resolución n.° 11148 del 25 de septiembre de 2007, el ISS le reconoció al litisconsorte necesario pensión de jubilación, 97 meses después de su causación; que a partir del 1° de julio de 2001, había reconocido pensión de jubilación convencional, así que, al ser una prestación de naturaleza compartible con la reconocida por el ISS, a partir de tal momento le correspondía cubrir únicamente el mayor valor que resultara de las dos; que desde el mes de julio de 2001 continuó cancelando la totalidad de la obligación; que el señor Reyes extendió una autorización al ISS para que girara el retroactivo pensional a favor de TERMOBARRANQUILLA S.A., sin embargo, la revocó con posterioridad.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS, se opuso a las pretensiones por carecer de sustento legal y lógico. Frente a los hechos, manifestó que no le constaban. En su defesa, propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (f.° 62 a 64 del primer cuaderno del Juzgado).
Por su parte, JULIO REYES MÁRQUEZ, en calidad de litisconsorte necesario, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos, indicó que la compartibilidad pensional señalada era una especulación sin asidero jurídico. En su defensa, propuso las excepciones de, falta de legitimación por activa, falta de legitimación para pedir o falta de norma vinculante, prescripción, improcedencia de las pretensiones y buena fe (f.° 67 a 87 del primer cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 31 de marzo de 2011, decidió (f.° 211 a 222 del primer cuaderno del Juzgado):
PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la empresa demandante TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P., la suma de $133.350.534, correspondiente al retroactivo pensional reconocido en la Resolución n° 11148 de septiembre 25 de 2007, suma que se indexará de acuerdo a la variación del IPC.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de JULIO REYES MÁRQUEZ, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, confirmó la del a quo (f.° 261 a 273 del primer cuaderno del Juzgado). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que la controversia se centraba en « dilucidar si la sociedad demandante TERMOBARRANQUILLA S.A., tiene derecho al reconocimiento y pago del retroactivo pensional dejado en suspenso por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, mediante la Resolución n.° 11148 de 25 de septiembre de 2007; […] en virtud del fenómeno de compartibilidad pensional».
Indicó, que las pensiones compartidas hacían referencia a los casos en los que al asumir el ISS el riesgo, el trabajador tenía más de 10 años al servicio de la empresa, así que el empleador debía reconocer la pensión de jubilación cuando el trabajador cumpliera 55 años de edad en el caso de los hombres y, si fuera mujer a los 50, hasta cuando el ISS concediera la pensión de vejez y a partir de esa fecha correspondía a la empresa pagar únicamente la diferencia si hubiese lugar a ello.
Señaló, que esta clase de pensiones fueron reglamentadas por los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990 y 5° del Decreto 813 de 1994, para lo cual citó la sentencia CSJ SL, 17 de jun. 2008, rad. 32654, entre otras; sostuvo que se encontraba acreditado que la demandante había realizado el pago de la totalidad de la pensión de jubilación desde el 1° de julio de 2001 hasta que el ISS, […] hizo efectivo el pago de la pensión de vejez al demandante (sic) en septiembre de 2007; por lo que en razón de la compartibilidad de estas, […] es al empleador a quien le corresponde el retroactivo pensional por haber mantenido la cancelación de las mesadas pensionales de jubilación a este, sin estar obligado a ello, y sólo para su protección y evitarle así un perjuicio, y no al pensionado señor JULIO REYES MÁRQUEZ, quedando obligado tan sólo la sociedad demandada(sic) en su condición de empleador al pago del mayor valor si lo hubiere.
Concluyó, que a TERMOBARRANQUILLA le asistía el derecho a reclamar la suma de $133.350.534 por concepto de retroactivo, pues, si este se le concediera al pensionado, se estaría aceptando « un doble pago y el enriquecimiento sin causa». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por JULIO REYES MÁRQUEZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 8 a 16 del cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, « profiera fallo denegando las pretensiones de la demanda principal». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y a continuación se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, […] de violar directamente el Acuerdo 224 de 1966 expedido por el I.S.S, los artículos 60 y 61 del Decreto Reglamentario 3041 de 1966, a causa de la aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y los artículos 5° del Decreto 758 de 1990; en relación con el artículo 2° del D.R. 1160 de 1994 modificó el artículo 5° del Decreto 813 de 1994; y los artículos 46, y los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política.
Indica, que de conformidad con el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, el ISS no puede «ceder, embargar o retener las pensiones y demás prestaciones económicas que otorgue, por lo que incurrió en las trasgresiones denunciadas al ordenar su pago al empleador del asegurado »; que erró el Tribunal al avalar el actuar del ISS quien «cedió el retroactivo generado [a] Termobarranquilla, aun cuando las pensiones fueran compartidas»; y desconoció tal preceptiva al ordenar el pago «a favor de un tercero del retroactivo, pues se trata de un derecho personalísimo e irrenunciable».
Alude, que el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, establece los eventos en los cuales se estructura la subrogación parcial por parte del ISS del riesgo asegurado, y explica que, […] solo se comparten las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de ese año, pero siempre y cuando, el trabajador cumpla con un tiempo de servicio igual o superior a los 10 años e inferior a los 20, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el seguro de invalidez, vejez y muerte.
En tal virtud, no es posible aplicar bajo [la] condición de la compartibilidad de la pensión reconocida al aquí recurrente, para aceptar que la misma le esté siendo reconocida al actor, pero se le pague a un tercero, así se trate del empleador que lo jubiló. En razón a lo anterior, [la] compartibilidad de pensión, sólo faculta al empleador para no obligarse hacía el futuro al pago total de la mesada, pero no lo autoriza a suspender el pago del retroactivo y, menos aún, le otorga poderes al ISS para que disponga de las mesadas pensionales que le corresponde percibir al asegurado, trasladándolas a las arcas de la empresa.
CONSIDERACIONES Esta Corporación repetidamente ha puesto de presente que el alcance de la impugnación del recurso de casación debe hacer referencia no sólo a lo que quiere que la Corte haga respecto a la sentencia de segundo grado sino, también, de casarse la anterior, con la sentencia del a quo, si confirmarla, modificarla o revocarla, circunstancia que se omitió en el presente caso.
Sin embargo, por vía de interpretación del escrito en que se sustenta el recurso, sin mayor dificultad puede entenderse que el recurrente aspira que una vez casada la sentencia de segundo grado, se revoque la del primero, y se despachen desfavorablemente las suplicas de la demanda. Superado lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal violó la ley al indicar que operó el fenómeno de compartibilidad de la pensión y, por ende, si era procedente que se trasladara al empleador el valor del retroactivo pensional, por haber pagado TERMOBARRANQUILLA S.A. las mesadas de la pensión de jubilación convencional desde la causación de la segunda prestación a cargo del ISS.
El recurso de casación se circunscribe, en esencia a que no es posible que el ISS disponga y ceda al empleador el retroactivo causado a favor del pensionado, por tratarse de un derecho « personalísimo e irrenunciable»; además de no encontrarse reunidos los requisitos para que este fuera compartible, toda vez que, considera, tal fenómeno solo opera para las pensiones extralegales causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, siempre que, el trabajador tenga un tiempo de servicios igual o superior a 10 años e inferior a 20 años a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Así las cosas, considera esta Sala, contrario a lo expuesto por el recurrente, que la compartibilidad de pensiones extralegales con las reconocidas por el ISS, no está supeditada a que el afiliado cuente más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador para el momento en que nazca la obligación de cotizar al demandado, pues como lo ha dicho esta Corporación en sentencia CSJ SL, 23 may. 2006, rad. 26034, reiterada en la CSJ SL9868-2014, En cuanto al argumento del censor formulado en el tercer cargo, de que para que opere la compartiblidad, establecida en el Acuerdo 029 de 1985, de las pensiones extralegales, debe necesariamente tratarse de trabajadores que llevaban más de 10 años, y menos de 20, al servicio de un empleador, al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, debe señalarse que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal, y regulan el régimen de transición del sistema pensional a cargo directo del empleador, con el del Seguro Social, entendiéndose que, para los trabajadores que no se encontraran en la circunstancia antedicha, es decir, que no llevaran 10 años de servicios, al momento de surgir la obligación de afiliación, el seguro Social subrogó totalmente al empleador en la obligación, por lo que la pensión de vejez, en estos casos, sustituyó a la de jubilación de origen legal Entonces, como la pensión reconocida al recurrente por la sociedad demandante, fue de origen extralegal, no le aplican las previsiones para la compartibilidad de las pensiones legales, referidos en el precedente señalado, por lo que sus argumentos no logran quebrar la sentencia atacada.
Por otro parte, respecto de quién le corresponde recibir el valor del retroactivo pensional, la censura se duele de la condena de ceder tal suma de dinero al empleador, de conformidad con el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990: No obstante, en la CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 42262, se expresó que: […] las disposiciones en comento no tienen aplicación con los fines que pretende el apelante, en la medida que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente, transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal.
Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el a quo, estableció que el empleador que concedió la jubilación a la accionante era al mismo tiempo titular del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado. De suerte que no se presenta el desconocimiento de la ley que le atribuye la recurrente al sentenciador de primera instancia. El giro del retroactivo pensional al empleador jubilante, tiene otra razón de ser, consistente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá a la actora, mientras el ISS asumía la obligación y reconocía la prestación de vejez, no le pertenecían a la trabajadora afiliada. […] Aquí cabe anotar, que no es el empleador jubilante ni el Instituto de Seguros Sociales, quienes determinan la compartibilidad entre una pensión de jubilación y una de vejez, sino que ello corresponde a los reglamentos del ISS y a la ley.
Además, que no es dable confundir el retroactivo pensional que le corresponde al empleador por ser las pensiones compartidas y la pensión misma que se comenzó a pagar, cuyo titular es la pensionada demandante. Asimismo, en la sentencia CSJ SL4962-2016, la Corte adoctrinó: La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.
En la primera de las sentencias aludidas se expresó: Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago>.
(Negrilla y subrayado en el texto) Lo expuesto, permite concluir que no le asiste razón al recurrente a los reparos contra la sentencia de segundo grado, pues el ad quem no incurrió en el error que se le endilga al decidir de la forma como lo hizo. En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, al no ser replicado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERMOBARRANQUILLA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS -TEBSA S.A.- contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, al cual fue llamado como litisconsorte necesario JULIO REYES MÁRQUEZ.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00