CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58182 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4279-2018 Radicación n.° 58182 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO VÁSQUEZ TORO, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. I.
ANTECEDENTES FABIO VÁSQUEZ TORO llamó a juicio a INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- y al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, con el fin de que se condenara a este último, a reconocer y pagar una pensión de jubilación sobre el mayor valor que resultara de la diferencia entre lo que se le debió reconocer si la entidad hubiese cotizado de conformidad con la ley y lo que efectivamente le reconocieron por concepto de pensión de vejez, es decir, en el valor en que se vio mermada su mesada pensional, por no haber efectuado la entidad territorial, en forma completa, las cotizaciones correspondientes de conformidad con la ley, o en subsidio, se ordenara efectuar la reliquidación del bono, para que se incluyera allí todos los factores salariales que percibió o devengó durante el tiempo de servicios prestados a la entidad, objeto de dicho bono tipo b; se ordenara el pago de los dineros que correspondían a la diferencia o valor que por cotizaciones mal realizadas (en valor inferior) hizo el Municipio de Medellín al ISS, para que lo realizara, de conformidad con la ley y los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. Consecuencialmente, se condenara al ISS a reliquidar la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos o devengados y que hacen parte de su salario real durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985 o, en subsidio, se reliquidara la pensión, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de todo lo devengado en el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta que cumplió los requisitos para obtener el pago de su pensión, indexado; se condenara al ISS efectuar la revisión o reliquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es el promedio de lo devengado en todo el tiempo, es decir, desde que entró a regir la Ley 100 de 1993, hasta la fecha en que completó los requisitos, indexado; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación y costas del proceso (f.° 5 y 6 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al Municipio de Medellín durante más de 23 años, desde el 7 de marzo de 1983 hasta el 2 de julio de 2006, fecha a partir de la cual se retiró del servicio oficial, desempeñando el cargo de jardinero; que el ISS, mediante la Resolución n.° 26074 de enero de 2006, le reconoció pensión de vejez liquidada, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta un IBL de $893.646,00 y un monto del 75%, que arrojó una mesada pensional de $670.235,00 para el año 2005, condicionada al retiro del servicio; que mediante auto del 10 de julio de 2006, el ISS ordenó la inclusión en nómina para el pago de la prestación, en cuantía de $702.740,00 para el año 2006.
Dijo, que pertenece al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste derecho a que al liquidársele la prestación, se le realice de acuerdo con las normas especiales; que por cumplir con los requisitos para ello, se le debió reconocer la pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, teniéndole en cuenta todos los factores salariales para establecer la cuantía de la pensión, en el que hay que tener en cuenta todo lo devengado, no sólo parte de ellos, así no haya cotizado por los mismos, caso en el cual, la entidad reconocedora de la pensión, deberá proceder a cobrarle al municipio los dineros no cancelados por la cotización sobre esos factores a tener en cuenta y no cotizados.
Afirmó, que el ISS al realizar la liquidación para obtener el valor de la mesada pensional, sólo tuvo en cuenta las cotizaciones que realizara el municipio hasta el mes de septiembre de 2003, pese a que laboró para dicha entidad hasta el 2006, por lo que el IBL a tener en cuenta al realizar la liquidación de la mesada pensional, ha de resultar tangiblemente superior y, por tanto, el valor de su mesada pensional.
Relató, que estaba regido por la Convención Colectiva de Trabajo del Municipio de Medellín 2004-2007; que para el año 2006 devengó un sueldo básico mensual de $925.083,00, más otros factores salariales, como prima de navidad, horas extras, prima de servicios, bonificación por recreación, prima de vida cara y muchos otros que recibió como retribución por sus servicios prestados, lo que significa que su IBL se ve incrementando por estos valores, que a su vez incrementarán su mesada pensional.
Consideró, que como se encontraba dentro del régimen establecido por la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, se debía conformar el ingreso base de liquidación teniéndole en cuenta todos los factores salariales que, por norma legal y jurisprudencial, deben ser tenidos como salario, pero siguiendo los parámetros establecidos en dicha norma; que debido a que desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, le faltaban menos de 10 años para cumplir los requisitos para obtener la prestación, se debe liquidar su pensión con el promedio de todo lo devengado durante el tiempo que le hacía falta, contado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, hasta el cumplimiento de los requisitos exigidos para pensionarse, con la debida transmutación del tiempo a la fecha del retiro del servicio.
Expresó, que al momento de efectuar la liquidación del bono pensional, el Municipio de Medellín no le tuvo en cuenta el salario que realmente percibía según la CCT, más las horas extras laboradas, bonificaciones, primas de antigüedad, prima de vida cara y demás conceptos que percibía; que por devengado se debe entender lo que han dicho las normas y la jurisprudencia en este punto, que no es más que todo lo pagado o dado al trabajador como retribución por sus servicios, sin importar la denominación o la periodicidad de esos conceptos.
Opinó, que de conformidad con el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, opera la reliquidación del monto de la pensión para los empleados y funcionarios públicos, que se hubieren notificado de la resolución que reconoce la pensión de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, para que se les reliquidara el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación; que cumple con los requisitos para que se le reconozca la reliquidación de la pensión, pues mediante la Resolución No. 6074 de 2006, el ISS le reconoció la pensión de jubilación, notificándosela el 30 de enero de 2006 pero sólo se retiró del servicio el 2 de julio de esa anualidad, es decir, luego de la fecha de notificación; que si bien pertenece al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, siempre que le fuere más favorable al determinar el monto de la mesada pensional, por lo que se debe proceder a realizar la reliquidación de la pensión con apego al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas, que corresponderán a un total de 1.392, aplicando la tasa de reemplazo correspondiente; y, que efectuó la reclamación pertinente ante las entidades demandadas (f.° 3 y 4 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, el MUNICIPIO DE MEDELLÍN se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las fechas de vinculación y desvinculación del demandante, y las reclamaciones administrativas elevadas; que no es lo mismo lo devengado, a los factores con base en los cuales se liquida la pensión y expresó no constarle los demás hechos.
En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia del derecho sustancial alegado, imposibilidad jurídica, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (f.° 157 a 160vto del cuaderno principal). Por su parte, el ISS contestó la demanda y sobre los hechos dijo que, no le constaban y que debían ser probados; al mismo tiempo se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones perentorias que denominó inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social, prescripción, imposibilidad de condena en costas, y compensación (f.° 175 a 177 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 14 Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de julio de 2010 (f.° 238 a 244vto del cuaderno principal), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por cada una de las entidades demandadas y las absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 19 de diciembre de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la parte actora (f.° 267 a 274vto del cuaderno principal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, En cuanto al primer aspecto que ofrece reparo al apoderado de la parte actora, relativo a las cotizaciones dejadas de realizar por el Municipio de Medellín, a nombre del señor Vásquez Toro, entre el mes de octubre de 2003 y el mes de junio de 2006, debe decirse que si bien es cierto de la historia laboral del asegurado obrante a folios 227 a 230, así como del documento de folios 71, se colige que efectivamente la entidad territorial no efectuó aportes al ISS para los riesgos de IVM en tales períodos, correspondiendo la última cotización al período 09/2003, lo cierto es que ello en sentir de esta colegiatura no conlleva a imponer a cargo del codemandado Municipio de Medellín, como lo pretende la parte actora, el pago de diferencia pensional alguna, o la reliquidación del bono pensional, porque la entidad territorial realmente con la afiliación y pago de las cotizaciones a partir del 1° de julio de 1995, subrogó en el ISS la obligación pensional que tenía a su cargo, y lo que se presentó en los períodos comprendidos entre el 10/2003 y el 06/2006, fue una omisión por parte de la empleadora en el pago de esas cotizaciones, frente a lo cual debió demandarse su pago, o la responsabilidad de la entidad de seguridad social por no haber ejercido las acciones de cobro dispuestas en la ley; supuestos diferentes a los planteados en este proceso.
Ahora, como el señor Vásquez Toro arribó a la edad pensional en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, su situación pensional indefectiblemente entró en la órbita de esa normatividad, que en su artículo 36 le otorgó la posibilidad de consolidar su derecho pensional bajo esa normatividad anterior en la cual venía incurso, en tres aspectos, la edad, el tiempo de servicios y el monto; debiéndose regular en lo demás, de conformidad con las previsiones propias de la Ley 100 de 1993.
Entre uno de esos aspectos, se encuentra el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN -IBL-, que éste, como lo expone el doctrinante Álvaro Quintero Sepúlveda. “…designa los factores que deben tenerse en cuenta para determinar la base salarial, con fundamento en el cual se calcula el Porcentaje de la pensión, según la norma Pensional que se Pretenda aplicar”.
Estando reglamentado respecto de aquellas personas que se pensionen bajo el régimen de transición y les faltare menos de 10 años para pensionarse contados desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, como ocurre en el sub júdice, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor literal preceptúa: “…EI ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años Para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hicieran falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expide el DANE…,” Lo primero que debe precisarse por esta Sala, es que contrario a lo que sostiene el recurrente, la citada disposición es la llamada a reglar la determinación del Ingreso Base de Liquidación -IBL- de las personas que pensionándose en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de 10 años para pensionarse; pues respecto de quienes estando en transición les faltaban más de 10 años para pensionarse, la disposición aplicable es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, disposición que además se aplica a quienes se pensionen con fundamento en esa normativa.
Seguidamente, transcribió apartes de las sentencias CC T-1225-2008 y la CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, concluyendo que, en casos similares al presente, la Sala ha proferido varios pronunciamientos en el sentido de que, tratándose de servidores públicos, la base para calcular la pensión está supeditada sólo a los aspectos relacionados en la ley como factor salarial y sobre los cuales se debe cotizar, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 1° del D.R. 1158 de 1994.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN No se observa, en el escrito, capítulo sobre el tema, ni se puede extraer del desarrollo de los cargos. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados en debida forma.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial, por haber incurrido en errores de hecho, que aparecen de un modo manifiesto en los autos, los que trascendieron a la decisión adoptada por el Tribunal, en los que incurrió al apreciar erróneamente o al dejar de apreciar, el acervo probatorio que, en concreto, se ha de precisar en el desarrollo del cargo.
Como consecuencia de estos yerros, el fallo es directamente violatorio, en la modalidad de infracción directa, de las normas de derecho sustancial contenido en el artículo 150, en concordancia con el artículo 36 inciso segundo parte final de la Ley 100 de 1993; de los artículos 17 inciso 20 y 22 de la misma ley; del artículo 40 y 332 del CPC, aplicables a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del CPTSS, violación a la cual se ha llegado al darles aplicación indebida (f.° 8 a 13 del cuaderno de la Corte).
Denuncia como errores de hecho en que incurrió el Tribunal: PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por plenamente demostrado en el proceso, estándolo que el demandante fue notificado de la Resolución No. 26074 de enero 17 de 2006 que le concedió pensión de vejez el 30 de enero de 2006, asumiendo que este hecho nada implicaba en el proceso puesto a su consideración. SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que no obstante el demandante haber sido notificado de la Resolución de Reconocimiento pensional, se mantuvo vinculado al servicio del Estado hasta el 2 de Julio de 2006 que dan lugar a determinar que el reúne a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 150 de la ley 100 de 1993 en la sentencia que es objeto de la presente casación. TERCER ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el proceso que la entidad demandada procedió a darle aplicación al artículo 150 de 1993 mediante AUTO de fecha 10 de julio de 2006, cuando ordenó la inclusión en nómina del mes de agosto de ese año, pagadera en el mes de septiembre.
CUARTO ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el proceso que la entidad demandada quedó liberada de cotizaciones desde el mes de septiembre de 2003, y que por ende su pensión no tenía en cuenta lo devengado en el periodo comprendido desde el reconocimiento y hasta la fecha del retiro del servicio, lo anterior, no obstante, los requisitos de jubilación sólo los alcanzaba en el año 2005.
QUINTO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que el demandante está realizando una petición que para nada tiene que ver con aportes o cotizaciones, por no estar obligado a realizar las mismas luego del cumplimiento de los requisitos para pensionarse, de conformidad con la ley. Señala como pruebas dejadas de apreciar o mal apreciadas: El documento auténtico que reposan a fs. 13 a 14, 15, 17 a 20, 21 a 24 y 169 a 17 del proceso, consistentes estos en la Resolución que reconoció pensión de jubilación o de vejez al demandante y la notificación de la misma, como el auto que ordenó la inclusión en nómina al pensionado, así como las historia laboral y certificados de cotización, así como los salarios devengados en los periodos a tener en cuenta para reliquidar el Ingreso base de liquidación, documentos estos que dan plena claridad y certeza del derecho que le asiste al demandante para que su pensión sea reliquidada de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la ley 100 de 1993, conforme se solicita en la demanda y se observa en la pretensión segunda principal de la demanda inicia. Para demostrar el cargo, indica que en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, se establecen hechos diferentes y diferenciadores de la forma como se procede cuando un funcionario o empleado público ha sido notificado de la Resolución de pensión y no se ha retirado del servicio, los cuales señalan que el IBL que se utilizó para liquidar la pensión de jubilación o vejez, debe ser reliquidada, pero ya no bajo los parámetros dados en la norma utilizada para dicho reconocimiento, sino bajo nuevas aspectos que establece dicha norma, que no es otra que con el promedio de los salarios devengados, por el pensionado, en un periodo que se puede establecer de manera clara y precisa, como lo es, ese promedio salarial devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución que le concede pensión y, que es lógico, hasta la fecha del retiro del servicio.
Seguidamente dice que, Es decir, dicha norma, CONSAGRA LA NUEVA FORMA QUE HA DE REGULAR LAS RELIQUIDACIONES PENSIONALES a la Luz de la Ley 100 de 1993, para poder ser aplicada a un pensionado, que debe de reunir unos requisitos, que tienen una clara interpretación y una gran sintonía con todo el régimen pensional establecido en las demás normas del Régimen Pensional de la ley 100 de 1993, que se pueden resumir y explicar y justificar en los siguientes: 1° QUE SE TRATE DE UN FUNCIONARIO O EMPLEADO PÚBLICO.
Es lógico que se dé para los funcionarios públicos, puesto que es sólo para ellos a quienes se dirige la norma, como posibles sujetos de ver reliquidada su pensión de jubilación o de vejez, más aún cuando, en el mismo parágrafo de ese artículo 150 de la ley 100 de 1993, deja muy en claro que NO SE PODRA OBLIGAR A UN FUNCIONARIO O EMPLEADO PUBLICO a retirarse del cargo por el hecho de habérsele emitido la Resolución que le reconoce pensión en su favor, salvo que haya llegado a la edad de retiro forzoso.
Más aún, cuando por norma general, cuando se procede a realizar el reconocimiento de la pensión, no se procede de inmediato a la inclusión en nómina de los valores de dicha pensión reconocida, sino que, por lo general para ello, transcurre un espacio no inferior a tres meses; y como se ha tenido en claro y lo establece la ley 100 de 1993, es menester tener en cuenta para liquidar una pensión, hasta el último día laborado. 2° QUE HAYA SIDO NOTIFICADO DE LA RESOLUCIÓN QUE RECONOCIÓ PENSIÓN. Se exige el hecho de la notificación de la Resolución que reconoció pensión, por cuando que una vez realizado ello, se ha llevado a efecto una liquidación del INGRESO BASE DE LIQUIDACION, ya sea con fundamento en el artículo 36 inciso tercero o de conformidad con los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que es el que ordena reliquidar el artículo 150 de 1993, puesto que, si no hay un Ingreso base de liquidación ya definido, no ha de ser posible reliquidar el mismo.
Y la conformación del Ingreso Base de Liquidación, SOLO SE HA DE LLEVAR A EFECTO AL MOMENTO DEL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN. 3° QUE AL MOMENTO DE DICHA NOTIFICACIÓN NO SE HAYA RETIRADO DEL CARGO DESEMPEÑADO. Es simple, puesto que si para la fecha en que se lleve a efecto la Notificación de la Resolución que reconoce pensión, no se encuentra vinculado al cargo de funcionario o empleado público, no habrá lugar a realizar reliquidación pensional alguna. 4° QUE HAYA SEGUDO LABORANDO AL SERVICIO DEL ESTADO CON POSTERIORIDAD A LA FECHA DE LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE LE RECONOCIÓ LA PENSIÓN. Ello es necesario para así tener SALARIOS A DEVENGAR que es lo que ha de dar el elemento fundamental a tener en cuenta para poder proceder a la Reliquidación del Ingreso Base de Liquidación que se le tuvo en cuenta en la Resolución que le reconoció pensión. 5° QUE AL MOMENTO DE SOLICITAR LA RELIQUIDACIÓN SE HAYA EFECTUADO EL RETIRO DEL SERVICIO.
Debe haberse llevado a efecto el retiro del cargo, para así poner fecha límite del periodo a tener en cuenta para proceder a la reliquidación de la pensión en los términos descritos en el artículo 150 de la ley 100 de 1993. De lo anterior, menciona que una vez cumplidos esos requisitos se deberá proceder a la reliquidar el IBL, teniendo en cuenta los nuevos elementos consagrados en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993.
Para concluir, señala que, Y si en el proceso se evidencia, como ya quedo claro, que el demandante cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos estipulados en el artículo 150 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 y los artículos 17 inciso 20 y 22 de la ley 100 de 1993, así los debió haber apreciado el H. Tribunal, hechos que no llevó a efecto, para dar por demostrado, que el demandante tiene derecho a la RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 150 DE LA LEY 100 DE 1993, RELIQUIDANDO EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN tenido en cuenta para la liquidación pensional, incluyendo en esa reliquidación los salarios devengados por el pensionado con posterioridad a la notificación de la Resolución No. 26074 de 2006 y hasta la fecha del retiro del servicio, julio 2 de 2006, conforme se solicita en las pretensiones de la demanda y en el alcance de la impugnación de esta demanda.
RÉPLICA Considera, que se presenta una indebida formulación, ya que, aunque el recurrente se encamina por la vía indirecta, los argumentos que presenta para atacar la providencia de segunda instancia son estrictamente jurídicos, en tanto se pretende encontrar en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, una nueva forma de liquidar la pensión de los servidores públicos.
Continua su oposición diciendo que, En la providencia atacada se dio por acreditado que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al señor Fabio Vásquez Toro, la pensión mediante la Resolución No. 26074 del 17 de enero de 2006 y que continuó prestando el servicio hasta el 2 de julio del mismo, supuestos fácticos en los cuales está de acuerdo la censura y sobre los mismos se construye el cargo para reclamar la reliquidación pensional del actor con fundamento en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, aunque en la sentencia de segunda instancia no hay mención expresa a la fecha de notificación de dicho acto administrativo, en ningún momento el Tribunal derivó de ese hecho alguna consecuencia que haya sido planteada en la demanda de casación. Al no existir un cuestionamiento en la apreciación probatoria de la sentencia impugnada, la vía escogida para reclamar la casación de la providencia no fue apropiada, lo que sería suficiente para que la Honorable Corte no estudie de fondo el cargo.
Pero aún en el caso de que se considere que la formulación del cargo es correcta, no es posible que, como lo pretende el recurrente en casación, se pueda encontrar en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, un derecho pensional en los términos que se plantea en la demanda en donde se invoca una fórmula especial para liquidar la pensión de los servidores públicos a quienes se les reconoce la pensión y continúan prestando el servicio.
(f.° 36 a 38 del cuaderno de la Corte). CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por falta de aplicación, de la norma de derecho sustancial contenida en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 692 de 1994, en concordancia con los artículos 17 y 18 de la misma ley, al no darles atención en el caso de autos, siendo, como es, una situación fáctica que exige ser regulada por tales normas legales (f.° 13 a 15 del cuaderno de la Corte).
En el desarrollo del cargo, manifiesta que el Tribunal fundamentó su decisión de absolver al Municipio de Medellín, en que la no realización de aportes o cotizaciones por parte de dicha entidad territorial, durante el periodo comprendido entre septiembre de 2003 y junio 30 de 2006, fue una simple omisión, que no la obligaba a responder por dicho periodo de cotización. Así mismo, señala, que: Es precisamente semejante afirmación del Tribunal autor de la sentencia, la que lleva a una TOTAL FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL que le impone al Empleador a responder por las cotizaciones que no realice de conformidad con la ley, como si efectivamente lo hubiera realizado, que es precisamente lo que se reclama en las pretensiones de la demanda.
Y es que, si no se realizan las cotizaciones conforme la ley, de simple se sabe que es el empleador el que debe responder por tal acto, como lo expone el artículo 22 de la ley 100 de 1993, que es la norma que ante esas afirmaciones reproducidas emitidas por el autor del fallo que se ataca se debe de aplicar, DEJÓ DE APLICAR DICHO TRIBUNAL, bajo un evidente error de juicio, que sólo da lugar a que se CASE la sentencia, para que sea corregido.
Y es que el pretender, como lo concluye el Tribunal, que ello es una mera omisión y que no trae consigo consecuencias para el empleador en la liquidación del derecho pensional, no puede ser calificado de manera diferente que UN ERROR PROTUBERANTE EN LA APRECIACION LEGAL que la Constitución y La Ley le imponen al fallador, más aún, cuando ese preciso aspecto se ha configurado como una materia a resolver en el recurso de apelación que resuelve o resolvía el Tribunal autor del fallo, tal y como lo deja en claro en el mismo fallo que profiere y se puede observar en la primera parte de lo que se reprodujo con anterioridad en el fallo.
RÉPLICA Informa, que por la vía escogida para la formulación del cargo, no fue objeto de discusión ninguna de las conclusiones probatorias del Tribunal, de tal suerte que, para el mes de octubre de 2003, por el tiempo de vinculación y la edad del actor, éste ya había causado el derecho a la pensión. Subyace, entonces, en la controversia que el municipio de Medellín, en octubre de 2003, dio aplicación al inciso 2° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 40 la Ley 797 de 2003, en cuanto dispuso que «La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez».
Luego, en el tiempo que la entidad territorial dejó de cotizar por el demandante, no existía la obligación de cotizar, pues, se repite, el mismo ya había completado los requisitos para tener derecho a la pensión. Seguidamente, transcribe la sentencia CC C-529-2010, esgrimiendo que no se presentó infracción alguna de la norma, ya que no era necesario seguir cotizando dado que el actor ya había completado los requisitos para acceder a la pensión (f.° 26 a 29 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Es dable señalar, que por la naturaleza jurídica del recurso extraordinario de casación, no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente pueda, a su arbitrio, exponer las inconformidades respecto a la sentencia acusada. Por el contrario, al momento de la formulación del recurso y posterior sustentación, se le impone el acatamiento de un mínimo de requisitos, tanto de forma como de técnica, que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación. Al juez de la casación, entonces le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en los artículos 87 y 90 del CPTSS, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Teniendo en cuenta lo mencionado, se advierte, que los cargos puestos a consideración de la Sala, poseen defectos técnicos que conllevan a la desestimación de los mismos, por lo que a continuación se desarrolla. a.) Con respecto al alcance de la impugnación. En el código procesal del trabajo y de la seguridad social, se consagra los requisitos de la demanda de casación, y ello es así, cuando en el artículo 90 del mencionado estatuto se regula «La demanda de casación deberá contener», y en el numeral 4°, se establece «la declaración del alcance de la impugnación.», lo que impone como imperativo cumplir con lo allí señalado.
El alcance de la impugnación, constituye el petitum mismo, de la demandada de casación, es decir, lo pretendido por el recurrente y, por esa razón, debe ser esbozado en forma clara, precisa y concreta. Al ser este el norte a seguir, impone como carga procesal al impugnante: i) indicar si la sentencia recurrida debe casarse total o parcialmente, puntualizando la parte del fallo que debe quebrarse; ii) expresar cual es la actuación que debe realizar la Corte como Tribunal de instancia, por cuanto una vez anulada corresponde reemplazar el fallo total o parcialmente; iii) señalarle a la Corte qué es lo que debe hacer con el fallo proferido por el juzgador de primer grado, es decir si quiere que se revoque, modifique o confirme y, por último, señalar la forma como debe quedar la decisión de primera instancia. Ante lo dispositivo del recurso extraordinario, es carga del recurrente acatar los requerimientos reseñados, y frente a su omisión, no le es dable a la Corte, suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre y pronunciarse sobre los mismos de manera oficiosa.
Al otear la demanda de casación puesta a consideración de la Sala, se percibe que la misma carece del capítulo correspondiente al petitum, con el agravante de que al realizar un estudio minucioso no aparece insinuado dentro del extenso memorial con que se sustenta el recurso extraordinario, ni es posible deducirlo, aún en el más flexible ejercicio interpretativo del citado documento.
Ahora bien, ante la carencia del alcance de la impugnación, genera el fracaso del recurso de casación, al constituirse en un obstáculo técnico que impide un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos, al carecer de norte definido que le permitan a la Sala, conocer con certeza las decisiones que debe adoptar tanto en casación como en sede de instancia, no pudiendo suplir de oficio esa deficiencia mediante la adopción de las decisiones que ella estime convenientes pues en semejante hipótesis desconocería frontalmente el principio dispositivo atrás referido, base esencial de la casación. En esa dirección, la sentencia CSJ SL, 5 jul. 2006, rad. 28871, señaló: Ninguna duda queda de que efectivamente la demanda de casación presentada en este asunto carece del capítulo correspondiente al petitum, con el agravante de que el mismo no aparece insinuado tampoco a lo largo del memorial con que se sustenta el recurso extraordinario, ni es posible establecerlo haciendo el más flexible ejercicio interpretativo del citado documento.
Esa omisión significa que el recurso debió declararse desierto, tal como de manera categórica lo preceptúa el artículo 65 del D.L. 528 de 1964, consecuencia que es apenas un efecto natural de la importancia de dicho requisito en el sistema de casación colombiano donde el recurso no sólo propende por la unificación de la jurisprudencia nacional sino por la reparación de los agravios infligidos a las partes por la sentencia recurrida, correspondiéndole a la Corte en ese cometido no sólo anular parcial o totalmente aquella sentencia, en la forma pedida por el impugnante, sino proceder a revocar, modificar o confirmar el fallo a quo, con el fin de restablecer los derechos lesionados a los litigantes, debiendo en los dos primeros eventos dictar la decisión de reemplazo.
Lo anterior se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Si la falta de inclusión del alcance de la impugnación tiene como consecuencia inexorable, por expreso mandato legal, la declaratoria de desierto del recurso, con mayor razón dicha omisión se constituye en un obstáculo técnico que impide el examen de fondo de la acusación, por cuanto en este evento es evidente que la Corte carece de un rumbo definido y predeterminado que le permita conocer con certeza las decisiones que debe adoptar tanto en casación como en sede de instancia, no pudiendo suplir de oficio esa deficiencia mediante la adopción de las decisiones que ella estime convenientes pues en semejante hipótesis desconocería frontalmente el principio dispositivo atrás referido, base esencial de la casación. Además, es un contrasentido suponer que la ley habilita al juez de casación para declarar desierto el recurso extraordinario porque la demanda que lo contiene carece del alcance de la impugnación, pero no lo faculta para desestimar la acusación y abstenerse de estudiarla de fondo por dicho motivo, por cuanto es evidente que esto último se desprende necesariamente de lo primero. En consecuencia, la falta de señalamiento del petitum de la demanda de casación hace imposible su examen de fondo.
Sumado a lo anterior, los cargos puestos a consideración de la sala, contienen otros yerros técnicos que redundan en la no estimación de los mismos. b.) Con respecto a los submotivos de casación en el cargo primero. Es menester, por parte de la Sala reafirma que los tres conceptos de violación de la ley (infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida), obedecen a diferentes maneras de transgredirlas, por lo que no se puede, sin incurrir en una deficiencia técnica insubsanable, agrupar en un cargo y respecto a un mismo conjunto normativo las diferentes modalidades, que por sus diferentes motivaciones son incompatibles y excluyentes entre sí. Es de acotar, que la censura, al momento de señalar el conjunto normativo objeto de vulneración, señaló: De ser violatoria, en forma indirecta, de la ley sustancial por haber incurrido en la sentencia objeto del recurso en errores de hecho que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada por el H. Tribunal, errores de hecho en que incurrió al apreciar erróneamente, o al dejar de apreciar, el acervo probatorio que, en concreto, se ha de precisar en el desarrollo del cargo. como consecuencia, de estos errores de hecho la sentencia es directamente violatoria, en la modalidad de infracción directa, de las normas de derecho sustancial contenido en el artículo 150, en concordancia con el artículo 36 inciso 2° y 22 de la Ley 100 de 1993, y en el artículo 332 del código de procedimiento civil y en el artículo 4° del código de procedimiento civil, aplicable éste a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código procesal del trabajo, violación a la cual se ha llegado al darles aplicación indebida al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, como así paso a demostrarlo.
De lo anterior, es dable colegir, que el impugnante, en el cargo formulado, con respecto al mismo compendio de normas, plantea la violación paralela en los submotivos «de infracción directa y aplicación indebida». Se ha reiterado por esta Sala, y así lo enseña la lógica misma de la argumentación casacional, que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama, es decir se omite la utilización de la norma; que la aplicación indebida de una norma consiste en un error de selección de las mismas, es decir, se aplica una norma que no es la llamada a gobernar el caso debatido y, de otra parte, la interpretación errónea se presenta cuando el sentenciador emplea la norma pertinente, pero le atribuye un sentido o alcance que no le corresponde al no darle su verdadero enfoque o significado.
De tal suerte, que los conceptos de violación son autónomos y excluyentes, por lo que no es posible, que en un mismo cargo se acuse igual norma legal por modalidades diferentes, porque no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente y aplique indebidamente, de manera simultánea, un texto legal específico, tal como ocurrió en el cargo puesto a consideración de la Sala, pues si el Tribunal hace lo primero, no pudo aplicarla indebidamente y, si lo segundo, no pudo ignorarla.
En igual sentido, se pronunció la Sala en sentencias CSJ SL13438-2017 y CSJ SL15266-2017. c.) Con respecto al señalamiento de las pruebas en el primer cargo. En el desarrollo del cargo, al relacionar los medios probatorios base de los supuestos errores en que incurrió el Juez de segunda instancia, expresó que son « PRUEBA DEJADA DE APRECIAR Y MAL APRECIADA », sin especificar en cuál de las dos modalidades se acusan las mismas, y así lo desarrolla, lo que va en contra de la técnica de la casación y a la lógica, en tanto que una prueba no apreciada, mal pudo haber sido valorada con error y viceversa.
Por ello, es requisito indispensable que el recurrente señale, en apartes separados, cuáles fueron los elementos de juicio excluidos por el ad quem, que de haber sido observados, resultarían suficientes para variar el sentido de la decisión impugnada o que fueron tan equivocadamente valorados, que una nueva lectura bajo el parámetro del artículo 61 del CPTSS, generaría la misma consecuencia. De esa forma ha insistido la Corporación en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 40966, reiterada en la sentencia CSJ SL1237-2018, […] se trata de “documentos indebidamente apreciados o dejados de apreciar” situación probatoria que termina siendo excluyente, pues si un medio de prueba no fue apreciado, no puede al mismo tiempo haberse apreciado con error.
De esa suerte, las alegaciones probatorias del recurrente son las propias de la instancia judicial pero no del recurso extraordinario, dado que, en éste, compete al recurrente, si endilga al Tribunal que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, citarlas singularizándolas y expresando qué clase de error se cometió respecto de cada una de ellas.
Y, además, se ha insistido, por ejemplo, en la providencia CSJ SL938-2018 y en la CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 30568, que reiteraron la sentencia CSJ SL, 10 nov. 2004, rad. 22193, que indicó: […] cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario (rad.16406; ago. 2/2001).
Es obvio que dicha carga es predicable también respecto de cuando se alega aplicación indebida de la ley sustancial por errónea estimación de determinadas pruebas como acá aconteció» Todo lo señalado impiden el estudio del cargo. d.) Con respecto al señalamiento en la vía de ataque en el segundo de los cargos. Es de anotar, tal como se encuentra regulado por el numeral primero del artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en cualesquiera de sus tres modalidades (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea), que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica; y ii) por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales.
En consecuencia, los conceptos de violación de la ley, vía directa e indirecta, obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo, e incompatible y excluyentes entre sí. Lo anterior, se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Se anota, que se señala como vía de ataque, la vía directa y la modalidad de trasgresión normativa, denominada « falta de aplicación » de las normas que cita, sin que ello constituya alguna de las modalidades de violación para ser esgrimida en el recurso extraordinario, como es posible aprehenderlo del texto del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, de acuerdo con el cual, en la causal primera de casación, lo son la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida.
Ahora, si en un ejercicio de flexibilización, se asumiera que la alegada no aplicación, equivale a la infracción directa, de los artículos 17, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, no puede pasarse desapercibido que el Tribunal, no desconoció los preceptos normativos señalados que contienes los aspectos atinentes a la obligatoriedad de aportes al sistema de seguridad social, la base para calcularlos y las obligaciones del empleador frente a los mismos, cuando en uno de los apartes de la sentencia confutada señala: En cuanto al primer aspecto que ofrece reparo al apoderado de la parte actora, relativo a las cotizaciones dejadas de realizar por el Municipio de Medellín, a nombre del señor VÁSQUEZ TORO, entre el mes de octubre de 2003 y el mes de junio de 2006, debe decirse que si bien es cierto de la historia laboral del asegurado obrante a folios 227 a 230, así como del documento de folios 71, se colige que efectivamente la entidad territorial no efectuó aportes al ISS para los riesgos de IVM en tales períodos, correspondiendo la última cotización al periodo 09/2003, lo cierto es que ello en sentir de esta colegiatura no conlleva a imponer a cargo del codemandado Municipio de Medellín, como lo pretende la parte actora, el pago de diferencia pensional alguna, o la reliquidación del bono pensional, porque la entidad territorial realmente con la afiliación y pago de las cotizaciones a partir del 1° de julio de 1995, subrogó en el ISS la obligación pensional que tenía a su cargo, y lo que se presentó en los períodos comprendido entre el 10/2003 y el 06/2006, fue una omisión por parte de la empleadora en el pago de esas cotizaciones, frente a lo cual debió demandarse su pago, o la responsabilidad de la entidad de seguridad social por no haber ejercido las acciones de cobro dispuestas en la ley; supuestos diferentes a los planteados en este proceso.
En ese orden de ideas, la infracción directa de los artículos reseñados, ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama, es decir se omite la utilización de la norma, no obstante, debe resaltar la Corte que el Tribunal sí tuvo presente tales disposiciones, con lo cual se desquicia un soporte del ataque, en cuanto se le enrostra a ese Juez plural, un concepto de violación de la ley sustancial, en el que no incurrió. e.) No se refutan todos los pilares de la sentencia de segunda instancia. Adicionalmente, también se advierte que la acusación no refuta la totalidad de los soportes de la sentencia de segunda instancia, como que puntualmente no crítica ninguna de las siguientes aserciones del Tribunal, que sirvieron de soporte para confirma la sentencia de primera instancia: i) la forma de determinar el IBL; ii) factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de vejez que son los contenidos en el Decreto 691 de 1994 y el Decreto 1158 de la misma anualidad.
De vieja fecha, la jurisprudencia de la Sala ha decantado que es carga ineludible del acudiente al recurso de casación laboral, desquiciar todos los cimientos del fallo por cuya anulación propende, pues con uno de ellos que quede indemne, es suficiente para sostenerlo, en cuanto continúa protegido por la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias de los jueces.
Así está expuesto en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, que dicen: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.
Al tenor de lo visto, la acusación ante la Corte, presentada por el recurrente, se asemeja más a un alegato de instancia, que a un cargo en procura del quiebre, por parte del Juez de casación, de la sentencia confutada. En consecuencia, los cargos no son estimables. Las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente y en favor del opositor.
Se valúan las agencias en derecho en tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique por el Juez de primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIO VÁSQUEZ TORO contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00