Micelio
SL4279-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 3571 de 2011Ley 1116 de 2006Ley 134 de 1994Ley 136 de 1994Ley 50 de 1990

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4279-2022 Radicación n.° 93409 Acta 37 Bogotá, D. C., dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. ESP contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que promovió HENRY HERNÁNDEZ CASTAÑEDA contra FAGAR SERVICIOS 97 S L SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL;

MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI; MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO; FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. -FINDETER; COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA; FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter y la entidad recurrente. Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Henry Hernández Castañeda demandó a las sociedades y entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que estuvo vinculado a Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, a través de un contrato en la modalidad de término de obra o labor pactada; que el nexo se mantuvo entre el 7 de octubre de 2013 y el 1 de septiembre de 2014; que como remuneración, devengó la suma de $6’000.000; que la empleadora no le pagó los salarios correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2014; que dio por terminado el contrato de manera unilateral, por justa causa imputable al patrono; que la empresa no consignó la totalidad de lo adeudado por concepto de cesantías de 2013, y tampoco sufragó los valores correspondientes a prima de servicios, vacaciones, e intereses sobre las cesantías.

Asevera, que la compañía actuó de mala fe; que las codemandadas, Municipio de Santiago de Cali, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -Findeter y Fiduciaria Bogotá S.A., son solidariamente responsables y, en consecuencia, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -Confianza está obligada al amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en los términos de la póliza de cumplimiento.

Solicitó, condenar a la empleadora y a las entidades y sociedades demandadas en solidaridad al pago de la indemnización por despido indirecto; los salarios, prestaciones y vacaciones adeudados; la sanción por no consignación de las cesantías; la indemnización moratoria e Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 3 intereses moratorios. Pidió, que se gravara a la aseguradora con el pago de lo adeudado, en virtud de la póliza de cumplimiento n° 01CU062861; la indexación de las sumas insolutas; el pago de costas, y lo declarable en uso de las facultades extra y ultra petita.

Como fundamento de su petitum relató, que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – Findeter, suscribieron un contrato cuyo objeto fue la prestación de servicios «para el mejoramiento hidráulico de colectores para mitigar inundaciones en el casco antiguo de la ciudad de Santiago de Cali»; que para el desarrollo de este contrato, se constituyó fiducia con Fiduciaria Bogotá S.A., y un patrimonio autónomo del cual la última fue vocera y administradora; que así mismo, se celebró un convenio interadministrativo que vinculaba al Municipio de Santiago de Cali.

Informó, que la obra fue ejecutada por Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, a través del contrato perfeccionado el 8 de febrero de 2013, el cual tuvo dos otrosíes que preveían, entre otros puntos, su extensión hasta el 20 de febrero de 2015. Narró, que laboró por virtud del contrato de obra o labor firmado el 7 de octubre de 2013 con Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia; que ocupó el cargo de ingeniero residente, con una remuneración de $6’000.000 mensuales.

Indicó, que la empleadora no pagó los salarios de agosto y septiembre de 2014; que dio por terminado el contrato por dicho incumplimiento; que la empresa no realizó la consignación total de las cesantías correspondientes al año Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 4 2013; no le pagaron las prestaciones, ni las vacaciones. Dijo, que la interventora IEH Grucon S.A. a través de escritos del 8 y 14 de octubre de 2014, solicitó a la accionada el pago de lo debido, sin obtener respuesta.

Puntualizó, que en desarrollo del contrato de obra, la empleadora constituyó la póliza n° 01 CU062861 para cubrir eventuales incumplimientos salariales, y que presentó reclamos ante las llamadas a juicio (fls. 1 a 25; 223 a 248; 347 a 349). El Municipio de Santiago de Cali rechazó las pretensiones; admitió los hechos relativos a la celebración de los convenios interadministrativos y el contrato de obra, así como sus adiciones; también, la reclamación administrativa recibida.

Sobre los restantes supuestos fácticos, manifestó no constarle. Adujo, que no se encontraba probado el vínculo con la empresa Fagar Servicios 97 Sucursal Colombia, ni con el Municipio. Propuso las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva; inexistencia de la relación laboral pretendida; cobro de lo no debido e «innominada» (fls. 331 a 346).

Empresas Municipales de Cali -Emcali se resistió a los pedimentos del escrito inaugural. Aceptó la suscripción de los convenios interadministrativos y el contrato de obra con Fagar Servicios 97 Sucursal Colombia, pero aclaró que de acuerdo con el clausulado de esos instrumentos, los recursos fueron manejados por la Fiduciaria Bogotá S.A. Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, «falta de demostración probatoria frente a la existencia de la obligación de una eventual solidaridad», «subrogación de eventuales Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 5 obligaciones, en cabeza de la compañía aseguradora», «carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido e inexistencia de la obligación», prescripción, buena fe, e «innominada» (fls. 379 a 391).

Fiduciaria Bogotá S. A. – Fidubogotá (fls. 536 a 552 950 a 951), se opuso a las pretensiones condenatorias, y frente a las declarativas manifestó que no le correspondía dar respuesta. Con relación a los hechos, precisó que el objeto de la Fiducia fue la administración de unos recursos, «en virtud de las operaciones autorizadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero». en el marco del convenio interadministrativo; que en este se delimitaron las obligaciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de Findeter y del Municipio de Santiago de Cali y, que en suma, su función fue prestar asistencia técnica y administrar unos recursos provenientes del presupuesto nacional.

Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, compensación, inexistencia de la obligación, y prescripción. La Financiera del Desarrollo Territorial S.A. – Findeter no se allanó al petitum y alegó que no le correspondía pronunciarse acerca de las pretensiones declarativas (fls. 681 a 697; 953 a 954). Así como la Fiduciaria Bogotá S. A., precisó los alcances de los convenios interadministrativos y del contrato de fiducia. Formuló como excepciones de mérito, falta de legitimación por pasiva, compensación, inexistencia de la obligación, y prescripción. Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 6 La Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se resistió a la prosperidad de las pretensiones.

Señaló, que no existió nexo entre esa cartera y el accionante; que la eventual obligada era Fagar Servicios 97 S L Sucursal Colombia; que su participación se fincó en el apoyo financiero al proyecto de saneamiento en el Municipio de Santiago de Cali, lo que se expresó a través de un convenio interadministrativo en el que intervino Findeter, el Municipio de Santiago de Cali y se administraron los dineros a través de una fiducia constituida con la Fiduciaria Bogotá S. A. Excepcionó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del vínculo contractual, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad, e «innominada de oficio» (fls. 804 a 811).

La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. -Confianza, expresó que no le constaban los hechos de la demanda y se opuso a las súplicas del escrito inicialista. Aclaró, que expidió la póliza de seguro de cumplimiento n° 01CU062861, con vigencia entre el 22 de marzo de 2013 y el mismo día y mes del 2016; que dicho amparo tuvo como beneficiario el «Patrimonio Autónomo de Fideicomiso – Asistencia Técnica Findeter – Fiduciaria Bogotá», con un valor asegurado para pago de salarios y prestaciones sociales de $563’593.358.

Propuso las excepciones de ausencia de legitimación en la causa por activa del trabajador para demandar a la aseguradora, «inexistencia del despido injusto – terminación contrato para el cual fue vinculado el demandante», «ausencia de cobertura de la indemnización moratoria y de intereses moratorios (art. 65 C.S.T., seguridad social – pensiones, salud, indexaciones, ni intereses por no pago de intereses a Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 7 las cesantías (sic), ni agencias en derecho, ni costas», no cobertura de vacaciones, y «máximo valor asegurado» (fls. 912 a 922).

Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, por medio de curador ad litem, rechazó las pretensiones; aceptó los hechos relacionados con la celebración de los convenios interadministrativos, y la relación laboral con sus extremos. De los demás, manifestó que no le constaban. No propuso excepciones (fls. 961 a 963). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia de 11 de marzo de 2019, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali (fls. 1018 a 1020), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que existió contrato de trabajo entre el señor HENRY HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, como trabajador, y la empresa FAGAR SERVICIOS 97 SL SUCURSAL COLOMBIA en liquidación, como empleadora, desde el 07 de octubre del año 2013 y el 31 de agosto del año 2014, el cual terminó por causa imputable al empleador.

SEGUNDO: CONDENAR a FAGAR SERVICIOS 97 SL SUCURSAL COLOMBIA a reconocer y pagar a favor del señor HENRY HERNÁNDEZ CASTAÑEDA las siguientes cantidades y conceptos: CONCEPTO VALOR Salario del mes de agosto de 2014 $6.540.000 Cesantías causadas durante todo el tiempo de servicios $4.343.400 Intereses a las Cesantías $288.917 Sanción por no pago de intereses a las cesantías, exclusivamente las que se causaron a 31 de diciembre del año 2013 $31.530 Vacaciones $2.171.700 Prima de servicios por todo el tiempo laborado $4.343.400 Indemnización por despido injusto $27.347.333 Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 8 Sanción moratoria que se genera desde el 02 de septiembre del año 2014 hasta el día anterior a la entrada en liquidación de la empresa demandada. $77.055.133 GRAN TOTAL $122.121.403 TERCERO: ABSOLVER a la empresa FAGAR SERVICIOS 97 SL SUCURSAL COLOMBIA de las demás pretensiones que en su contra formuló el señor HENRY HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, advirtiendo desde ya que las sumas que aquí se liquidan deben tenerse en cuenta lo que ya le reconoció […] dentro del trámite llevado a cabo por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

CUARTO: ABSOLVER a los demás demandados MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, CONFIANZA S.A., FINDETER, MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO, EMCALI E.I.C.E. y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como administradora y vocera del patrimonio autónomo, respecto de la responsabilidad solidaria que aquí se les imputaba.

QUINTO: COSTAS en esta instancia a favor del actor y a cargo de FAGAR por $15.000.000 M/CTE. Deberán efectuarse la respectiva liquidación a través de la Secretaría del Despacho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, a través del fallo confutado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (fls. 39 a 40 del cuaderno del Tribunal), dispuso:

PRIMERO: ADICIÓNESE la sentencia No. 036 del 11 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de: • CONDENAR a EMCALI E.L.C.E solidariamente por las condenas impuestas en contra de FAGAR SERVICIOS SUCURSAL COLOMBIA y a favor del señor HENRY HERNANDEZ CASTAÑEDA.

SEGUNDO: MODIFÍCASE la sentencia del 11 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de: Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 9 • CONDENAR a FAGAR SERVICIOS SUCRUSAL COLOMBIA y solidariamente a EMCALI E.I.C.E a reconocer y pagar a favor del señor HENRY HERNANDEZ CASTAÑEDA la suma de $28.144.733, como sanción por no consignación de cesantía del año 2013, causada del 15 de febrero de 2014 al 31 de agosto de la misma anualidad.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia por no aparecer causadas. Estimó, que el problema jurídico se centraba en, (…) verificar si la suma de $1’714.000 reconocida por el empleador constituye factor salarial, en consecuencia, si se deben liquidar las prestaciones sociales y vacaciones sobre un valor de $6’000.000 y no de $4’286.000 como lo resolvió el A quo, o por el contrario, el mismo no se debe incluir para la liquidación de prestaciones sociales.

Así mismo se debe validar la procedencia de la sanción por la no consignación de cesantías; y si el valor reconocido dentro del trámite de liquidación ante la Supersociedades debe o no ser tenido en cuenta para la compensación de las condenas proferidas. Finalmente, se estudiará el tema de la solidaridad a las codemandadas conforme lo menciona el artículo 34 del CST.

Comenzó por referirse al concepto de salario previsto en el Convenio 95 de la OIT y al artículo 127 del CST; mencionó luego la sentencia CSJ SL5159-2018, y afirmó, que los pagos recibidos de manera habitual como retribución del servicio constituían salario, quedando a cargo del empleador la demostración de que los excluidos de esa noción tenían un fin distinto a remunerar la actividad.

Enseguida, aludió a la cláusula cuarta del contrato de trabajo, en la que expresamente se estipuló que la suma de $1’714.000, no tenía incidencia laboral. Estimó, que tal monto estaba destinado al transporte del trabajador, y que no se acreditó Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 10 que enriqueciera su patrimonio; por tanto, consideró que no era procedente el reajuste de la liquidación de prestaciones.

En cuanto a la sanción prevista en el inciso 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, destacó que la empresa no concurrió a la consignación de las cesantías causadas en 2013, tal como estaba obligada, y que no justificó la omisión. Así, consideró que había lugar a imponer la indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contabilizada del 15 de febrero al 31 de agosto de 2014, fecha de finiquito del vínculo, como quiera que, a partir de esta última fecha, lo que procedía era la indemnización moratoria.

Con relación al valor señalado en el acuerdo de adjudicación de bienes que constaba «en acta n° 0072 del 3 de enero de 2017, bajo el rubro primera clase litigiosos laborales», se remitió a lo normado en el artículo 25 de la Ley 1116 de 2006, por lo tanto, estimó que esas sumas no habían sido efectivamente pagadas al actor, pues constituían solo reservas para el pago de las condenas proferidas.

En lo concerniente a la solidaridad de las Empresas Públicas Municipales de Cali – Emcali, la Financiera de Desarrollo Territorial – Findeter, la Fiduciaria Bogotá S.A. y el Municipio de Santiago de Cali, citó las sentencias CSJ SL1462-2019 y CSJ SL 4400-2014, de las que coligió que para que se predicara tal responsabilidad del contratante, la actividad del contratista debía estar relacionada con su objeto social.

Precisó, que según los precedentes citados, la afinidad de las labores no se infería solo del objeto social sino Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 11 también, de las características de las tareas específicas desarrolladas por el trabajador. Aludió al proveído CSJ SL14692-2017, según el cual, si los trabajos efectuados por contratistas resultaban esenciales e indispensables a su objeto económico, surgía también la solidaridad.

Concluyó, que la actividad desarrollada por los trabajadores de Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, hacía parte imprescindible de la unidad técnica. Señaló, que entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Findeter se celebró el contrato 036 del 8 de noviembre de 2012, que tenía por objeto la asistencia técnica para el saneamiento básico; que a su vez, Findeter celebró contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria Bogotá S.A.; que, posteriormente, se celebró el convenio interadministrativo 115 del 10 de diciembre de 2012, entre la Nación Ministerio de Hacienda y el Municipio de Santiago de Cali, cuyo objeto fue la cooperación y apoyo técnico para la realización de las obras de «mejoramiento hidráulico de colectores para prevenir inundaciones».

Destacó, que dichos recursos fueron administrados a través del patrimonio autónomo del cual fue vocera la Fiduciaria Bogotá S. A. Que el 8 de febrero de 2013; que Findeter adjudicó a Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, la realización de la obra, y el 8 de noviembre de 2013, se pactó otrosí en el cual se vinculó a Emcali y se dispuso que esta aportaría recursos para la financiación del Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 12 proyecto.

Así, coligió que su vinculación no se suscitó el 9 de septiembre de 2014, como se determinó en primera instancia. Aseguró, que el objeto de las Empresas Municipales de Cali – Emcali, de conformidad con el Acuerdo 034 de 1999, del Concejo Municipal de Santiago de Cali, era la prestación de los servicios públicos previstos en la Ley 134 de 1994; reiteró que este objeto social guardaba relación con el del convenio interadministrativo al que adhirió en el año 2013, conexo con la prestación del servicio público de alcantarillado; que los trabajos de mitigación y mantenimiento integraban de manera inescindible la red de acueducto y alcantarillado.

De ese modo, infirió que se configuraba la solidaridad de que trata el artículo 34 del CST. Descartó la misma figura para el caso del Municipio de Santiago de Cali, con fundamento en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, norma que previó la posibilidad de otorgar la prestación de servicios públicos a otras empresas, tal como se dio en el caso de -Emcali, con lo cual quedó liberada de responsabilidad.

En lo tocante a la condena in solidum de la Nación Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se refirió a los numerales 3 y 4 del artículo 3 del Decreto 3571 de 2011, de acuerdo con los cuales señaló que no era beneficiaria de las obras realizadas, en las que el trabajador participó, por lo que tampoco se encontraba obligada al pago de las acreencias reclamadas.

Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 13 En relación con Findeter y la Fiduciaria Bogotá S.A., de cara a los convenios administrativos y al contrato de fiducia, aseveró que «fungían como meros administradores» de los recursos, razón por la cual no se vislumbraban las condiciones previstas en el artículo 34 del CST, para deducir la responsabilidad solidaria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por Empresas Municipales de Cali - Emcali, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo replicado por La Nación -Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la cesionaria de Henry Hernández, la censura pretende que la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, y en sede de instancia, proceda a Absolver a EMCALI EICE ESP de todas las pretensiones de la demanda».

VI. CARGO ÚNICO Lo presenta en los siguientes términos: Acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por la aplicación indebida de las siguientes normas sustanciales: de la Constitución Política los artículos 25, 53, 122 y 333; de la Ley 6° de 1945, los artículos 1° y 8°; del D. R. 2127 de 1945, los artículos 1°, 2° y 6° (hoy compilados en el Decreto Único Reglamentario 1883 de 2015; del Código de Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 14 Comercio, el artículo 968; del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 34 (subrogado por el D. L. 2351/65, art. 31), 358, 467 y 471.

Tales vulneraciones legales se produjeron por consecuencia de los errores de hecho evidentes que a continuación se denuncia, a raíz de la falta de apreciación y por la errónea apreciación de las pruebas que más adelante se señalan. Aduce que el sentenciador incurrió en los siguientes yerros evidentes de hecho: - Dar por demostrado, sin estarlo, la solidaridad entre de EMCALI EICE ESP con la empresa FAGAR SERVICIOS SUCRUSAL (sic) COLOMBIA y a favor del señor HENRY HERNANDEZ CASTAÑEDA, téngase en cuenta Honorables Magistrados que, si existe alguna relación laboral, esta únicamente reposa n (sic) cabeza de FAGAR, teniendo en cuenta que fue su verdadero patrono. - Así las cosas, no dar por demostrado, estándolo que el señor HENRY HERNANDEZ CASTAÑEDA laboró como trabajador para la empresa FAGAR SERVICIOS SUCRUSAL (sic) COLOMBIA, mediante contrato de trabajo, entre el 07 de octubre de 2013 y el 31 de agosto del año 2014. - Dar por establecido, contra la evidencia, que la empresa FAGAR SERVICIOS SUCRUSAL COLOMBIA fue un simple intermediario con respecto a los servicios del señor HENRY HERNANDEZ CASTAÑEDA en relación con el contrato de mejoramiento hidráulico de colectores para mitigar inundaciones en el casco antiguo de la ciudad de Santiago de Cali con las empresas.

MUNICIPIO DE CALI, MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO - LA NACION, EMCALI EICE ESP, FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A., COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. - CONFIANZA, FIDUCIARIA BOGOTA S.A., FINDETER. - No dar por demostrado, estándolo plenamente, que la empresa FAGAR SERVICIOS 97 SL SUCURSAL COLOMBIA actuó como un contratista independiente de EMCALI EICE ESP para realizar labores distintas de las propias de esta última.

Asegura que el Tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas: Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 15 - Copia del Convenio Interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo Financiero No. 115 de 2012 Celebrado Entre El MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO - LA NACIÓN, La FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. - FINDETER Y EI MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI (Valle Del Cauca) el 10 de diciembre de 2012. - Copia del Otrosí No. 1 al Convenio Interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo Financiero celebrado entre el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO LA NACIÓN, la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. - FINDETER - y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI (Valle del Cauca). - Copia del otrosí modificatorio No. 2 al contrato de obra celebrado entre Fiduciaria Bogotá S.A. Administradora y Vocera Del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter y FAGAR SERVICIOS 97 SL SUCURSAL COLOMBIA. - Copia de contrato de trabajo por Duración de la obra o labor contratada, suscrito entre FAGAR SERVICIOS 97 SL SUCURSAL COLOMBIA y HENRY HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, el 07 de octubre de 2013. - Copia de Reclamación administrativa dirigida a EMCALI EICE ESP, el 5 de enero de 2015. - Copia de la respuesta a la reclamación por parte de EMCALI EICE ESP, el 22 de enero de 2015.

Sostiene que el fallador ignoró: - [La] copia de la Carta de Terminación del contrato de trabajo por causas imputables al empleador realizada por HENRY HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y dirigida a FAGAR SERVICIOS 97 SL SUCURSAL COLOMBIA, con fecha del 1 de septiembre de 2015, en donde se demuestra de manera palmaria que el verdadero patrono fue FAGAR y no mi defendida. - Certificado de existencia y representación legal de la empresa FAGAR SERVICIOS 97 SL SUCURSAL COLOMBIA, expedido por la Cámara de Comercio de Cali, donde se demuestra que dentro de su objeto social está el de prestar "outsourcing de personal" para la prestación de servicios, entre otros, a empresas oficiales.

Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 16 Afirma que no fue demostrada la relación laboral entre la recurrente y el actor; que se desecharon los argumentos del juez unipersonal, relativos a que no existen elementos que lleven a deducir la solidaridad, y que al examinar «el archivo de EMCALI EICE ESP», no se vislumbra alguna prueba de los servicios prestados por el demandante, menos se indicó a cuál fondo de cesantías se hallaba afiliado este último.

Asegura, que tampoco se acreditó que se le descontara el porcentaje de aportes al Sistema General de Seguridad Social, de la forma en que lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Añade, que: No se prueba cual (sic) fue la entidad de Seguridad Social que escogió la demandante (sic) en Salud y Pensiones; tampoco se demuestra gestión alguna del demandante para que el ente de Seguridad Social, coactivamente cobre esas cotizaciones.

Al no existir contrato de trabajo y ser improcedente la solidaridad invocada, es inexistente el derecho y las pretensiones del demandante y así lo debe reconocer, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso. Tampoco es procedente la declaración de solidaridad, dado que no es una figura de aplicación simple; exige varios presupuestos que el Tribunal Sala Laboral no estudio de manera detallada, y no se cumplen los presupuestos de derecho en el presente proceso.

Insiste, en que las eventuales deudas laborales están a cargo del empleador directo, esto es, Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, y que la solidaridad de que trata el artículo 34 del CST, se supedita a que «efectivamente quede probado que participó en la ejecución del contrato Interadministrativo 115 de 2012, lo cual no ha ocurrido».

Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 17 Expresa, que de aceptarse la existencia de créditos a favor del peticionario, corresponde a «la Compañía de Seguros, demandada y llamada en garantía a (sic) responder de conformidad con las pólizas suscritas, precisamente para garantizar este tipo de contingencias y demandas». Sobre este punto argumenta: Teniendo en cuenta que las Pólizas de Seguros, constituyen un instrumento por el cual las Aseguradoras respaldan el cumplimiento de las obligaciones que tiene un contratista con su mandante, en el caso que el contratista no cumpla sus obligaciones; con fundamento en dicho instrumento cubre no solo los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del afianzado y que tienen en el caso presente su fuente en el contrato "Mejoramiento hidráulico de colectores para mitigar inundaciones en el casco antiguo de la ciudad de Santiago de Cali, sino que adicionalmente cubre en virtud de una eventual solidaridad laboral entre el contratante y el contratista por las obligaciones de naturaleza laboral con los trabajadores del contratista; ello en virtud de lo previsto en la ley, concretamente en la parte pertinente del artículo 34 del C.S.T. Que dice "( ) Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores." Señala, que Emcali «jamás ha actuado dolosamente o con el ánimo de causar perjuicio alguno y menos a la parte demandante»; que por esta razón no debe ser condenada a pagar las indemnizaciones que se piden.

Sostiene, que la impugnante no hace parte de las firmas que suscribieron los contratos 036 y 115 de 2012, y que mediante el otrosí n° 1 del 8 de noviembre de 2013, «aunó esfuerzos económicos para sacar adelante el objeto contractual de los convenios interadministrativos arriba mencionados». Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 18 Alega, que el colegiado omitió la valoración de la certificación laboral emitida por Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, así como su certificado de existencia y representación legal; que de haberlo hecho, hubiera concluido que la referida empresa no pretendió eludir su condición de empleadora del actor y «que el tipo de vinculación implicaba prestarle servicios a una empresa contratante, todo dentro del objeto social de la primera».

Agrega, que «la realidad documental, en este caso no era diferente de la realidad fáctica cuya prevalencia dispone la Constitución». Adicionalmente, indica que el juez de apelaciones incurrió en los siguientes equívocos: Apreció erróneamente el Convenio Interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo Financiero No. 115 de 2012 Celebrado Entre El MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO - LA NACIÓN, La FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. - FINDETER - Y EI MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI (Valle Del Cauca) el 10 de diciembre de 2012; así como el - Otrosí No. 1 al convenio interadministrativo de cooperación técnica y apoyo financiero celebrado entre el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO LA NACIÓN, la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. - FINDETER Y EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI (Valle Del Cauca); en cuanto lo consideró un mero vínculo de simple intermediación, deduciendo sin fundamento suficiente la solidaridad con la empresa que represento, en el entendido que EMCALI EICE ESP no inicia con el convenio interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo financiero 115 de 2012. - Apreció en forma errónea el contrato de trabajo escrito, celebrado entre el señor CASTAÑEDA y la empresa FAGAR, donde se pactó en forma clara, abierta y transparente el tipo de actividad que desempeñaría el trabajador en la empresa contratante de la empleadora del actor.

Si lo hubiera apreciado correctamente y en conjunto con las demás pruebas, habría concluido que dicho contrato de trabajo nunca fue desvirtuado por la realidad fáctica. Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 19 - Igualmente, el sentenciador apreció erróneamente la carta de terminación del contrato de trabajo entre el actor y FAGAR, Si lo hubiera hecho en forma debida, habría encontrado la total coherencia con el tipo de vínculo existente entre las entidades contratantes. - También apreció equivocadamente las pólizas de seguro que ampararon el cumplimiento de las obligaciones de FAGAR frente a EMCALI EICE ESP, dejó de reconocerle efectividad a dicha garantía cuando desconoce la fuente de los deberes del asegurador, al condenar a EMCALI a asumir obligaciones de manera solidaria frente al actor de la presente demanda. - No parece razonable desconocer un material probatorio sólido y coherente, respecto del tipo de relaciones jurídicas que existieron entre la empresa contratante y el aquí demandante, con base en apreciaciones meramente subjetivas, y ligadas a las apariencias externas de tales relaciones jurídicas para deducir presuntas disparidades entre lo real y lo documentado.

Expresa, que los dislates descritos conllevaron la violación de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica; que se aplicó indebidamente «en forma indirecta la norma del Código de Comercio que contempla el contrato de suministro y admite la modalidad de suministro de servicios», y que esta Corporación en sentencia CSJ SL3989-2020, que resolvió un caso análogo en el que también fue demandada la recurrente, indicó que la sentencia de segunda instancia era errática al deducir la solidaridad del solo objeto del contrato suscrito.

VII. LA RÉPLICA La Nación -Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, indica que, de conformidad con la cláusula sexta del Convenio interadministrativo 115 de 2012, el beneficiario de la obra es el Municipio de Santiago de Cali; no obstante, de Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 20 acuerdo con la estructura orgánica de dicho ente, la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado estaba a cargo de la entidad descentralizada, esto es, Empresas Municipales de Cali – Emcali, por lo que no hay lugar a casar la providencia. Lina María Benítez Freyre, cesionaria de los derechos del accionante, afirma que la recurrente incurre en la imprecisión de solicitar la casación total del fallo, siendo que se trata de un litisconsorcio facultativo, en los términos del artículo 60 del CGP; que, en tal sentido, las condenas impuestas preservan sus efectos individuales sobre cada una de las entidades y sociedades convocadas.

De otro lado, que se acusan disposiciones que el fallador no tuvo como fundamento de su decisión. Asevera que los ataques son inanes, en la medida que versan sobre premisas sobre las cuales el Tribunal no halló discusión, tales como, la existencia del contrato de trabajo y de los convenios interadministrativos celebrados. Destaca, que se entremezclan aspectos jurídicos y fácticos; que el juez plural dio aplicación al principio de libertad probatoria, y que no se avista un error ostensible en sus apreciaciones.

Estima, que en el caso bajo estudio, se cumplen los presupuestos de la solidaridad esbozados en sentencias como CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 39050. Expone, que los convenios interadministrativos y otrosíes enunciados en el cargo, en lugar de desmentir la conclusión del juez de apelaciones, relativa a la solidaridad Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 21 de Emcali, la ratifica; señala que el convenio n° 115 del 10 de diciembre de 2012, concernió a la prestación de servicios públicos en la ciudad de Cali; que el otrosí del 8 de noviembre de 2013, dio paso a la adhesión de la censora, y que, a través de este último instrumento, Emcali quedó como beneficiaria y dueña de dichas obras.

Anota que la sentencia CSJ SL3989-2020, citada en la acusación, corresponde a un caso disímil al aquí tratado y, en consecuencia, se debe desestimar el cargo. VIII. CONSIDERACIONES El recurso adolece de graves defectos de orden formal que comprometen su idoneidad para cercenar las bases de la decisión, tal como se pasa a ver: 1. En relación con el alcance de la impugnación, la censura aspira a la casación total del fallo, petición que desconoce la calidad en que concurrió la ahora recurrente.

Si bien, en el escrito inicialista se le convoca como demandada, en realidad, la naturaleza de las pretensiones que se dirigen en su contra hace que su intervención lo sea como litis consorte facultativa. Nótese que en la demanda se peticionó condena en contra de las Empresas Municipales de Cali - E.I.C.E. ESP, con base en el hecho de haber sido parte en el convenio interadministrativo, con ocasión al cual se ejecutó la obra en la que prestó sus labores el impulsor de la causa.

Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre ese particular, el artículo 60 del CGP prevé:

ARTÍCULO 60. LITISCONSORTES FACULTATIVOS. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. (Subraya la Sala) Ahora, esta Corporación, en providencias como CSJ SL12234-2014, ha indicado que en aquellos eventos en que concurren distintos obligados en una relación de trabajo la decisión de convocar a uno de ellos, o a todos, es optativa del accionante.

En ese entendido, pese a la defectuosa proposición del alcance de la impugnación, la Sala acuña que los pedimentos, en tanto que litisconsorte facultativa, cobijan única y exclusivamente aquellos aspectos sobre los cuales tiene interés, sin que se llegue a afectar la integridad de lo decidido. 2. En lo tocante al cargo, se observa que la recurrente alega no haber sido demostrada la relación laboral; y que «Al no existir contrato de trabajo y ser improcedente la solidaridad invocada, es inexistente el derecho y las pretensiones del demandante y así lo debe reconocer, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso».

Sobre este punto, la Sala advierte que no fue materia de debate en la sentencia cuestionada. En efecto, el Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 23 sentenciador se centró en resolver los siguientes problemas jurídicos: (…) si la suma de $1’714.000 reconocida por el empleador constituye factor salarial, en consecuencia, si se deben liquidar las prestaciones sociales y vacaciones sobre un valor de $6’000.000 y no de $4’286.000 como lo resolvió el A quo, o por el contrario, el mismo no se debe incluir para la liquidación de prestaciones sociales.

Así mismo se debe validar la procedencia de la sanción por la no consignación de cesantías; y si el valor reconocido dentro del trámite de liquidación ante la Supersociedades debe o no ser tenido en cuenta para la compensación de las condenas proferidas. Finalmente, se estudiará el tema de la solidaridad a las codemandadas conforme lo menciona el artículo 34 del CST.

Es decir, el colegiado no abordó cuestionamiento alguno acerca de la prestación de los servicios o la configuración del contrato de trabajo, por lo que no cabe un análisis acerca de esta temática desarrollada por el a quo, dada la naturaleza y objeto del recurso extraordinario que, acorde con el ordenamiento adjetivo, concierne única y exclusivamente a los fallos ordinarios de segunda instancia, con única excepción de la casación per saltum, que no es el caso 3.

Así mismo, el ataque carece de la más mínima demostración de los presuntos equívocos que pesarían en la apreciación del convenio interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo Financiero n° 115 de 2012 celebrado el 10 de diciembre de 2012, entre la Nación -Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - Findeter y el Municipio de Santiago de Cali; de su otrosí modificatorio n° 1; del contrato de obra celebrado con la empleadora Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia;

Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 24 del otrosí n° 2 a ese contrato; del contrato de trabajo del actor; de la reclamación administrativa y su consecuente respuesta. En línea con la exigencia del literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, correspondía a la censura no solo citar las pruebas singularizándolas, sino, expresar la clase de error en que pudo incurrir el Tribunal.

Se memora aquí, que la acusación por la vía indirecta comporta el señalamiento, de manera clara, de las pruebas que son admisibles en casación, la demostración de lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y los equívocos que en él se advierten. Estos últimos, deben ser de tal entidad que incidan de forma concreta en las conclusiones del fallo impugnado, al punto de transgredir la Ley sustancial.

En ese orden, se echa de menos el más mínimo ejercicio dialéctico con miras a enrostrar el presunto equívoco del Tribunal en la valoración de los documentos enunciados. 4. Se anota, con relación específica al convenio interadministrativo antes mencionado, que la recurrente se contenta con pregonar que no fue parte del mencionado acuerdo, ante lo cual, la Sala observa que tal circunstancia no fue desconocida en la sentencia, toda vez que de manera expresa el fallador indicó que la vinculación al proyecto de las Empresas Municipales de Cali – Emcali se produjo de forma posterior, esto es, el 8 de noviembre de 2013, con la firma del otrosí de esa fecha.

Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 25 5. A su turno, la censura aduce que con la carta de terminación del contrato de trabajo, por causas imputables al empleador, presentada el 1 de septiembre de 2014, por el demandante, se demostraba «de manera palmaria que el verdadero patrono fue FAGAR y no mi defendida». Sobre ese punto, sirva aclarar que no se puso en entredicho la condición de Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, como tampoco se le atribuye a la censura la calidad de empleadora.

Por tanto, resulta inane rebatir dicha circunstancia en sede extraordinaria. 6. Ahora, el fallo criticado tuvo como uno de sus fundamentos, que el objeto de las Empresas Municipales de Cali, de conformidad con el Acuerdo 034 de 1999, del Concejo Municipal de Cali, era afín con las actividades realizadas y que los servicios ejecutados por el trabajador coincidían con aquellos a cargo de la mencionada empresa, por lo que se reunían los presupuestos de la solidaridad de que trata el artículo 34 del CST.

Contra dichas inferencias, la censura no eleva reparo alguno, siendo pilares de la decisión. Por esa razón, debe entenderse que permanecen indemnes y brindándole pleno respaldo a la decisión impugnada, si se toman en consideración las enseñanzas de esta Sala de la Corte, con relación a la carga del recurrente en casación, de derruir todos los cimientos de la decisión gravada: (…) es carga del recurrente en casación controvertir todos los soportes del fallo que impugna porque aquellos que deje libres de críticas seguirán sirviendo de pivote a la decisión, en la medida en Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 26 que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en él, de por sí estrecho, ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.

No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte competencia para revisar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen".

(CSJ SL, 7 feb. 2012. Rad. 36764). 7. Se aduce que el colegiado omitió la valoración de la certificación laboral emitida por Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, así como del certificado de existencia y representación legal. Que de dichos elementos se deducía que la citada empresa no pretendió eludir su condición de empleadora del actor y «que el tipo de vinculación implicaba prestarle servicios a una empresa contratante, todo dentro del objeto social de la primera».

También, que «la realidad documental, en este caso no era diferente de la realidad fáctica cuya prevalencia dispone la Constitución». No obstante, como ya se expresó, la discusión en segunda instancia no contempló la condición que se le atribuía a Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, ya que siempre se afirmó que era la empleadora. De manera que, inútil sería entrar a examinar las pruebas señaladas a fin de corroborar una situación ya acreditada que ninguna controversia suscitó. Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 27 En suma, el embate resulta vano en su propósito de desquiciar los cimientos de la decisión recurrida, ya que el material de prueba, a duras penas enunciado, no lleva a demostrar alguno de los errores que se enrostran.

Así las cosas, no se advierte dislate alguno en la decisión, por lo que el cargo deviene infundado. Costas a cargo de la recurrente y a favor de los opositores, la Nación -Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Lina María Benítez Freyre, cesionaria de los derechos de Henry Hernández Castañeda. Fíjense como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que promovió HENRY HERNÁNDEZ CASTAÑEDA contra FAGAR SERVICIOS 97 S L SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL;

MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI; MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO; FINANCIERA DE DESARROLLO Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 28 TERRITORIAL S.A. -FINDETER; COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA; FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter y las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. ESP.

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Radicación n.° 93409 SCLAJPT-10 V.00 29