CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68918 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL428-2020 Radicación n.° 68918 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANTONIA SALAMANCA VARGAS, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores MÓNICA JULIETH y WILSON ANTONIO PARRA SALAMANCA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Antonia Salamanca Vargas, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Mónica Julieth y Wilson Antonio Parra Salamanca, promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su compañero y padre José Antonio Parra, a partir del 9 de agosto de 2010, aplicando para ello el principio de la condición más beneficiosa, dado que antes del 1 de abril de 1994, el afiliado fallecido contaba con más de 300 semanas cotizadas, como lo exige el Acuerdo 049 de 1990.

Igualmente reclamó el pago de la « sanción moratoria (intereses moratorios)» por el no pago oportuno de la prestación, la indexación y las costas del proceso. Para soportar estas pretensiones aseguró que el causante nació el 25 de julio de 1951 y murió el 9 de agosto de 2010, que cotizó más de 596 semanas ante el ISS y que convivió con la demandante desde el año 1995 hasta la fecha de su fallecimiento.

Agregó que la pareja tuvo dos hijos, Mónica Julieth y Wilson Antonio Parra Salamanca, menores de edad para la época del deceso y finalmente, indicó que presentó la reclamación administrativa el 18 de agosto de 2011, sin que a la fecha de la demanda el ISS le hubiese dado respuesta. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó las fechas de nacimiento y deceso del causante, la reclamación administrativa y la falta de respuesta a la misma, de los demás manifestó que no le constaban. Frente al derecho reclamado señaló que no existe fundamento fáctico o jurídico que respalde las pretensiones de la parte accionante. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 13 de febrero de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DENOMINADA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN PROPUESTA oportunamente por la convocada a juicio, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia. De conformidad con el artículo 306 del CPC, esta Juzgadora se releva del estudio de las demás excepciones formuladas, por encontrarse una de ellas probada.

SEGUNDO: De acuerdo con lo anterior se dispone ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la demandada, fíjense por concepto de agencias en derecho la suma de $500.000. Liquídense por secretaria.

CUARTO: De no ser apelada la anterior decisión súrtase el grado jurisdiccional del CONSULTA como quiera que la misma es adversa a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia dictada el 20 de marzo de 2014, confirmó la decisión del a quo y se abstuvo de imponer condena en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no se controvierte: i) que la actora tenía la calidad de compañera permanente de José Antonio Parra y que los menores Mónica Julieth y Wilson Antonio Parra Salamanca, eran hijos de esta pareja y menores de edad; ii) que el causante cotizó ante el ISS desde el 31 de octubre de 1977 hasta el 30 de abril de 2000, reuniendo un total de 596.71 semanas y iii) que falleció el 9 de agosto de 2010.

Adujo que el problema jurídico consiste en determinar si la demandante y sus hijos son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en virtud de la condición más beneficiosa por reunir los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990. Para resolverlo, precisó que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión es la vigente al momento del fallecimiento del causante, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Aclaró que los artículos 12 y 13 de la referida Ley 797 de 2003 introdujeron ajustes a los requisitos de la pensión de sobrevivientes y los beneficiarios de ésta. Frente a la aplicación de la condición más beneficiosa, manifestó que este principio opera para proteger a un grupo de personas que, aunque no tienen un derecho adquirido, si están en una posición intermedia porque cuentan con una situación jurídica y fáctica concreta, por ejemplo, haber cumplido el requisito de semanas que consagra la ley derogada o modificada; a ellos se les podrá aplicar la legislación anterior, es decir la vigente al momento « en que cumplieron con tales condiciones».

Indicó que en la sentencia CSJ SL, 9 jun. 2010, rad. 36621 se explicó que, en virtud del referido principio constitucional, no es posible invocar o acudir a cualquier norma legal anterior que haya regulado el asunto, sino a aquella que regía inmediatamente antes de adquirir eficacia y validez el precepto aplicable, es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico para encontrar otra legislación más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido a su vez a la norma antes derogada, pues ello implicaría darle efectos plus ultractivos, lo cual afecta la seguridad jurídica.

Por lo anterior, adujo que, en este caso, y en razón a la fecha del fallecimiento del causante, no era posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la condición más beneficiosa, pues tal postulado solo permitiría acudir al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dado que la norma vigente para la fecha de causación del derecho, es la Ley 797 de 2003.

Señaló que según el reporte de semanas cotizadas aportado a folio 21 del expediente, se establece que el afiliado fallecido efectuó aportes para el riesgo de vejez, invalidez y muerte entre el 31 de octubre de 1977 y el 30 de abril de « 2010» (2000), por tanto, para la fecha de su deceso, 9 de agosto de 2010, no se encontraba cotizando; de ahí que no acredite por lo menos 50 semanas durante los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, ni tampoco, 26 semanas en el año anterior a su muerte, como lo exigía el artículo «47» de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente « la sentencia de primera instancia […] y la de segunda instancia […], y una vez constituida esa H. Corporación en sede de instancia, se servirá CASAR las sentencias antes enunciadas». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados oportunamente, los cuales se estudiarán de manera conjunta, dado que acusan las mismas normas sustanciales, persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa.

CARGO PRIMERO Acusa las sentencias de primera y segunda instancia, por ser violatorias de la ley sustancial, por la vía directa en las modalidades de « aplicación indebida e interpretación errónea» de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993, 25 y 27 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 50, 141, 142, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, plantea que ni el Juzgado ni el Tribunal dieron aplicación en debida forma a las normas denunciadas, con lo cual desconocieron los derechos adquiridos de los afiliados al sistema de seguridad social, los cuales deben respetarse aun cuando se trate de la prestación de sobrevivientes. Resalta que los jueces de la República deben efectuar una interpretación de las normas que guarde armonía con los postulados constitucionales que garantizan el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Aclara que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 únicamente modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que fue interpretada de manera errada por el a quo y el ad quem, al señalar que el mencionado artículo 46 había sido derogado y que por ende, la norma vigente en el presente caso, era la expedida en el año 2003. Señala que es inequitativo y contrario a la ley, que se haya considerado que la norma vigente para el momento de la muerte del causante era la Ley 797 de 2003, pues en verdad, lo es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Siendo ello así, en virtud de la condición más beneficiosa y del principio de favorabilidad, es dable acudir a la norma inmediatamente anterior, esto es, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, más cuando todas las cotizaciones se sufragaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Resalta que en las sentencias CSJ SL 20 jun. 2012 rad. 42450 y CSJ SL 14 rad. 41671, se afirmó que la condición más beneficiosa opera frente a normas derogadas por otra disposición que resulta ser más gravosa.

En esa medida, insiste en que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 no ha sido derogado, por ende, es la norma vigente y aplicable al momento de la muerte de José Antonio Parra Carvajal. Así las cosas, la disposición legal inmediatamente anterior, es el Acuerdo 049 de 1990, el cual, si fue derogado por la Ley 100 de 1993, norma que hizo más gravosa la situación pensional del afiliado, lo cual no fue interpretado correctamente por los falladores de instancia. Por tanto, para proteger las expectativas legítimas de la demandante y sus hijos, es necesario acudir a este reglamento del ISS, teniendo en cuenta que el asegurado cumplió con la densidad de cotizaciones allí exigidas, esto es, 300 semanas en cualquier tiempo, dado que para el año 2000, el asegurado contaba con 602 semanas cotizadas.

Afirma que el criterio del juez y del Tribunal, resulta injusto y discriminatorio frente a una persona que efectuó cotizaciones desde el año 1977, lo cual genera expectativas legítimas en cuanto al derecho a la seguridad social, el cual tiene un carácter «invencible» y fundamental, como lo ha señalado la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta a los dos cargos, y advierte que presentan errores de técnica al no precisar en el alcance de la impugnación, cual debe ser la actuación de la Sala en sede de instancia, y acusar las normas tanto por interpretación errónea como aplicación indebida, lo cual es improcedente.

Afirma que en el presente caso no es posible estudiar el derecho pensional en los términos del Acuerdo 049 de 1990, dado que la disposición vigente al momento del fallecimiento del causante (9 de agosto de 2010) es la Ley 797 de 2003, sin que hubiese acreditado la densidad de cotizaciones allí prevista, es decir, 50 semanas cotizadas en los últimos tres años, razón por la cual no es procedente la pensión de sobrevivientes.

Además, aclara que, en virtud de la condición más beneficiosa, solamente podría acudirse a la Ley 100 de 1993, por ser la norma inmediatamente anterior a la vigente, y no al Acuerdo 049 de 1990. CARGO SEGUNDO Acusa las sentencias de primer y segundo grado, por ser violatorias, por la vía directa, de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y por aplicación indebida de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, expresa que los juzgadores consideraron que en este caso eran aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no el Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, señala que la condición más beneficiosa se previó en el artículo 53 de la Constitución Política e impone la obligación de confrontar dos regímenes pensionales para determinar cuál de los dos es el que se aplica.

Afirma que la Corte Constitucional ha resaltado que frente a la «pensión de invalidez» debe acudirse al referido postulado constitucional, cuando exista un «derecho adquirido» con una norma cuya derogatoria afecte las «expectativas legítimas» de los afiliados al sistema de seguridad social. Luego de citar algunos apartes de las decisiones CC C-168-1995, SU158-2013 y CSJ SL 9 dic. 2008, rad. 32642, precisa que la « favorabilidad» tiene cierta similitud con el principio de « retrospectividad», bajo el entendido de que un nuevo régimen no puede fijar condiciones de acceso más gravosas que el anterior, por cuanto la norma siempre debe conllevar un « avance cualitativo», más cuando el derecho a la seguridad social cuenta con respaldo constitucional.

Agrega que conforme a estos principios y al de proporcionalidad, debe concluirse que la Ley 100 de 1993 desmejoró las condiciones de acceso a la prestación pensional, y con ello, truncó el derecho a adquirir la pensión en circunstancias más favorables, como son las previstas en el Acuerdo 049 de 1990. RÉPLICA Dado que la demandada planteó una réplica conjunta a las dos acusaciones la Sala se remite a lo expuesto frente al cargo primero. CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.

Debe recordarse que en razón al carácter extraordinario y riguroso que ostenta dicho recurso, éste no le otorga competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación de manera adecuada, se limita a enjuiciar la sentencia censurada, y determinar si el juez que la profirió, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Es por ello que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En este caso, el censor desconoce algunos aspectos técnicos ineludibles en el recurso extraordinario, como se pasa a explicar: 1. En el alcance de la impugnación, el censor pide que la Corte case totalmente « la sentencia de primera instancia […] y la de segunda instancia […], y una vez constituida esa H. Corporación en sede de instancia, se servirá CASAR las sentencias antes enunciadas».

Esta formulación del petitum de la casación, desconoce el numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo que establece que la demanda debe contener la declaración del alcance de la impugnación, que consiste en solicitar la casación de la decisión de segundo grado e indicar la actividad de la Corte en sede de instancia, es decir, señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 24440).

En este caso, el recurrente pretende que se casen las sentencias de primera y segunda instancia, y en la demostración de su acusación reprocha conjuntamente tanto las conclusiones jurídicas del Juzgado como del Tribunal, al afirmar que ambos juzgadores incurrieron en error al considerar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 no era la norma vigente al momento del deceso del causante.

De esta forma, incurre en la impropiedad de reprochar la decisión del a quo, cuando el objeto de la casación es el control de legalidad de la providencia dictada por el juez colegiado, que es la que se recurre de manera extraordinaria, salvo que se plantee una casación per saltum, pero este no es el caso. Ahora, al formular el ataque en estos términos, se omite señalar cómo debe actuar la Corte en sede de instancia, esto es, si debe revocar, modificar o confirmar la decisión del a quo y qué hacer en su reemplazo, pues se limita a insistir en la casación de las sentencias. 2.

En el primer cargo el recurrente acusa las normas sustanciales, por «aplicación indebida e interpretación errónea» y en su demostración, asegura que el fallador «no dio aplicación en debida forma de las normas ya enunciadas» y que « el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 únicamente modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que fue interpretada de manera errada por el a quo y el ad quem».

Este planteamiento del ataque incurre en la impropiedad de denunciar la violación de las mismas normas legales bajo dos modalidades diferentes, lo cual es un imposible jurídico dado que son excluyentes. Así se explicó en sentencia CSJ SL 2 mar. 2013 rad. 40252: Y en el segundo ataque acusa la sentencia de violar la ley por “infracción directa por aplicación indebida y/o por interpretación errónea”, con lo cual entremezcla, sin justificación alguna, las tres modalidades de la violación directa de la ley conocidas en la casación del trabajo que, como es sabido, terminan siendo excluyentes entre sí, habida cuenta de que la infracción directa en esta especialidad impugnativa supone el dejarse de aplicar al caso una norma que le era aplicable; en tanto que la aplicación indebida refiere la aplicación del precepto que corresponde al caso pero distorsionando sus supuestos de hecho o sus consecuencias jurídica, o los dos; y la interpretación errónea trata la aplicación de la norma pero alterando su contenido, por dársele por el Tribunal una inteligencia que no corresponde a su cabal y genuino sentido.

En sentencia CSJ SL 28 nov. 1994, rad. 6965, también se hizo referencia al carácter excluyente de los sub motivos de casación: En los claros términos del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, conforme lo modificó el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, en materia laboral los únicos motivos por los que procede el recurso de casación son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea de la ley sustancial.

Cada uno de estos motivos o casos de violación de la ley resulta excluyente respecto de una misma norma por obedecer a razones diferentes. Ahora bien, aún si la parte demandante hubiese planteado en debida forma su acusación, la cual funda en el reproche sobre la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa; o si esta Corte, de manera flexible, pudiese superar las imprecisiones antes advertidas y colegir que lo pretendido es la casación de la decisión del Colegiado para que en instancia, se revoque la del juez de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, y que para ello acusa la interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 porque señala que el Tribunal le dio un entendimiento distinto, al considerar que no era la norma vigente al momento del deceso por colegir que estaba derogada, el cargo tampoco prosperaría, como se pasa a explicar.

No son hechos discutidos en casación que: i) el causante falleció el 9 de agosto de 2010, ii) que cotizó un total de 596.71 semanas entre el 31 de octubre de 1977 y el 30 de abril de 2000 y que iii) que la demandante fue su compañera permanente y Mónica Julieth y Wilson Antonio Parra Salamanca, son sus hijos, menores de edad al momento del deceso, tal como lo estableció el Tribunal.

Con base en ello, el colegiado consideró que la norma aplicable para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes era la vigente al momento del deceso, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, adujo que, al no cumplir los requisitos previstos en esta normatividad, en virtud de la condición más beneficiosa podía acudirse al texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que corresponde a la norma inmediatamente anterior, y no al contenido en el Acuerdo 049 de 1990, ya que no es posible hacer un ejercicio histórico para dar aplicación a una legislación anterior a la Ley 100 de 1993.

Al respecto, la recurrente señala que la norma vigente al momento de la muerte del afiliado era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues la Ley 797 de 2003 simplemente introdujo unas modificaciones al mismo; de ahí que, a su juicio, el régimen pensional inmediatamente anterior al que puede acudirse en virtud del referido postulado constitucional, es el contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, y así proteger las expectativas legítimas generadas en razón a la densidad de cotizaciones efectuadas por el afiliado fallecido.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al establecer la norma vigente al momento de la causación de la pensión de sobrevivientes, es decir, para la fecha en que falleció el causante, y por ende, si se equivocó al determinar cuál era la norma inmediatamente anterior, a la que podía acudirse en virtud del régimen de transición. Esta Corporación ha señalado de manera reiterada, que la norma que regula el derecho a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso; por tanto, si no se controvierte que tal hecho tuvo lugar el 9 de agosto de 2010, es acertado concluir que es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la norma que gobierna la prestación reclamada.

Sin que sea posible aducir, como lo advierte el censor, que a pesar de la expedición de esta disposición, aún se mantiene vigente el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues se trata de dos legislaciones diferentes. Debe recordarse que, en materia de pensión de sobrevivientes, el artículo invocado por la recurrente, establecía:

ARTÍCULO  46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […] Mientras que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificó los anteriores requisitos para obtener la prestación controvertida, y en su lugar, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […] En esa medida, la Ley 797 de 2003 sí constituye un verdadero cambio legislativo en relación con la materia estudiada, pues a partir de su expedición, ya no es posible causar la prestación de sobrevivientes en las condiciones previstas en el artículo 46 citado (26 semanas cotizadas), sino con los nuevos requisitos que previó el legislador de 2003; de ahí que resulte equivocado afirmar, como lo refiere el recurrente, que la norma vigente para el momento en que falleció el causante (9 de agosto de 2010) era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

De hecho, es en razón a la existencia de un verdadero tránsito legislativo entre el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que esta Corporación ha admitido la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para de esta forma salvaguardar las expectativas legítimas surgidas por el cumplimiento de la densidad de cotizaciones prevista en la primera de las normas referidas, ante las reformas legales dispuestas en el año 2003.

De no ser así, no tendría cabida la aplicación de tal postulado, pues este solamente opera en la medida en que exista un cambio normativo, y no se hubiese previsto una transición pensional, como ocurre en los casos de las prestaciones por muerte o invalidez. Al respecto, debe recordarse lo expuesto por la Corte en sentencia CSJ SL 25 jul. 2012, rad. 38674, al justificar la aplicación de este principio ante la expedición de las Leyes 797 y 860 de 2003: B. CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA EN EL TRÁNSITO LEGISLATIVO ENTRE LEY 100 DE 1993 Y DISPOSICIONES LEGALES POSTERIORES.

En lo que tiene que ver con la pensión de invalidez que corresponde a la prestación que en este proceso se reclama, esta Corporación admitió únicamente, hasta hace algún tiempo, la aplicación del principio de la “condición más beneficiosa” en relación al cambio normativo entre el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año y la Ley 100 de 1993, pero sin validar este principio respecto a otra legislación posterior a la nueva ley de la seguridad social.

En otras palabras, bajo dicha concepción, la condición más beneficiosa no resultaba de recibo para el propósito de conseguir la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, bajo la hipótesis de que la fecha de estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de las leyes 797 o la 860 de 2003. Sin embargo, dada la nueva composición de la Sala, se considera pertinente rexaminar el tema, sobre la inaplicabilidad de la condición más beneficiosa para dirimir los conflictos cuando la invalidez ocurre en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y el afiliado, al momento de su entrada en vigencia, cumple con el requisito de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 39 de la citada Ley 100 de 1993, para estimar que en estos casos sí procede dicho principio legal y constitucional en la sucesión de esos dos ordenamientos, por lo siguiente: a) El principio de la condición más beneficiosa, como antes se dijo, mantiene o respeta la situación individual alcanzada bajo una norma, frente a la situación impuesta por un precepto legal posterior, que ha establecido un tratamiento más gravoso con respecto a la primera disposición. b) Dicho principio, en consecuencia, se aplica en aquellos casos en que una norma instituya condiciones más gravosas que las ordenadas por la legislación inmediatamente anterior, y se han consolidado las condiciones de ésta. c) El artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del 39 de la Ley 100 de 1993, que se encontraba en vigor para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (1° de junio de 2004), exigía, primeramente, que se acreditara al menos 50 semanas de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores al hecho de la invalidez y, además, que se tuviera una fidelidad al sistema de por lo menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado arribó a los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Este último requisito de la fidelidad, se declaró inexequible con la sentencia C-428 del 1° de julio de 2009. Estas exigencias, sin lugar a dudas, son más rigurosas que las condiciones de la norma precedente, o sea, las del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que consagraba como suficiente que el afiliado que se encontrara cotizando hubiere aportado 26 semanas al momento de la invalidez, o, habiendo dejado de cotizar, acreditara 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a aquella, siendo en consecuencia más flexibles los requisitos de la disposición modificada. […] e) El denominado “ principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. […] Como lo anterior implica un cambio de criterio de la Sala frente a la PENSION DE INVALIDEZ, cuando el estado de invalidez se estructura en vigor del artículo 1° de Ley 860 de 2003 y para el momento en que entró a regir este nuevo ordenamiento legal se tenían satisfechos los requisitos de la norma precedente, se rectifica y recoge cualquier pronunciamiento que en contrario se hubiera proferido, aclarando que lo expresado también tendría plena aplicación en lo concerniente a la PENSION DE SOBREVIVIENTES y la Ley 797 de 2003, para efectos de ampliar los alcances del mencionado principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa a legislaciones posteriores a la Ley 100 de 1993.(resalta la Sala).

De esta forma, es claro que la expedición de la Ley 797 de 2003 configuró una verdadera sucesión legislativa, sin que sea dable colegir, como lo propone el censor, que las previsiones de esta norma y de la Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes, constituyan una misma legislación o régimen pensional, y que por ende, la norma inmediatamente anterior corresponda al Acuerdo 049 de 1990, este planteamiento resulta desacertado.

Debe tenerse en cuenta que, precisamente, por existir un tránsito entre la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, es que se ha avalado la aplicación de la condición más beneficiosa, para acudir a la norma inmediatamente anterior, a efectos de establecer la procedencia de la pensión de sobrevivientes, con el cumplimiento de requisitos que ya no estaban vigentes para el momento del deceso del asegurado, es decir, se parte de la existencia de un cambio en la legislación pensional.

Es por esta razón, que tal postulado constitucional configura una excepción al principio de retrospectividad conforme al cual, « la nueva ley se aplica de manera inmediata a los casos de los afiliados que aún no han fallecido y que se encuentran cotizando» (CSJ SL4650-2017), pues opera ante la expedición de una nueva normativa, como ocurre en este específico asunto.

En ese orden, no se equivocó el Tribunal al concluir que la norma vigente al momento del fallecimiento de José Antonio Parra Carvajal (9 de agosto de 2010) era el artículo 12 la Ley 797 de 2003. Siendo ello así, el juzgador acertó al considerar igualmente que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la norma inmediatamente anterior que resultaría aplicable en este caso, sería el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y no el invocado Acuerdo 049 de 1990.

Así lo precisó esta Corporación en sentencia CSJ SL2535-2019 al recordar lo expuesto en decisión CSJ SL3548-2018: Así las cosas, el primer problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que el causante falleció el 1 de enero de 2004.

La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, en providencia SL3548-2018, se razonó: Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Así las cosas, como la censura persigue que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Así las cosas, no era procedente que el Tribunal tuviera en cuenta los requisitos para la pensión de sobrevivientes establecidos en el reglamento del ISS, ni siquiera en virtud del principio de favorabilidad, porque en este caso, no existe duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes. No desconoce la Sala que, como lo afirma el censor, ante el tránsito legislativo surgido entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, igualmente opera el principio de la condición más beneficiosa, y que entre otras razones, se justifica a la luz de la progresividad y no regresividad en materia pensional, tal como lo precisó esta Corte en sentencia CSJ SL 4650-2017, al señalar: A la luz del principio de progresividad se entiende que una reforma, siempre beneficia a la generalidad de la población, tanto a nivel de cobertura como de protección individual.

La aplicación de principios, que permitan la aplicación retroactiva de la ley, solo se justifica en razones de favorabilidad, dada la presunción de progresividad, lo que en términos más simples, implica no expulsar a quienes, dada su situación concreta, ya están siendo protegidos, en caso de que con la nueva normativa se vea disminuido su nivel de protección individual.

Ahora, si en virtud de la urgencia de dar regresividad al sistema de derechos, se genera la medida y se justifica su real necesidad, aparece diamantino que la norma busca reducir la cobertura del servicio. Así, estas disposiciones son de aplicación inmediata y no se admite en forma alguna la posibilidad de aplicación ultractiva de los preceptos derogados más favorables, a través de principios.

Se itera, la norma regresiva, para que sea constitucionalmente admisible, debe estar debidamente sustentada. Ello, entre otras razones, justifica la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el tránsito legislativo a la Ley 100 de 1993, respecto de la normativa vigente inmediatamente anterior ( Resalta la Sala).

Sin embargo, esta posibilidad de acudir al régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, únicamente opera en los eventos en que la norma vigente a la causación del derecho es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, es decir, en los casos en que la muerte ha ocurrido mientras ésta norma estuvo rigiendo, que no es el caso del causante, quien falleció el 9 de agosto de 2010, cuando ya había operado el tránsito legislativo a la Ley 797 de 2003, y habían transcurrido más de siete años a la vigencia de la citada ley, con lo cual tampoco se cumple el límite de temporalidad establecido jurisprudencialmente (CSJ SL4650-2017).

En esa medida, no le asiste razón al recurrente en su reproche, por lo que no prosperan los cargos formulados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2014, en el proceso que instauró MARÍA ANTONIA SALAMANCA VARGAS, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos MONICA JULIETH y WILSON ANTONIO PARRA SALAMANCA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00